Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2010 г. N 11АП-10391/2009

г. Самара 12 января 2010 г.

Дело N А65-28871/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 января 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Апаркина В.Н., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

прокурора Амбарцумян А.Г., доверенность от 10 июня 2009 года N 38-07-294/2009,

от ООО "Престиж" - представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании 11 января 2010 года апелляционную жалобу прокурора Вахитовского района г.Казани

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2009 года по делу N А65-28871/2009, судья Бредихина Н.Ю., принятое по заявлению прокурора Вахитовского района г.Казани, г.Казань, к ООО "Престиж", г.Казань,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Вахитовского района г.Казани (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Престиж" (далее - ООО "Престиж", общество ) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 28 октября 2009 года в удовлетворении заявления прокурору отказано, производство по делу об административном правонарушении прекращено на том основании, что прокурор не доказал наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в ходе производства по делу об административном правонарушении не соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе прокурор просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, привлечь ООО "Престиж" к административной ответственности, ссылаясь на незаконность обжалуемого решения суда, поскольку в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и материалами дела подтверждаются факт правонарушения и вина общества в его совершении, ООО "Престиж" было уведомлено надлежащим образом о времени и дате составления постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В соответствии с ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неявкой представителя ООО "Престиж" в судебное заседание и отсутствием сведений об извещении о времени и месте судебного разбирательства рассмотрение дела было отложено на 11 час 15 мин 11 января 2010 года.

Дело рассмотрено в судебном заседании 11 января 2010 года в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "Престиж", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, поскольку адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В судебном заседании 11 января 2010 года прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления прокурора.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя прокурора, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, прокурором 28 августа 2009 года и 14 сентября 2009 года совместно с ОБЭП Вахитовского РУВД г.Казани было проверено соблюдение законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации. В результате проверки было выявлено, что ООО "Престиж" осуществляет деятельность по проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг с использованием компьютеров в помещении Интернет-салона по адресу: г.Казань, ул.Н.Ершова, д.1а, торгово-развлекательного комплекса "Korston", то есть вне игорной зоны. Тем самым общество нарушило нормы Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По результатам проверки были составлены акты осмотра, обследования помещений от 28 августа 2009 года, 14 сентября 2009 года, акт о передаче на ответственное хранение системных блоков от 18 августа 2009 года, получены объяснения у администратора ООО "Престиж" Тургаевой А.Р., у администратора Антошкиной М.Н.

Прокурором 22 сентября 2009 года вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.4,5), согласно которому ООО "Престиж" вменяется осуществление деятельности, нарушающей требования закона о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

В интернет-салоне, расположенном по адресу: г.Казань, ул.Н.Ершова, д.1а, ООО "Престиж" осуществляет деятельность на основании субагентского договора N 1864 с ООО "Сфера+" по предоставлению услуг свободного выхода в Интернет через компьютер.

В соответствии со ст.2, 17 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

К лицензируемым видам деятельности в силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ отнесена деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

С 01 января 2007 года вступил в силу Федеральный закон от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ), которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (за исключением отдельных положений, относящихся к лицензированию указанной деятельности и вступающих в силу с 30 июня 2009 года). Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон.

В соответствии с п.5 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Данное положение согласуется с положениями статей 5 и 6 Федерального закона N 244-ФЗ, согласно которым деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований федерального и регионального законодательства, а организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации.

Пунктом 6 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В связи с тем, что организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то в рассматриваемой ситуации прокурор в силу требований ч.3 ст.26.1 КоАП РФ обязан представить суду доказательства того, что деятельность ООО "Престиж" по предоставлению доступа пользователям к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Федерального закона N 244-ФЗ.

Из актов обследования помещений от 28 августа 2009 года и 14 сентября 2009 года следует, что игорная деятельность осуществляется следующим образом: клиент, желающий выиграть денежные средства, передает администратору салона определенную сумму; минимальный платеж составляет 100 рублей, после этого администратором указанная сумма зачисляется на определенный компьютер по выбору клиента, на котором имеется информация о сумме бонуса (рублей), которая в зависимости от расклада изменяется в сторону увеличения или уменьшения. В случае выигрыша клиент обращается за денежными средствами к администратору.

В соответствии с ч.1 ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что общество заключало или способствовало заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-салона, устанавливало правила проведения азартных игр, выплачивало выигрыши посетителям.

Таким образом, материалами дела не доказано наличие в действиях ООО "Престиж" вменяемого состава административного правонарушения.

Кроме того, в силу требований п.3 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод прокурора о необходимости наличия лицензии (разрешения) на вид деятельности, запрещенный федеральным законом, поскольку требование о получении лицензии на осуществление деятельности, которая не должна осуществляться в силу требований закона, в принципе недопустимо.

Кроме того, прокурором нарушена процедура привлечения к административной ответственности: постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в отсутствие законного представителя общества, доказательств надлежащего извещения законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, прокурором не представлено.

Присутствовавший при вынесении постановления прокурора от 22 сентября 2009 года о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Престиж" представитель общества Саиткин А.Н. действовал на основании общей доверенности от 04 сентября 2009 года, в которой не было указано, по какому именно факту правонарушения осуществляется представительство.

Исходя из п.24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях (с изменениями от 20 июня, 26 июля 2007 года, 20 ноября 2008 года) наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания его полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Довод об отсутствии у общества разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне не влияет на законность выводов суда, поскольку прокурором вменено обществу осуществление указанной деятельности с использованием сети Интернет, что прямо запрещено законом. Исходя из положений п.3 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ данный запрет распространяется и на игорные зоны.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор не доказал обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 28 октября 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу прокурора - без удовлетворения.

Исходя из положений ст.ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2009 года по делу N А65-28871/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Вахитовского района г.Казани - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.Н.Апаркин А.А.Юдкин