Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 г. N 09АП-2868/2010

г. Москва

N 09АП-2868/2010-АК

N А40-152980/09-119-1099

Резолютивная часть постановления объявлена 24.03.2010.

Полный текст постановления изготовлен 31.03.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым B.C.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Сметана Ю.В. по дов. от 11.01.2010, паспорт 45 05 877050; Шалагина Е.А. по дов. от 07.12.2009 N 02/10, паспорт 45 07 392892;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Кирову

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2009 по делу N А40-152980/09-119-1099 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению Инспекции ФНС России по г. Кирову к ЗАО "Ф.О.Н." о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Кирову (далее - заявитель, административный орган, налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." (далее - ответчик, общество, организатор азартной игры, принципал) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 18.12.2009 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

При этом суд мотивировал свое решение недоказанностью заявителем состава вменяемого обществу административного правонарушения. В частности, указал на то, что поскольку административным органом не доказано, что расположенный вне места нахождения организатора азартной игры пункт приёма ставок (далее - ППС) обладает критерием кассы тотализатора или букмекерской конторы, в приложении к лицензии не должны указываться места ППС. Индивидуальный предприниматель, работающий в ППС по агентскому договору с организатором азартной игры, не является работником организатора азартной игры, в связи с этим обществом не нарушены требования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ)

Кроме того, суд указал на то, что решение о проведении выездной налоговой проверки в порядке п. 1 ст. 89 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) не принималось, и административный орган не имел полномочий на проведение выездной налоговой проверки общества, зарегистрированного в г. Москве.

Заявитель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нём выводов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) обществом не направлен.

В судебном заседании представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Пояснили, в частности, что в лицензии общества на организацию и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не указан адрес ППС, расположенного в г. Кирове, поскольку его деятельность осуществляется на основании агентского договора с организатором азартной игры. Приложения к этой лицензии лицензирующим органом не выдавались. Индивидуальный предприниматель Ахметова Л.Х., с которой заключён агентский договор, и работники указанного ППС не являются работниками общества. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество уведомлено заблаговременно, однако его законный представитель не принимал участия в составлении этого документа, полученного ответчиком по почте. Ходатайств об отложении времени составления протокола общество не заявляло. С учётом изложенного, принимая во внимание, что ППС не является отдельным объектом налогообложения, полагают, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения. Представили письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ, которые приобщены судом к материалам дела.

Заявитель в судебное заседание не явился, ходатайств об отложении судебного заседания от него не поступало. Суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, при отсутствии возражений со стороны представителей ответчика, рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя административного органа.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений представителей ответчика, полагает, что предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения принятого решения не имеется. В то же время, с учётом разъяснений, содержащихся в п. 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести изменения в мотивировочную часть решения суда первой инстанции.

Согласно частям 5 и 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как следует из исследованных судом материалов дела, 19.10.2009 на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по г. Кирову от 19.10.2009 N 23-90/74 и постановлений от 19.10.2009 N N 14/10, 14/15 начальника КМ УВД по г. Кирову должностными лицами налоговой инспекции совместно с оперуполномоченными ОБЭП УВД по г. Кирову проведена проверка объекта ППС, расположенного по адресу: г. Киров, ул. К. Маркса, д. 21 (л.д.58,16,20).

Из названного поручения усматривается, что должностному лицу налоговой инспекции поручалось совместно с сотрудниками милиции провести осмотр помещений и территории, используемых для извлечения дохода на предмет установления объектов налогообложения в порядке п. 1 ст. 366 НК РФ.

Согласно указанным постановлениям оперуполномоченным на основании ст.ст. 2, 6, 7, 8 и 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995) поручено провести по адресу г. Киров, ул. К. Маркса, д. 21 закупку услуг по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а также обследовать помещения по названному адресу на предмет изъятия предметов и документов, имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Ф.О.Н.".

В ходе проведенной 19.10.2009 сотрудниками налоговой инспекции и милиции проверки установлено, что по указанному адресу, арендуемому по договору субаренды от 20.08.2009 N 131-09/А индивидуальным предпринимателем Ахметовой Л, Х. (далее - агент), последней на основании агентского договора от 25.07.2009 N 4/18 с организатором азартной игры (ответчиком), осуществляется следующая деятельность.

Агент по поручению организатора азартной игры за установленное договором вознаграждение по поручению принципала осуществляет приём платежей от физических лиц и в соответствии с предоставляемым принципалом информационным листом производит выплаты участникам азартной игры в соответствии с расчётами, предоставляемыми принципалом. Агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и по поручению принципала (п.п.1.1 и 1.2 агентского договора, л.д. 26-27).

По результатам проверки и проведения оперативно-розыскных мероприятий составлены: протокол осмотра (обследования) помещения от 19.10.2009 N 23-93/101 (л.д.12), протокол осмотра помещения (л.д.13), протокол проверочной закупки от 19.10.2009, согласно которому оперуполномоченным в ППС сделана ставка, что подтверждается карточкой N 491826937 от 19.10.2009 (л.д.17-19).

Из объяснения принявшего ставку в ППС кассира Кудрявцевой К.А. от 19.10.2009 усматривается, что она осуществляет приём от физических лиц ставок в виде денежных средств и производит выплаты на основании информационных листов, поступающих от организатора азартной игры. При этом в трудовых отношениях с ответчиком она не состоит (л.д.14-15).

Ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии N 4 от 26.06.2009, выданной Федеральной налоговой службой. В данной лицензии указаны места осуществления лицензируемого вида деятельности: 105120, г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2, 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8 (л.д.33).

Из оглашённого судом уведомления о постановке на налоговый учёт от 06.02.2009 усматривается, что последний из названных адресов является филиалом общества (л.д.35).

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает ошибочными вывод суда первой инстанции и доводы представителей общества о недоказанности административным органом состава названного административного правонарушения в действиях организатора азартной игры.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п.1 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ ).

Тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр (п. 15 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ не содержит понятия пункта приёма ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность посредством заключения агентских и иных договоров в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ).

Согласно п. 9 ст. 4, п. 3 ст. 8 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определён соответствующим Положением, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а" п. 4 и п. 5 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест лицами, не являющимися работниками организатора азартных игр, является грубым нарушением лицензионных требований и условий, влекущим за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Анализ положений условий заключённого 25.07.2009 организатором азартной игры (принципал) с индивидуальным предпринимателем Ахметовой Л.Х. (агент) агентского договора N 4/18 (л.д.26-27) объективно свидетельствует о том, что агент по поручению принципала выполняет действия, связанные с участием в проведении азартной игры посредством приёма ставок от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листом), предоставляемым принципалом и производства выплат сделавшим ставки участникам азартной игры в соответствии с расчётами, предоставляемыми принципалом.

Исходя из данного в п. 3 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ понятия ставки агент фактически выступает в роли "другого участника азартной игры", что недопустимо в силу вышеназванных положений действующего законодательства.

Ссылка общества на Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами" является несостоятельной, поскольку специфические правоотношения, связанные с организацией и проведением азартных игр, регулируются ФЗ от 29.12.2006 N244-ФЗ.

Довод ответчика о том, что ППС, в отличие от кассы тотализатора и кассы букмекерской конторы, в силу ст. 366 НК РФ не является самостоятельным объектом налогообложения, не имеет отношения к предмету спора.

Факт того, что ППС не обладает признаками букмекерской конторы или тотализатора, не свидетельствует о том, что участие ППС в азартной игре посредством исполнения агентского договора, исключает ответственность организатора азартной игры за нарушение лицензионных требований и условий, касающихся мест проведения азартных игр и лиц (работников) которые вправе их проводить.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проверка проведена полномочными должностными лицами по месту нахождения агента. При этом, вопреки доводам общества и выводам суда первой инстанции, не было допущено нарушений действующего законодательства.

Лицензия на осуществление деятельности по организации проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выдана ответчику 26.06.2009 Федеральной налоговой службой и предусматривает два места осуществления лицензируемого вида деятельности, расположенных в г. Москве по ул. Сергея Радонежского, д. 2 и по ул. Декабристов, д. 8. Иных мест осуществления лицензируемого вида деятельности эта лицензия не предусматривает, приложение к ней лицензирующим органом не выдавалось (л.д.33).

В силу ч. 1 ст. 6 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ лицензирующий орган имеет полномочие осуществлять контроль за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

Согласно исследованным материалам дела 19.10.2009 должностными лицами налогового органа (Инспекции ФНС России по г. Кирову), действовавшими в пределах полномочий, предусмотренных ст.ст. 7,31,32,82, 92, 89 и 366 НК РФ, на основании поручения заместителя начальника ИФНС России по г. Кирову от 19.10.2009 N 23-90/74 проведена налоговая проверка помещения, расположенного в г. Кирове ул. Карла Маркса, д. 21, арендуемого индивидуальным предпринимателем Ахметовой Л.Х.

При принятии решения о проведении проверки, вопреки выводам суда первой инстанции, требования налогового законодательства, в том числе п. 1 ст. 89 НК РФ, нарушены не были и за пределы своих полномочий должностные лица налогового органа не вышли, поскольку факт осуществления ППС деятельности на основании агентского договора с организатором азартной игры выявлен в ходе проверки.

Административным органом установлено, что по этому адресу лица, не находящиеся в трудовых отношениях с организатором азартной игры, исполняют условия заключённого с ответчиком названного агентского договора, что подтверждается исследованными судом протоколами осмотра помещений от 19.10.2009, агентским договором от 25.07.2009 N 4/18 (л.д.26-27) и объяснением кассира Кудрявцевой К.А. (л.д.12-15).

Утверждение ответчика о нарушении административным органом требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" является несостоятельным, поскольку в силу ч.3 ст. 1 данного Закона его положения не применяются к мероприятиям налогового контроля.

При проведении проверки сотрудники милиции действовали в пределах полномочий, предусмотренных ст.ст.1,2, 6, 7, 13 и 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы ответчика, со ссылкой на постановление Конституционного Суда РФ от 22.04.2005 N 198-О, о неправомерности проведения в данном случае оперативно-розыскных мероприятий являются несостоятельными, поскольку, во-первых, за незаконное предпринимательство, в частности, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) предусмотрена не только административная, но и уголовная ответственность (ст. 171 Уголовного Кодекса РФ), а, во-вторых, эти действия проведены лишь 19.10.2009 и при выявлении состава административного правонарушения были прекращены.

Копия протокола и заявление о привлечении к административной ответственности административным органом высланы обществу и получены последним, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д.46).

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предусмотренные ч. 6 ст.205 АПК РФ условия для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, имелись.

Вместе с тем, поскольку административное правонарушение выявлено административным органом 19.10.2009, с учётом положений ст. 4.5, п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, ч. 2 ст. 206 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время ответчик не может быть привлечён к административной ответственности на основании ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ, поскольку с момента выявления правонарушения истёк двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2009 по делу N А40-152980/09-119-1099 оставить без изменения, изменив его мотивировочную часть, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко