Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 09АП-6466/11

г. Москва

19.04.2011 г.

Дело N А40-94667/10-13-439

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.04.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2011 г.

по делу N А40-94667/10-13-439, принятое судьей Высокинской О.А.

по иску (заявлению) ООО "НАЙК" (ИНН 7702345288), ОГРН (1037702007815)

к ИФНС России N 28 по г. Москве

о признании недействительным решения в части, признания недействительным

требования, об обязании возвратить налог на прибыль и НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Коломейцевой В.П. по дов. N б/н от 10.11.2010,

Андреевой М.В. по дов. N б/н от 10.11.2010,

от заинтересованного лица - Бронникова А.В. по дов. N 15-03/1761 от 24.12.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "НАЙК" (далее - общество, заявитель) с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 28 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.05.2010г. N 19-12/2-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 643 402,16 руб.; НДС в сумме 43 167 руб.; пени и санкции, в связи с неудержанием и неперечислением НДФЛ в размере 545 677 руб. с суммы оплаты найма жилого помещения и консультаций по подбору жилья сотрудникам Хилле Берту, Кравос Барбаре, Рэмко Ван Даму; пени и санкции в связи с неудержанием и неперечислением в бюджет НДФЛ в сумме 3 392 руб. с оплаты командировочных расходов сотрудника Хилле Берта; пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ в бюджет в сумме 490 602,17 руб.; признании недействительным требования об уплате налогов, пеней и санкций от 30.06.2010г. N 327 и признании недействительным решения от 30.06.2010г. NN 40, 41 о зачете налога на прибыль в общей сумме 4 478 874руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2011г. требования ООО "НАЙК" удовлетворены в части. Признано незаконным решение Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве от 12.05.2010 г. N19-12/2-1 о привлечении к ответственности ООО "Найк" за совершение налогового правонарушения в части доначисления и уплаты налога на прибыль 506 101 руб. 60коп., уплаты НДС в сумме 43 167руб. пени и взыскании соответствующих сумму штрафа; взыскании пени и соответствующих сумм штрафа в связи с неудержанием и неперечислением НДФЛ в размере 545 677 руб. с суммы оплаты найма жилого помещения и консультаций по побору жилья сотрудникам Хилле Берту, Кравос Барбаре, Рэмко Ван Даму, взыскании пени и соответствующих сумму штрафа, в связи с неудержанием и неперечислением в бюджет НДФЛ в сумме 3 392 руб. с оплаты командировочных расходов сотрудника Хилле Берта; взыскано пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ в бюджет в сумме 490 602,17 руб. Признано недействительным требование Инспекции N 28 по г. Москве об уплате налогов, пеней и санкций от 30.06.2010 г. N 327; Признано незаконным решения ИФНС России N 28 по г. Москве решения от 30.06.2010 г. NN 40 и 41. В остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование РФ за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г.

По результатам проверки был составлен акт от 31.03.2010 г. N 19-12/2 (т. 2 л.д. 27-75). На основании акта и по результатам представленных заявителем возражений вынесено решение от 12.05.2010 г. N19-12/2-1 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 64-141).

30.06.2010 г. на основании решения от 12.05.2010 г. N 19-12/2-1 инспекцией выставлено требование N 327 (т. 1 л.д. 38-39), в соответствии с которым заявителю предложено уплатить налоги в общей сумме 486 891,80 руб., пени в сумме 815 804,80 руб., а также штрафные санкции в сумме 234 483,72 руб.

30.06.2010 г. инспекцией были приняты решения от 30.06.2010 г. N 40, 41 (т. 1 л.д. 62-63) о зачете переплаты по НДС в размере 43 167 руб. и переплаты по налогу на прибыль в размере 4 435 707 руб. в счет недоимки по решению от 12.05.2010 г. N 19-12/2-1.

01.06.2006 г. на решение инспекции заявителем была подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 1-21) в Управление ФНС России по г. Москве.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 06.09.2010 г. N 21-19/093881 (т. 4 л.д. 131-142) оспариваемое решение налогового органа было отменено в части: доначисления налога на прибыль в связи с исключением их состава расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, командировочных расходов в сумме 34 101 руб. по авансовым отчетам Баранова А.А. от 30.03.2007 г. N 1579, Скорика А.А. от 19.03.2008 г. N 3246; доначисления налога на прибыль в связи с исключением их состава расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходов в сумме 6 374 865,13 руб. на оплату PR-услуг по договору ЗАО "Комьюника"; начисления пени в связи с неудержанием НДФЛ с командировочных расходов по авансовым отчетам Баранова А.А. от 30.03.2007 г. N 1579, Скорика А.А. от 19.03.2008 г. N 3246.

В остальной части решение от 12.05.2010 г. N 19-12/2-1 было оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлено, что заявителем неправомерно не включена в состав выручки от реализации сумма агентского вознаграждения в соответствии с дополнительными соглашениями N 3 от 01.03.2005 г. (т. 2 л. 109 - 113), N 4а от 09.06.2006 г. (т. 2 л. 115 - 118), N 5а от 17.10.2006 г. (т. 2 л. 119 - 122), N 6а от 01.01.2007 г. (т. 2 л. 134 - 137) к контракту N NEON/Nike-1 от 27.10.2003 г., заключенному с "Найки Юропиан Оперэйшн Недерланде Б.В." (далее - НЕОН).

В соответствии с указанными дополнительными соглашениями заявитель принял на себя обязательство от имени и по поручению "Найки Юропиан Оперэйшн Недерланде Б.В." осуществлять таможенное оформление товаров, поставляемых НЕОНом в адрес спортивных организаций: Общероссийской общественной организации "Российский футбольный союз", Международной Федерации Волейбола, РФПЛ, ООО "Профессиональный баскетбольный клуб ЦСКА", ОАО "Футбольный клуб Спартак", сумма агентского вознаграждения согласно условиям соглашений исчисляется в размере 1 % от стоимости поставленных товаров.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявитель не включил в состав доходов по налогу на прибыль сумму агентского вознаграждения в размере 161 565,94 руб. за 2007 г., 75 421 за 2008 г.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Инспекция указала, что заявителем неправомерно не исчислен доход с суммы агентского вознаграждения, полученного по контракту N NEON/Nike-1 от 27.10.2003 г., однако налоговый орган не учел, что в рассматриваемой ситуации сумма агентского вознаграждения не была выплачена заявителю, что подтверждается следующим.

В соответствии с п. 1.4 соглашений N 3 от 01.03.2005 г. (т. 2 л. 109 - 113), N 4а от 09.06.2006 г. (т. 2 л. 115 - 118), N 5а от 17.10.2006 г. (т. 2 л. 119 - 122), N 6а от 01.01.2007 г. (т. 2 л. 134 - 137) к контракту N NEON/Nike-1 от 27.10.2003 г. продавец (НЕОН) обязался "оплатить услуги Покупателя (налогоплательщика) по счету, выставленному Покупателем на имя Продавца не позднее 360 календарных дней с момента выполнения им поручения Продавца".

Заявитель не выставлял "Найки Юропиан Оперэйшн Недерланде Б.В." счета на выплату агентского вознаграждения. Следовательно, обязанности по выплате агентского вознаграждения у НЕОН не возникло, такое вознаграждение также фактически налогоплательщику не выплачивалось.

Согласно п. 1.4. дополнительных соглашений размер вознаграждения Покупателя равен 1 % от стоимости поставленных Товаров, при этом п. 2.1. соглашений предусмотрено, что общая стоимость поставленных товаров определяется на основании счетов (инвойсов) на Товары, поставляемые Продавцом (НЕОНом) соответствующей спортивной организации.

Товары, таможенное оформление которых осуществляет заявитель, передаются НЕОНом спортивным организациям бесплатно. Пунктом 2.3. дополнительных соглашений предусмотрено, что покупатель не несет обязанности по оплате товаров, поставляемых Продавцом Федерации и/или Союзу в рамках Соглашений.

Общая стоимость поставленных товаров равна 0, в связи с чем база для расчета агентского вознаграждения отсутствует.

Инспекцией ошибочно определена стоимость товара, с которой рассчитывается стоимость агентского вознаграждения, на основании инвойсов, которые были выставлены Продавцом (НЕОНом) в адрес Покупателя (налогоплательщика). Такой порядок расчета не соответствует положениям дополнительных соглашений к контракту N NEON/Nike-1 от 27.10.2003 г., указанным выше.

Представленный заявителем в ходе проверки расчет сделан не на основании счетов (инвойсов), выставленных на товары, передаваемые "Найки Юропиан Оперэйшн Недерланде Б.В." спортивным организациям, а на основании счетов (инвойсов) на данные товары, переданных "Найки Юропиан Оперэйшн Недерланде Б.В." в адрес налогоплательщика. Соответствующие счета содержали сведения о цене и общей стоимости товара, переданного налогоплательщику как для передачи спортивным организациям, так и для других целей. Определение суммы агентского вознаграждения на основании таких счетов противоречит приведенным выше положениям п. 2.1. дополнительных соглашений.

Налоговый орган в решении указал, что счета (инвойсы) на Товары, поставляемые Продавцом клубам, не были переданы ему в ходе выездной налоговой проверки, однако счета (инвойсы) и не могли быть переданы заявителем, поскольку ему они Продавцом не выставлялись.

Ссылка налогового органа на параграф 2 дополнительных соглашений, в котором указано, что "цены товаров по позициям указаны в счетах (инвойсах)", не обосновывает правомерность применения для расчета вознаграждения счетов (инвойсов), переданных НЕОНом в адрес налогоплательщика, поскольку в параграфе 2 идет речь о документах, оформляемых между НЕОНом и клубами.

По условиям контракта (например, п. 1.5. дополнительного соглашения N 3, т. 2 л.д. 111) заявитель не должен был оплачивать спонсорскую продукцию, поставляемую другим организациям. С учетом этого в указанные ответчиком счета НЕОНА, выставленные ООО "Найк", после их получения вносились исправления. Стоимость спонсорских товаров, включенных в счет, корректировалась кредит-нотой, то есть, исключалась из счета и поэтому фактически равнялась нулю.

Проведение указанных корректировок подтверждается, в частности, кредит-нотой от 29.09.2008 г. (т. 6 л.д. 92) и прилагаемыми к ней инвойсами N RU0800669 от 10.09.2008 г. (т. 6. л.д. 93-110), N RU0800615 от 22.08.2008 г. (т. 6 л.д. 113-123), N RU0800621 от 25.08.2008 г. (т. 6 л.д. 126-127), N RU0800644 от 02.09.2008 г. (т. 6 л.д. 128-150; т. 7 л.д. 1-25), N RU0800645 от 02.09.2008 г. (т. 7 л.д. 30-70) и упаковочными листами (т. 6 л.д. 111-112, 124-125; т. 7 л.д. 26-29, 71-73), а также кредит-нотой от 31.05.2007 г. (т. 6 л.д. 50) и прилагаемыми к ней инвойсом N RU0700261 от 08.05.2007 г. (т. л.д. 59-91) и упаковочным листом (т. 6 л.д. 51-58).

Представленные доказательства подтверждают, что у заявителя отсутствовал доход в виде агентского вознаграждения, и, следовательно, отсутствовали основания для включения его в состав налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 247 НК РФ, объектом налогообложения налогом на прибыль российских организаций признается прибыль, определяемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Понятие дохода содержится в ст. 41 НК РФ, в соответствии с которой "доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса". Получение дохода обязательно влечет за собой экономическую выгоду для налогоплательщика, т.е. предполагает наличие каких-либо благоприятных финансовых последствий, которые возможно оценить.

Статья 41 НК РФ указывает, что соответствующая экономическая выгода в целях налогообложения прибыли определяется в соответствии с положениями главы 25 НК РФ. Согласно ст. 248 НК РФ доходы, подлежащие налогообложению в порядке, определенном указанной главой, подразделяются на доходы, полученные от реализации товаров (работ, услуг) (ст. 249 НК РФ), и внереализационные доходы (ст. 250 НК РФ).

Пунктом 1 ст. 249 НК РФ установлено, что для целей налогообложения доходом от реализации товаров (работ, услуг) понимается "выручка от реализации товаров (работ, услуг), как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав". При этом понятие выручки в целях применения главы 25 НК РФ определено законодателем как суммы "всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах" (п. 2 ст. 249 НК РФ).

По смыслу приведенных норм, очевидно, что для целей формирования налоговой базы по налогу на прибыль под доходом понимается только фактически полученный доход в виде денежных средств или иного встречного предоставления.

В рассматриваемой ситуации у заявителя отсутствуют реально полученные доходы, поскольку заявителю фактически не выплачивалась сумма агентского вознаграждения. Указание в тексте договора на порядок расчета суммы вознаграждения само по себе не свидетельствует о факте получения заявителем дохода в виде этого вознаграждения в ситуации, когда отсутствуют основания для его выплаты. Счета на выплату агентского вознаграждения, выставление которых в соответствии с условиями соглашений является основанием для оплаты НЕОНом услуг налогоплательщика, не выставлялись налогоплательщиком. Налогоплательщик не получал выручки от оказания НЕОН услуг по таможенному оформлению товаров, соответственно, прибыли от данной операции у налогоплательщика не возникает.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что выводы инспекции об обязанности заявителя включать в налоговую базу по налогу на прибыль сумму доходов в виде агентского вознаграждения не соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявитель неправомерно включил в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму расходов по оплате аренды квартиры иностранному сотруднику (г-ну Хилле Берту) в размере 335 932 руб.

В основу указанных выводов инспекция ссылается на то, что в соответствии с п. 29 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы организации на оплату товаров (работ, услуг) для личного потребления работников, а также другие аналогичные расходы, произведенные в пользу работников, а также расходы на оплату аренды квартиры иностранному сотруднику (г-ну Хилле Берту), направлены на обеспечение социальных нужд работника, не связаны с выполняемыми им трудовыми обязанностями, а потому для целей налогообложения прибыли не принимаются (п. 29 ст. 270 НК РФ). Такие расходы не соответствуют критериям, установленным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно абз. 1 ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Заявитель оплачивал аренду жилья для сотрудника Хилле Берта, который является иностранным гражданином и осуществляет деятельность в Российской Федерации на основании разрешения на работу.

Пункт 4 ст. 255 НК РФ устанавливает, что в расходы на оплату труда включается стоимость "предоставляемого работникам налогоплательщика в соответствии с установленным законодательством Российской Федерации порядком бесплатного жилья (суммы денежной компенсации за непредоставление бесплатного жилья, коммунальных и иных подобных услуг).

В соответствии с п. 5 ст. 16 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан" от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации. Порядок представления указанных гарантий устанавливается Правительством Российской Федерации. Согласно подп. г п. 3 Положения о представлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в РФ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 24 марта 2003 г. N 167, гарантиями материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации являются гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя, в том числе, обязательства по жилищному обеспечению приглашающей стороной иностранного гражданина "на период его пребывания в Российской Федерации в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации".

В отношении иностранного гражданина, осуществляющего трудовую деятельность на территории Российской Федерации, приглашающей стороной является российская организация - работодатель.

Соответственно, обязанность по жилищному обеспечению иностранного работника в соответствии с законодательством РФ о правовом положении иностранных граждан лежит на работодателе, т.е. на заявителе.

Заявитель в силу прямого указания п. 4 ст. 255 НК РФ правомерно включал в состав расходов по налогу на прибыль суммы оплаты аренды жилья для иностранного сотрудника.

Пункт 29 ст. 270 НК РФ, на который ссылается налоговый орган, не подлежит применению в силу следующего.

В соответствии с п. 29 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы на оплату путевок на лечение или отдых, экскурсий или путешествий, занятий в спортивных секциях, кружках или клубах, посещений культурно-зрелищных или физкультурных (спортивных) мероприятий, подписки, не относящейся к подписке на нормативно-техническую и иную используемую в производственных целях литературу, и на оплату товаров для личного потребления работников, а также другие аналогичные расходы, произведенные в пользу работников.

Оплата работодателем жилья для иностранных сотрудников носит компенсационный характер и призвана покрывать обязательные расходы, которые несут сотрудники для исполнения своих трудовых обязанностей, т.е. в трудовых целях, а не для удовлетворения их личных потребностей в жилье. Исполнение трудовых обязанностей иностранными работниками не по месту их постоянного проживания невозможно без предоставления им жилого помещения или выплаты компенсации за его аренду в период их пребывания в Российской Федерации в связи с их трудовой деятельностью.

Такая обязанность возложена на работодателя нормами законодательства РФ. Согласно ст. 169 ТК РФ при переезде работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность работодатель обязан возместить работнику расходы по обустройству на новом месте жительства, к которым относятся расходы по найму жилого помещения.

В жалобе налоговый орган ссылается на то, что данная норма распространяет свое действие только на те случаи, когда работник некоторое время уже проработал у работодателя.

Доводы инспекции противоречат ст. 169 ТК РФ. Данная норма таких изъятий не содержит и не допускает выборочного применения ее положений в зависимости от того, как долго работает сотрудник у соответствующего работодателя. Согласно ст. 169 ТК РФ работнику возмещаются расходы на обустройство на новом месте жительства во всех случаях, когда для выполнения своих трудовых обязанностей ему приходится поменять свое прежнее место жительства.

Иностранному сотруднику Хилле Берту, которого нанял заявитель, для выполнения своих трудовых функций пришлось поменять свое место жительство и переехать в г. Москву, в связи с чем заявитель обоснованно оказал ему содействие в обустройстве на новом месте работы и, следовательно, правомерно признал соответствующие затраты в целях налогообложения прибыли.

Заявитель правомерно учитывал сумму расходов на оплату аренды жилья для Хилле Берта в целях налогообложения прибыли, т.к. такая оплата осуществлялась в производственных целях. Указанную обязанность по предоставлению либо оплате жилья иногороднему (иностранному) гражданину законодательство РФ возлагает на работодателя.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ заявителем в состав расходов неправомерно включены документально неподтвержденные и экономически неоправданные затраты, связанные с оплатой командировочных расходов сотрудников. По мнению инспекции, у заявителя отсутствуют первичные документы, подтверждающие фактическое исполнение сотрудниками служебных заданий.

С учетом решения Управления ФНС России по г. Москве от 06.09.2010 г. N 21-19/093881 претензии касаются расходов, учтенных на основании следующих авансовых отчетов:

в 2007 г.

а/о N 1577 от 30.03.2007 г. на сумму 68 267,33 руб.- командировка Бускина Д.О. в Австрию (т. 3 л.д. 38-40). Налоговый орган указывает, что из представленных документов невозможно определить тематику совещания и связь данных затрат с деятельностью, направленной на получение дохода. К проверке не представлен отчет о выполненной работе в командировке;

в 2008 г.

а/о N 3152 от 05.02.2008 г. на сумму 11 106 руб. - командировка Хилле Берта (т. 3 л.д. 61). По указанному отчету к проверке было представлено командировочное удостоверение, в котором отсутствовала отметка о прибытии сотрудника в место командирования и выбытии оттуда.

На этом основании заявителю был доначислен налог, штрафные пени и санкции.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Налоговый орган полагает, что расходы по авансовому отчету N 1577 заявителем документально не подтверждены, так как к проверке не был представлен отчет сотрудника Бускина Д.О. о проделанной работе.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. К числу документов, косвенно подтверждающих расходы, законодателем отнесены приказ о командировке, проездные документы и прочие.

Для обоснования расходов, понесенных по авансовому отчету N 1577, налогоплательщик представил необходимые первичные документы, подтверждающие фактическое несение сотрудником затрат (т. 3 л.д. 38-45), а именно: счет из гостиницы; авиабилеты; квитанции такси; приказ о направлении старшего специалиста отдела продаж Бускина Д.О. в служебную командировку в Австрию от 01.03.2007 г. (заверенный перевод - т. 3. л.д. 39-40); заграничный паспорт сотрудника с отметками о прохождении таможенного контроля при перелете в Австрию и обратно в обозначенный в приказе срок.

Никаких претензий относительно указанных документов инспекцией не представлено.

Общество указало, что расходы на командировку Бускина Д.О. были связаны с хозяйственной деятельностью заявителя, направленной на получение дохода, что подтверждается содержанием авансового отчета и приказа о направлении в командировку. Из авансового отчета следует, что цель поездки заключалась в посещении конференции по планированию и анализу продаж в регионе Евразия. В приказе о направлении в командировку от 01.03.2007 г. указано, что цель поездки - участие в совещании.

Из пояснений руководителя по планированию и анализу продаж заявителя (т. 7 л.д. 79), следует, что ООО "Найк" стремится расширять свою деятельность в России, используя для этого имеющийся передовой опыт и технологии, компания на регулярной основе поддерживает деловые связи с зарубежными компаниями, работающими в структуре Nike, для обмена опытом. Суть рассматриваемой поездки на конференцию по планированию и анализу продаж в регионе Евразия заключалась во встрече с сотрудниками Найк, работающими в отделах продаж в восточноевропейских странах. Цель встречи - обмен опытом для повышения эффективности, улучшения результатов работы, как следствие - увеличения объема продаж продукции Найк в России.

Налоговый орган не представил каких-либо доказательств пребывания Бускина Д.О. в зарубежной командировке не в производственных, а в личных целях, в то время, как со стороны налогоплательщика факт несения расходов подтвержден иными надлежащими документами, что не противоречит п. 1 ст. 252 НК РФ.

В связи с чем выводы налогового органа об отсутствии у заявителя права на признание расходов по а/о N 1577 в целях налогообложения прибыли не основаны на законодательстве о налогах и сборах.

Налоговый орган считает, что заявитель необоснованно учел расходы на командировку по а/о N 3152 от 05.02.2008 г. (т. 3 л.д. 61) Хилле Берта, поскольку в командировочных удостоверении указанного сотрудника отсутствовали сведения о прибытии (выбытии) в место (из места) командирования.

Данные доводы не могут служить основанием для отказа в признании соответствующих расходов в целях налогообложения прибыли, поскольку факт обоснованного несения командировочных расходов в служебных целях подтверждается иными документами (т. 3 л.д. 62-66): командировочным удостоверением о направлении директора отдела продаж Хилле Берта в командировку, в котором указаны сроки и время командировки, а также цель командировки - участие в деловой конференции в Ростове-на-Дону (т. 3 л.д. 64-65). Согласно пояснениям руководителя по планированию и анализу продаж ООО "Найк" (т. 7 л.д. 79) цель поездки сотрудника на деловую конференцию в г. Ростов-на-Дону заключалась во встрече с партнерами (покупателями) ООО "Найк" в городе для дальнейшего улучшения результатов сотрудничества, повышения продаж продукции Найк в регионе. Подобные конференции с партнерами (в т.ч. дистрибьюторами) в различных регионах Российской Федерации компания проводит на регулярной основе, направляя туда работников московского офиса для обсуждения бизнес-процессов и обмена опытом; авиабилетом в указанный город с датами прилета и вылета, соответствующими времени командировки (т. 3 л.д. 63, 66); счетом из гостиницы за услуги по проживанию на период командировки (т. 3 л.д. 62).

Указанные документы в их совокупности свидетельствуют о фактическом нахождении Хилле Берта в командировках в соответствии с его служебным заданием.

НК РФ допускает признание расходов на основании документов, косвенно свидетельствующих о факте осуществления расходов.

Таким образом, заявитель правомерно включил в затраты спорные суммы, уменьшив тем самым налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Исключение из состава расходов маркетинговых затрат по договорам от 06.03.2007 г. N 9 с ООО "Майндшер", от 14.09.2007 г. N 04 с ООО "Эй Би Тим", от 15.11.2004 г. N 199 с ООО "Маркетинг Солюшенс", от 24.07.2006 г. N 06/2006 с ООО "ТМА", от 17.08.2007 г. со спортсменом Водолазкиным А.А. (п. 2.1. на стр. 6-7 решения, п. 2.1.1. на стр. 7-10 акта проверки).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявитель неправомерно включил в состав расходов в 2007 г. затраты на оплату рекламных услуг, оказанных заявителю по договорам от 06.03.2007 г. N 9 с ООО "Майндшер", от 14.09.2007 г. N 04 с ООО "Эй Би Тим", от 15.11.2004 г. N 199 с ООО "Маркетинг Солюшенс", от

24.07.2006 г. N 06/2006 с ООО "ТМА", от 17.08.2007 г. со спортсменом Водолазкиным А.А., в общей сумме 10 957 173,50 руб. (c учетом остатка нормируемых расходов (1 615 руб.), которые могли быть учтены в пределах норматива, но учтены не были). Налоговый орган указал, что указанные расходы являются нормируемыми и в указанной части превышают норматив, установленный для признания подобных расходов в целях налогообложения прибыли.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы. В силу п. 1 ст. 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а целью налогового контроля является проверка правильности исчисления и уплаты налогов и сборов в бюджетную систему РФ. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ в своей деятельности налоговые органы обязаны руководствоваться законодательством о налогах и сборах.

Доначисляя заявителю налог на прибыль организаций в связи с неправомерным учетом в составе расходов затрат на рекламу сверх установленного норматива, ответчик не принял во внимание, что затраты, понесенные в 2007 г., на общую сумму 1 456 464,20 руб. были ошибочно отнесены заявителем в состав нормируемых, в то время как на самом деле могли быть учтены в целях налогообложения прибыли в составе ненормируемых затрат. На этом основании на указанную сумму подлежит уменьшению сумма расходов, исключенных ответчиком из расчета налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 г.

Расчет общей суммы расходов, ошибочно включенных в состав нормируемых затрат: по поставщику ООО "СитиВижнГрупп": договор 28P/05, 14.12.2005 г. (т. 5 л.д. 74-78) производство и установка витринных рекламных панелей (Swissotel, Москва, Космадамианская наб. д. 52) (платежные документы - 657, 19.04.2007 г. (т. 5 л.д. 79); 142, 06.04.2007 г. (т. 5 л.д. 80); б/н, 06.04.2007 г. (т. 5 л.д. 83) на сумму 82 500; по поставщику ООО "Холдинг СитиВижнГрупп" договор П/20-03, 20.03.2007 г. (т. 5 л.д. 86-88) - организация экспозиции в рамках выставки, проводимой в спорткомплексе ЦСК, среди фирм, осуществляющих реализацию спортивной продукции (платежные документы - 084, 16.10.2007 г. (т. 5 л.д. 84); П-203, 24.09.2007 г. (т. 5 л.д. 95); б/н, 24.09.2007 г. (т. 5 л.д. 100) на сумму 583 406,34; по поставщику ООО "Холдинг СитиВижнГрупп" договор И/12-04, 12.04.2007 г. (т. 5 л.д. 89-93), платежные документы 084, 16.10.2007 г. (т. 5 л.д. 84); И-21, 24.09.2007 г. (т. 5 л.д. 101); б/н, 24.09.2007 г. (т. 5 л.д. 105) на сумму 366 593,66; по поставщику ООО "СиДи ЛЭНДКОНЦЕРТ" договор 01/10-А, 01.10.2004 г. (т. 5 л.д. 121-123) - услуги по организации премьерного показа кинофильма в кинотеатре Эльбрус (в части изготовления наружной рекламы, печатной продукции и размещения рекламы через телекоммуникационные сети (интернет)) платежные документы 769, 16.10.2007 г. (т. 5 л.д. 125); 106, 15.10.2007 г. (т. 5 л.д. 126); б/н, 15.10.2007 г. (т. 5 л.д. 126-127) на сумму 383 498,925; по поставщику ООО "Родная Речь" по договору 085-06/Ag, 01.06.2006 г. (т. 5 л.д. 132-135) - Переработка рекламного видеоролика для рекламной компании Найк в сезоне Sp07, платежные документы 095, 28.06.2007 г. (т. 5 л.д. 136); CS-470407, 30.04.2007 г. (т. 5 л.д. 137); 4, 30.04.2007 г. (т.5 л.д. 138-143), на сумму 40 465,28, итого, 1456464,20.

Из решения следует, что за 2007 г. сумма расходов на рекламу, которые были исключены из расчета налоговой базы по налогу на прибыль (без учета расходов по договору с ЗАО "Комьюника" в части которых решение отменено Управлением ФНС России по г. Москве), составила 10 957 173,50 руб. Сумма расходов, ошибочно отнесенных к нормируемым в 2007 г., составила 1 456 464,20 руб. Таким образом, сумма расходов за 2007 г., исключенных ответчиком, должна была быть уменьшена при проверке на 1 456 464,20 руб.

Следовательно, налог на прибыль за 2007 г. в сумме 349 551,41 руб. (соответствует сумме расходов в размере 1 456 464,20 руб.), доначислен заявителю неправомерно.

Таким образом, довод инспекции о доначислении заявителю налога на прибыль организаций в связи с включением в состав расходов в 2007 г. затрат на оплату рекламных услуг, оказанных по договорам от 06.03.2007 г. N 9 с ООО "Майндшер", от 14.09.2007 г. N 04 с ООО "Эй Би Тим", от 15.11.2004 г. N 199 с ООО "Маркетинг Солюшенс", от 24.07.2006 г. N 06/2006 с ООО "ТМА", от 17.08.2007 г. со спортсменом Водолазкиным А.А., в общей сумме 1 456 464,20 руб. является незаконным и необоснованным. Следовательно, налог на прибыль доначислен заявителю в соответствующей части неправомерно.

Заявитель правомерно не исчислял НДФЛ с сумм оплаты найма жилого помещения для сотрудников (стр. 44 - 51, 61 решения, п. 2.7.1. на стр. 24, 27 акта проверки).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявителем в нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ не удержан и не уплачен (не полностью уплачен) НДФЛ с суммы оплаты найма жилого помещения, а также с суммы оплаты за консультации по подбору жилья сотрудникам ООО "Найк" Хилле Берту в размере 403 118 руб., Кравос Барборе в размере 78 287 руб. и Рэмко Ван Даму в размере 64 272 руб.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению НДФЛ все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с (_) бесплатным предоставлением жилых помещений и коммунальных услуг, топлива или соответствующего денежного возмещения; возмещением иных расходов.

Обязанность работодателя предоставлять гарантии жилищного обеспечения для иностранных сотрудников предусмотрена п. 5 ст. 16 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан" от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ, п. 3 Положения о представлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в РФ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 24 марта 2003 г. N 167.

Обязанность работодателя обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей, предусмотрена также ст. 22 ТК РФ.

Статья 169 ТК РФ также предусматривает обязанность работодателя возместить расходы по обустройству на новом месте жительства в случае переезда работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность.

Привлечение иностранных работников для работы в российской организации влечет за собой смену их места жительства. Исполнение трудовых обязанностей иностранными работниками не по месту их постоянного проживания невозможно без предоставления им жилого помещения или выплаты компенсации за его аренду в период их пребывания в Российской Федерации в связи с их трудовой деятельностью.

Предоставление жилищного обеспечения иностранному сотруднику является предусмотренной федеральным законодательством нормой компенсационных выплат предоставляемых работникам и, следовательно, не является доходом, подлежащим обложению НДФЛ.

В Определении от 23.04.2008 г. N 4623/08 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ со ссылкой на п. 3 ст. 217 НК РФ, п. 5 ст. 16 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан", подп. г п. 3 Положения о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания на территории Российской Федерации ВАС РФ подтвердил выводы судов об отсутствии у организации обязанности по удержанию и уплате НДФЛ с сумм оплаты аренды квартир для временного проживания иностранных работников. ВАС РФ указал, что "доказательств, свидетельствующих о том, что предоставление квартир иностранным работникам произведено обществом не во исполнение вышеуказанных Закона и Положения, инспекцией не представлено" и, следовательно, доначисление НДФЛ инспекцией неправомерно.

Таким образом, заявитель правомерно, руководствуясь п. 3 ст. 217 НК РФ, не учитывал суммы, направленные на оплату аренды жилья иностранным работникам, при определении налоговой базы по НДФЛ.

Неуплата НДФЛ с сумм оплаты командировок, расходы на которые документально не подтверждены (стр. 44 - 51, 62 решения, п. 2.7.1. на стр. 29 акта проверки)

Налоговый орган приш?л к выводу, что заявителем не удержан и не уплачен (не полностью уплачен) НДФЛ в размере 3 392 руб. с оплаты командировки Хилле Берта, поскольку на его командировочном удостоверении отсутствуют отметки о его пребывании в г. Ростов-на-Дону.

Доводы ответчика необоснованны в силу следующего.

В соответствии с подп. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат обложению НДФЛ "все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов)".

Факт нахождения Хилле Берта в командировке подтверждается следующими документами (т. 3 л. 61 - 66): командировочным удостоверением, в котором указаны сроки и время командировки, а также цель командировки - участие в деловой конференции в Ростове-на-Дону; авиабилетом в г. Ростов-на-Дону с датами прилета и вылета, соответствующими времени командировки; счетом из гостиницы за услуги по проживанию на период командировки; авансовым отчетом.

Указанные документы в их совокупности свидетельствуют о фактическом нахождении Хилле Берта в командировке. Отсутствие в командировочном удостоверении отметок о пребывании налогоплательщика в г. Ростове-на-Дону не меняет целевого назначения соответствующих выплат и их компенсационный характер и не является основанием для включения суммы возмещения командировочных расходов в состав доходов, облагаемых НДФЛ.

Начисление пеней в связи с перечислением НДФЛ по неправильным реквизитам (стр. 44 - 51, 66 решения, п. 2.7.3. на стр. 34 акта проверки).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявитель в апреле-июле 2007 г. ошибочно перечислял НДФЛ с указанием в платежном поручении вместо реквизитов ИФНС России по г. Москве N 28, реквизиты ИФНС России N 5 по г. Москве, а также с августа по ноябрь 2007 г. неправильно указывал в платежных поручениях код ОКАТО (вместо 45293566000 код 45293578000). В результате ответчик посчитал, что заявитель несвоевременно уплатил НДФЛ в бюджет, в связи с чем ему были доначислены пени в сумме 490 602,17 руб. Пени были начислены заявителю за период, пока уплаченные суммы НДФЛ числились по данным налогового органа в "невыясненных" платежах.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу указанной нормы пеня взыскивается с налогоплательщика только в случае несвоевременно исполнения обязанности по перечислению налогов и сборов в бюджет.

Согласно п. 3 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему РФ на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Указанная обязанность заявителем была исполнена в полном объеме, что налоговым органом не оспаривается.

Инспекция ссылается на несвоевременность уплаты налога ввиду неправильного указания в платежных поручениях реквизитов инспекции и кодов ОКАТО.

Однако такие неточности, допущенные заявителем при оформлении платежек, не свидетельствуют о несвоевременности уплаты налога.

Пунктом 4 ст. 45 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, когда обязанность по уплате налога не признается исполненной. Согласно этой норме обязанность по уплате налога не признается исполненной в случае неправильного указания налогоплательщиком в поручении на перечисление суммы налога номера счета Федерального казначейства и наименования банка получателя, повлекшего неперечисление этой суммы в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства.

Такие ошибки заявителем при заполнении платежного поручения допущены не были. Банк получателя и номер счета Федерального казначейства в платежном поручении указаны верно, сумма платежа зачислена на счет Федерального казначейства, что налоговым органом также не оспаривается.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что в результате ошибочного указания ОКАТО налог, подлежащий уплате заявителем, поступил в бюджет не того округа.

Указанные доводы налогового органа не имеют правового значения для разрешения спорного вопроса, поскольку пунктом 4 ст. 45 НК РФ неисполнение налогоплательщиком обязанности по уплате налога связывается законодателем с непоступлением налога в бюджетную систему РФ на соответствующий счет казначейства, а не с зачислением налога в бюджет другого округа.

В соответствии с Общероссийским классификатором объектов административно-территориального деления ОК 019-95, утвержденным Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 31.07.1995 г. N 413, ОКАТО предназначен для обеспечения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации в разрезах административно-территориального деления в таких сферах, как статистика, экономика и другие.

Поступление денежных средств строго по назначению достигается путем правильного межбюджетного распределения средств органами федерального казначейства.

Неправильное указание кода ОКАТО не наносит ущерба бюджету, не препятствует зачислению платежей по назначению, а значит, не образует задолженности по налоговым платежам".

Также налоговый орган указывает на то, что неправильное указание ОКАТО в платежном поручении на перечисление НДФЛ приводит к непоступлению налога в соответствующий бюджет муниципального образования г. Москвы. Поэтому в связи с неправильным указанием ОКАТО в платежках в 2006 г. у заявителя образовалась недоимка в бюджет округа Коньово-Деревлево.

Данные доводы также не принимаются судом.

Вопрос о правовых последствиях неправильного заполнения платежных поручений на перечисление налога прямо урегулирован в ст. 45 НК РФ. Налог считается неуплаченным только в том случае, когда в платежном поручении неверно указан номер счета Федерального казначейства и наименование банка получателя, что влечет за собой неперечисление налога на соответствующий счет Федерального казначейства.

Указанные ошибки заявителем не допущены, налог поступил на соответствующий счет Федерального казначейства, что ответчиком не опровергается.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение и совершили оспариваемые действия (бездействие).

Учитывая положения ст. ст. 71, 201 АПК РФ, согласно которым при рассмотрении дела суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь всех представленных доказательств в их совокупности, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ИФНС России N 28 по г. Москве от 12.05.2010г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части в части доначисления и уплаты налога на прибыль 506 101,60 руб., уплаты НДС в сумме 43 167руб. пени и взыскании соответствующих сумму штрафа; взыскании пени и соответствующих сумм штрафа в связи с неудержанием и неперечислением НДФЛ в размере 545 677 руб. с суммы оплаты найма жилого помещения и консультаций по побору жилья сотрудникам Хилле Берту, Кравос Барбаре, Рэмко Ван Даму, взыскании пени и соответствующих сумму штрафа, в связи с неудержанием и неперечислением в бюджет НДФЛ в сумме 3 392 руб. с оплаты командировочных расходов сотрудника Хилле Берта; взыскании пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ в бюджет в сумме 490 602,17 руб. не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя, поэтому подлежит признанию незаконными.

На основании оспариваемого решения в адрес заявителя инспекцией выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 30.06.2010 г. N 327 с предложением уплатить в добровольном порядке налоги в общей сумме 486 891,80 руб., пени в сумме 815 804,80 руб., а также штрафные санкции в сумме 234 483,72 руб.

Судом первой инстанции обосновано установлено, что требование инспекции от 30.06.2010 г. N 327 является недействительным.

П. 2 и 4 ст. 70 НК РФ установлено, что требование об уплате налога, пеней и санкций по результатам налоговой проверки направляется налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

В силу данной нормы, все меры, направленные на принудительное исполнение решения, не вступившего в законную силу, незаконны.

В качестве основания для взимания налогов, пени и налоговых санкций ответчик в оспариваемом требовании указывает на оспариваемое решение от 12.05.2010 г. N 19-12/2-1.

При выставлении данного требования ответчиком не учтен порядок вступления в силу указанного решения, как он регламентирован нормами ст. 101 и ст. 101.2 НК РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 101 НК РФ "решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения_ вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части".

При подаче налогоплательщиком апелляционной жалобы принятое налоговым органом решение в любом случае вступает в силу только после его рассмотрения и утверждения вышестоящим налоговым органом (полностью или в части).

Апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 1-21) была подана заявителем в Управление ФНС России по г. Москве 01.06.2010 г., с соблюдением сроков, установленных ст. 101.2 НК РФ. Решение УФНС России по жалобе заявителя N 21-19/093881 было принято 06.09.2010 г. (т. 4 л.д. 131-142). Требование N 327 было выставлено и направлено заявителю 30.06.2010 г.

Следовательно, указанное требование выставлено с нарушением сроков и процедуры, указанной в ст. 70 НК РФ во исполнение решения, не вступившего в законную силу.

На этом основании требование ответчика от 30.06.2010 г. N 327 подлежит признанию недействительным как вынесенное с нарушением законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 69 НК РФ "требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки". Налоговый орган полагает, что наличие у заявителя недоимки по уплате налогов установлено по результатам выездной налоговой проверки за 2007-2008 г. и подтверждается решением от 12.05.2010 N 19-12/2-1.

Налоговый орган указывает, что требование от 30.06.2010 г. N 327 выставлено на основании вступившего в законную силу решения, поскольку письмом от 21.06.2010 г. N 21-19/064382 Управление ФНС России по г. Москве оставило апелляционную жалобу заявителя без рассмотрения (т. 2 л.д. 22-23).

Однако эти доводы не соответствуют законодательству о налогах и сборах.

НК РФ установлен специальный порядок вступления в законную силу решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности, которое обжаловано в апелляционном порядке.

Согласно абз. 2 п. 9 ст. 101 НК РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

В письме от 21.06.2010 г. N 21-19/064382 выводы Управления ФНС России о вступлении решения налогового органа в силу отсутствуют. При этом на основании указанного письма оспариваемое решение не могло вступить в силу, так на момент его направления жалоба еще не была рассмотрена при том, что доказательства наличия у представителя полномочий на подписание жалобы при ее подаче были впоследствии переданы в УФНС России по г. Москве. Оспариваемое решение инспекции было утверждено только 06.09.2010 г., о чем прямо говорится в решении УФНС России по г. Москве N 21-19/093881.

Налоговый орган незаконно вынес решения о зачете сумм налога на прибыль НДС, взыскиваемых по оспариваемому решению.

Во исполнение решения от 12.05.2010 г. N 19-12/2-1 ответчиком были вынесены решения от 30.06.2010 г. NN 40, 41 (т. 1 л.д. 62-63) о зачете выявленной переплаты по налогу на прибыль и НДС в размере 4 478 874 руб. в счет недоимки по решению от 12.05.2010 г. N19-12/2-1.

Решения о зачете от 30.06.2010 г. N N 40 и 41 были вынесены на основании решения ответчика от 12.05.2010 г. N 19-12/2-1, не вступившего в законную силу, так как 1-го июня 2010 г. заявителем была подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по г. Москве и на момент проведения зачета решение по апелляционной жалобе заявителя вышестоящим налоговым органом принято не было.

На момент вынесения решения о зачете не истек и срок для рассмотрения апелляционной жалобы, предусмотренный НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 140 НК РФ "решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения". Апелляционная жалоба была подана заявителем 01.06.2010 г. через ответчика. В Управление ФНС России по г. Москве поступила 08.06.2010 г. Таким образом, срок на ее рассмотрение, установленный НК РФ, должен был истечь 08.07.2010 г. Однако решения о зачете были приняты ответчиком до этой даты - 30.06.2010 г.

В соответствии с положениями НК РФ у налогового органа отсутствует право на самостоятельный зачет переплаты по налогам и сборам в счет недоимки, начисленной по решению, не вступившему в законную силу. В соответствии с п. 1 ст. 101.3 НК РФ "решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу". Следовательно, до момента вступления его в силу у налогоплательщика отсутствует обязанность по уплате, отраженных в нем платежей.

В соответствии с п. 5 ст. 78 НК РФ налоговый орган вправе самостоятельно производить "зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом". В то же время, поскольку недоимка представляет собой сумму налога или сбора, не уплаченную в установленный законодательством о налогах и сборах срок (п. 2 ст. 11 НК РФ), а соответствующий срок определяется моментом вступления решения в силу, на момент произведения ответчиком зачета недоимка у заявителя отсутствовала. В свою очередь, в счет предстоящих платежей налоговый орган вправе производить зачет только на основании письменного заявления налогоплательщика (п. 4 ст. 78 НК РФ).

До момента вступления решения в силу обязанность по уплате отраженных в нем сумм налогов и сборов у заявителя не возникла, и у налогового органа отсутствовали законные основания для зачета сумм переплаты по налогам в счет соответствующих доначислений.

Решение Управления ФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе N 21-19/093881 (т. 4 л.д. 131-142) было принято 06.09.2010 г. Этим решением вышестоящий налоговый орган отменил решение ответчика в части доначисления налога на прибыль: в связи с исключением их состава расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, командировочных расходов в сумме 34 101 руб. по авансовым отчетам Баранова А.А. от 30.03.2007 г. N 1579, Скорика А.А. от 19.03.2008 г. N 3246 (посл. и предпосл. абз на стр., абз. 1-4 на стр. 9 решения УФНС); в связи с исключением их состава расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходов в сумме 6 374 865,13 руб. на оплату PR-услуг по договору ЗАО "Комьюника" (стр. 9-11 решения УФНС).

Согласно решениям N N 40 и 41 от 30.06.2010 г. ответчик взыскал с заявителя НДС и налог на прибыль незаконно, по не вступившему в силу и не подлежащему исполнению решению.

При таких обстоятельствах, решения N N 40, 41 от 30.06.2010г. также являются незаконными, так как в основу положено незаконное решение от 12.05.2010г. N 19-12/2-1.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2011 г. по делу N А40-94667/10-13-439 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько