Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 03АП-5194/2010.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 03АП-5194/2010

А33-8728/2010

"24" января 2011 г.

Дело N г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "28" декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии

от общества с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" (истца) - Васько В.С., представителя по доверенности от 17 мая 2010 года;

от общества с ограниченной ответственностью "12 канал" (ответчика) - Арутюнян Н.С., представителя по доверенности от 29 марта 2010 года N 10;

от общества с ограниченной ответственностью "БГК" (ответчика) - Подколзина А.В., директора на основании протокола от 22 января 2010 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" октября 2010 года по делу N А33-8728/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" (ОГРН 1061901031554, далее также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "12 канал" (ОГРН 1062463011500, ИНН 2463076970, далее также ответчик) о взыскании 1 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальное произведение - учебный фильм "Клайская щука".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 20 июля 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "БГК" (ОГРН 1027739293537, ИНН 7725060360). Определением от 8 сентября 2010 года общество с ограниченной ответственностью "БГК" (далее также ответчик) привлечено к участию в деле в качестве второго ответчика.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать с общества с ограниченной ответственностью "12 канал" 500 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальное произведение - учебный фильм "Клайская щука", взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БГК" 500 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальное произведение - учебный фильм "Клайская щука".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 октября 2010 года исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "БГК" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" 50 000 рублей компенсации за нарушение прав на аудиовизуальное произведение - учебный фильм "Клайская щука" и 11 500 рублей расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска и в иске к обществу с ограниченной ответственностью "12 канал" отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения обществом с ограниченной ответственностью "БГК" прав истца путем незаконного использования аудиовизуального произведения. В удовлетворении иска к обществу с ограниченной ответственностью "12 канал" отказано в виду отсутствия вины указанного лица в нарушении прав истца.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 октября 2010 года по делу N А33-8728/2010 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению истца, решение суда первой инстанции в обжалуемой истцом части незаконно и необоснованно.

Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании 450 000 рублей с общества с ограниченной ответственностью "БГК".

Факт нарушения обществом с ограниченной ответственностью "БГК" авторских прав истца на аудиовизуальное произведение "Клайская щука" установлен судом и подтвержден материалами дела. Истребуемая истцом в качестве компенсации сумма в размере 500 000 рублей не является завышенной, а соответствует объему и масштабам нарушения прав ответчиком.

Выводы суда первой инстанции относительно ограниченной территории нарушения прав истца, отдельной аудитории, просмотревшей фильм, времени трансляции фильма, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не могли быть положены в основу определения суммы компенсации. Указанные судом первой инстанции в данной части обстоятельства трансляции фильма "Клайская щука" относятся не к обществу с ограниченной ответственностью "БГК", а к обществу с ограниченной ответственностью "12 Канал".

В отношении общества с ограниченной ответственностью "БГК" временем трансляции фильма является 29 апреля 2010 года с 20.00 часов московского времени. Фильм был передан совместно с иными программами сетевого программного блока 29 апреля 2010 года путем передачи телевизионного сигнала по спутниковому каналу связи, что подтверждается актом приема-передачи от 29 апреля 2010 года прав на Сетевой программный блок по договору от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ. Согласно программы телевизионных передач "ОСЕАN ТV" за 29 апреля 2010 года, фильм "Клайская щука" непосредственно транслировался 29 апреля 2010 года в период с 20.00 часов московского времени.

Территорией нарушения прав истца является территория всей России и территории сопредельных стран. Согласно информации, размещенной на официальном сайте "ОСЕАN ТV" канал вещает в сетях основных кабельных операторов России и ближнего зарубежья через спутники связи "Экспресс-АМЗ". Значительная часть телезрителей смотрит канал в сети интернет на сайтах. Следовательно, просмотр программ канала может быть произведен различными способами, в том числе сигнал мог приниматься непосредственно зрителями, имеющими собственную спутниковую антенну. Учитывая время трансляции фильма каналом "ОСЕАN ТV", с 20.00 часов вечера по московскому времени, предполагаемая аудитория зрителей составляет в сотни раз больше, чем определил суд первой инстанции.

Вывод суда первой инстанции о том, что общество с ограниченной ответственностью "12 канал" не использовало аудиовизуальное произведение "Клайская щука", а лишь предоставляло обществу с ограниченной ответственностью "БГК" эфирное время своего телеканала в рамках договора от 27 октября 2008 года, ничем не подтвержден и не обоснован.

Заключенный 27 октября 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью "БГК" и обществом с ограниченной ответственностью "12 канал" договор N 1/2008-12ТВ имеет все признаки продажи прав. Таким образом, общество с ограниченной ответственностью "12 Канал" не является кабельным оператором, который просто ретранслирует передачи общества с ограниченной ответственностью "БГК" в своем регионе, без предварительной записи, составления своей программы и т.п. Общество с ограниченной ответственностью "12 канал" является эфирной телекомпанией, которая принимает программы общества с ограниченной ответственностью "БГК", декодирует их, записывает на свои магнитные носители, а затем, по собственному усмотрению, транслирует в эфир совместно с иными программами общества с ограниченной ответственностью "БГК" и своими собственными.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2010 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 28 декабря 2010 года.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Указал, что общество с ограниченной ответственностью "12 канал" не приняло мер для установления факта наличия либо отсутствия нарушения авторских прав.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "12 канал" отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению общества, для его привлечения к ответственности на основании статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо установить наличие вины. В действиях общества с ограниченной ответственностью "12 канал" вина отсутствует, поскольку общество на основании пункта 6.4 договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "БГК", полагало правомерным передачу прав на сетевой программный блок, составной частью которого являются фильм.

Заказ общества с ограниченной ответственностью "12 канал" определяется тематикой вещающего средства массовой информации, о чём указано в пункте 2 акта приёма-передачи прав на Сетевой программный блок по договору от 27 октября 2008 года N 1/2008-12/ТВ, таким образом заказ не обладает конкретикой вплоть до указания перечня аудиовизуальных произведений, включаемых обществом с ограниченной ответственностью "БГК" в Сетевой программный блок, и какие именно аудиовизуальные произведения будут переданы для общества с ограниченной ответственностью "12 канал" значимыми не является.

Фильм был передан обществом с ограниченной ответственностью "БГК" 6 мая 2010 года - в день выхода указанного фильма в эфир, что подтверждается обществом с ограниченной ответственностью "БГК". Акт приёма-передачи от 27 октября 2008 года N 1/2008-12/ТВ подтверждает не факт передачи фильма, а передачу прав на данное аудиовизуальное произведение в рамках договора, что следует не только из названия акта, но и пункта 1 акта. Общество с ограниченной ответственностью "12 канал" на момент сообщения в эфир фильма не обладало информацией, что общество с ограниченной ответственностью "БГК" не вправе передавать права на указанное произведение на основании договора, и что трансляция фильма нарушает права правообладателя. Объем ежедневно транслирующихся в эфире региональных вещателей аудиовизуальных произведений, права на которые приобретаются у третьих лиц, существенен, в связи с чем установление перед трансляцией согласия правообладателя на трансляцию каждого аудиовизуального произведения не представляется возможным.

Истец необоснованно определил сумму компенсации.

При определении суммы компенсации за нарушение прав принимал во внимание использование обществом с ограниченной ответственностью "12 канал" аудиовизуального произведения в коммерческих целях (размещение рекламы при трансляции фильма), между тем общество не передавало третьим лицам на возмездной основе права на указанный фильм, права на фильм приобретались не с целью размещения в нем рекламы, а с целью включения в телепрограмму "КрасЯрТВ". Включение рекламы в программный продукт осуществляется вне зависимости от конкретных передач и фильмов, выходящих в эфире.

Территорией вещания 12 телевизионного канала является территория города Красноярска и близлежащие населенные пункты. Аудитория же 12 телевизионного канала в г. Красноярске (среднее число зрителей, которые смотрели эфирное событие) 6 мая 2010 года по временным интервалам по данным проекта по измерению телевизионной аудитории TV Index, предоставляемым закрытым акционерным обществом "ТНС Гэллап Медиа", (ауд. 4+) составила во временном интервале с 8:30 до 9:00 - 0 тыс. чел., а во временном интервале с 9:00 до 9:30 - 0,14 тыс. чел., то есть в среднем фильм посмотрели 70 человек.

Вероятные убытки истца, возникшие в результате сообщения в эфир фильма, могли составить сумму порядка 8 750 рублей, исходя из следующего: стоимость DVD-диска с записью фильма "Клайская щука" в магазине "Рыбалов" в г. Кемерово составляет 125 рублей, а фильм в эфире 12 телевизионного канала в г. Красноярске посмотрели около 70 человек.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "БГК" также отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению общества, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не доказаны.

Доводы истца о том, что фактическая предполагаемая аудитория, просмотревшая спорное аудиовизуальное произведение превышает определенную судом первой инстанции, бездоказательны. Истец не представил доказательства того, что передача фильма "Клайская щука" осуществлялась каким-либо иным способом, кроме как включение его в сетевой программный блок, переданный в эфире 12 канала. Факт включения фильма в состав сетевого программного блока и дальнейшая передача телевизионного сигнала, содержащего указанный сетевой программный блок по спутниковому каналу для трансляции на 12 телевизионном канале г. Красноярска не означает, что общество с ограниченной ответственностью "БГК" включало данное аудиовизуальное произведение в сетевые программные блоки, передаваемые другим партнерам общества, а также осуществляло иную трансляцию.

Права на однократную одночасовую трансляцию подобного произведения не могут стоить более 7 000 рублей, что подтверждается договорами, заключаемыми обществом с ограниченной ответственностью "БГК" с правообладателями. Автор и истец самостоятельно определили цену исключительных прав на фильм "Клайская щука", заключив безвозмездный договор их отчуждения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку доводы апелляционной жалобы касаются только выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований истца, а от сторон не поступили возражения, суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

20 января 2008 года между автором сценария, режиссером-постановщиком Сидельниковым Алексеем Владимировичем (автор) и обществом с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" (приобретатель) подписан договор N 1 об отчуждении исключительных прав на аудиовизуальное произведение (т.1, л.д. 20).

В разделе 1 договора определены термины, используемые в договоре, в том числе:

- результат интеллектуальной деятельности - аудиовизуальное произведение - учебный фильм с авторским названием "Клайская щука" ("Клайская щука перед ледоставом") - (в официальных документах, в прокате и при ином использовании данного аудиовизуального произведения допустимо любое из данных названий), жанр фильма - учебный, научно-познавательный, год изготовления - 2006, длительность фильма - 49 минут, звук - стерео - далее именуемое аудиовизуальное произведение. Аудиовизуальное произведение ранее не было обнародовано.

- материальный носитель - аудиовизуальное произведение передается на ДВД-диске. Материальный носитель передается приобретателю в собственность.

- момент перехода права на аудиовизуальное произведение - аудиовизуальное произведение и исключительное право на аудиовизуальное произведение передано автором правообладателю до момента заключения договора - обязательство выполнено до срока.

Пунктом 2.1. договора установлено, что автор передает приобретателю принадлежащее ему исключительное право на аудиовизуальное произведение в полном объеме.

В соответствии с пунктом 4.1. договора за переданные исключительные права на аудиовизуальное произведение приобретатель не уплачивает автору какое-либо вознаграждение. Договор является безвозмездным.

Как следует из пунктов 10.1, 10.3, 10.5 договора, он вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, действует в течение 50 лет, начиная с даты его заключения во всех странах мира.

25 марта 2010 года обществом с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" получено прокатное удостоверение N 216013110 на киновидеофильм "Клайская щука" (т.1, л.д. 25), согласно которому права на фильм на территории России принадлежат обществу с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов", срок действия проката установлен на срок действия авторского права на фильм, категория прав проката - все права.

27 октября 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью "БГК" (компания) и обществом с ограниченной ответственностью "12 канал" (вещатель) подписан договор N 1/2008-12ТВ (т.1, л.д. 65), согласно пункту 2.1. которого компания передает вещателю исключительное право на многократное (не более 10 раз) сообщение для всеобщего сведения путем передачи в эфир 12 телевизионного канала сетевых программных блоков на территории в соответствии с условиями договора.

В разделе 1 договора стороны определили следующие понятия и термины:

- "Сетевой программный блок" - совокупность аудиовизуальных произведений, информационных и иных материалов и сообщений (в дальнейшем именуемые "программ" или "программы"), составленная по заказу вещателя компанией для последующей трансляции в рамках телепрограммы "КрасЯрТВ". Сетевой программный блок не имеет продолжительность, определяемую программной сеткой вещания.

- "Территория" - территория города Красноярска, на который возможен уверенный прием телевизионного сигнала эфирного передатчика 12 ТВК согласно лицензии вещателя на осуществление телевизионного вещания, в соответствии с действующими стандартами РФ на телевизионное вещание.

- "Логотип Вещателя" - визуальная идентификация вещателя, генерируемая вещателем при вещании сетевого программного блока в рамках телепрограммы "КрасЯрТВ" и присутствующая на телеэкране в левом верхнем углу экрана.

В соответствии с пунктом 2.2. договора стороны подтвердили, что на момент начала выполнения своих обязательств по договору они не имеют договорных или иных обязательств перед третьими лицами, которые препятствовали бы выполнению в полном объеме своих обязательств по договору; в течение срока действия договора не будут принимать на себя договорные или иные обязательства перед третьими лицами, которые препятствовали бы выполнению ими в полном объеме своих обязательств по договору.

В силу пункта 3.2. договора компания обязалась ежедневно составлять по заказу вещателя сетевой программный блок и осуществлять передачу телевизионного сигнала, содержащего сетевой программный блок, по спутниковому каналу связи в соответствии с параметрами, указанными в приложении N 2 (пункт 3.2.1.); обеспечивать вещателю возможность раскодирования телевизионного сигнала, передаваемого по спутниковому каналу связи, содержащего сетевой программный блок (пункт 3.2.2.); на основании запросов вещателя предоставлять последнему копии документов, удостоверяющих права компании на использование входящих в сетевой программный блок программ (пункт 3.2.5).

Согласно пункту 4.1.1 договора вещатель вправе осуществлять сообщение для всеобщего сведения путем передачи в эфир Сетевых программных блоков в записи, начиная с 16 декабря 2008 года. При программировании вещательного эфира текущих суток используется премьерная часть Сетевого программного блока, переданного компанией в предыдущие сутки, и по усмотрению вещателя программы Сетевого программного блока, преданные компанией ранее. При сообщении в эфир Сетевого программного блока вещатель вправе размещать Логотип вещателя. Вещатель вправе хранить записи Сетевых программных блоков в течение срока действия договора и использовать их неоднократно для сообщения в эфир на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В силу пункта 4.2. договора вещатель обязался ежедневно осуществлять прием и запись для последующего сообщения в эфир передаваемого компанией сигнала, несущего сетевой программный блок.

В соответствии с пунктом 5.1. договора вознаграждение за предоставление исключительного права на сообщение для всеобщего сведения путем передачи в эфир сетевых программных блоков за один месяц вещания составляет 50 000 рублей, в т.ч. НДС (18%) - 7 627 рублей 12 копеек.

Пунктом 6.4. договора установлено, что компания несет ответственность за получение всех необходимых лицензий (разрешений) на право включения произведений и объектов смежных прав в состав сетевых программных блоков. Компания гарантирует, что ни какая из программ в целом, ни какие-либо из ее частей не нарушают авторские, смежные, личные неимущественные и иные права третьих лиц, не наносит ущерба чести, достоинству и деловой репутации третьих лиц, а также то, что не существует никакого соглашения с каким-либо третьим лицом, которое каким-либо образом могло бы препятствовать использованию вещателем прав, предоставленных ему по договору, что все программы являются свободными от всех видов обременений, препятствующих использованию вещателям прав, полученных им по договору. В случае предъявления к вещателю требований, претензий или исков, связанных с передачей прав по договору, а также сообщением сетевого программного блока и входящих в него программ в эфир, компания обязуется разрешить их своими силами и за свой счет, в том числе компенсирует вещателю судебные издержки и убытки, которые возникнут в связи с вовлечением вещателя в судебные процессы.

Согласно пункту 10.1 договора он вступает в силу с момента подписания сторонами и действует по 31 декабря 2009 года включительно.

В дополнительном соглашении от 27 октября 2008 года к договору N 1/2008-12ТВ (т.2, л.д. 102) общество с ограниченной ответственностью "БГК" и общество с ограниченной ответственностью "12 канал" согласовали, что компания при осуществлении передачи сигнала, содержащего сетевой программный блок, вправе размещать в правом верхнем углу экрана логотип компании. Под логотипом компании для целей договора понимается графическое изображение товарного знака компании - "ОСЕАN-TV", генерируемое при монтаже сетевого программного блока и присутствующее на телеэкране в правом верхнем углу в течение всей продолжительности сетевого программного блока.

29 апреля 2010 года между обществом с ограниченной ответственностью "БГК" и обществом с ограниченной ответственностью "12 канал" подписан акту приема-передачи прав на сетевой программный блок по договору от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ (т.1, л.д. 72), в соответствии с которым компания передала вещателю исключительное право на сообщение для всеобщего сведения путем передачи в эфир 12 телевизионного канала сетевого программного блока, включающее в себя, в том числе д/ф "Клайская щука".

6 мая 2010 года 12 телевизионным каналом города Красноярска в период с 8 часов 30 минут до 9 часов 30 минут была осуществлена трансляция фильма "Клайская щука". В качестве доказательства трансляции фильма "Клайская щука" в эфире "12 канал" в материалы дела представлены: выписка из регистрационного журнала передач, вышедших в эфир 12 телевизионного канала города Красноярска, в соответствии с которой 6 мая 2010 года в 8 часов 30 минут в эфире 12 телевизионного канала была осуществлена трансляция д/ф "Клайская щука" и видеозапись трансляции 6 мая 2010 года фильма "Клайская щука" на 12 телевизионном канале.

Ссылаясь на то, что истец, являясь обладателем исключительных прав на произведение учебный фильм "Клайская щука", указанные права ни обществу с ограниченной ответственностью "БГК", ни обществу с ограниченной ответственностью "12 канал" не передавал, трансляция фильма была произведена без согласия истца, общество с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб "Рыболов" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренным законом.

Как следует из подпункта 1 пункта 2 статьи 1255, пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Объектами авторских прав, в соответствии с пунктом 1 статьи 1259, пунктом 1 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются произведения науки, литературы и искусства, в том числе аудиовизуальные произведения, под которыми понимаются произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств (кинематографические произведения, теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

В настоящем деле истец на основании статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации просил о взыскании с ответчиков по 500 000 рублей компенсации за неправомерное использование последними аудиовизуального произведения - фильма "Клайская щука", исключительные права на который принадлежат истцу.

При рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции ответчики не оспорили факт наличия исключительных прав у истца на произведение - учебный фильм "Клайская щука", более того, права истца на названное выше аудиовизуальное произведение подтверждаются представленными в материалы дела договором об отчуждении исключительных прав на аудиовизуальное произведение от 20 января 2008 года N 1 и прокатным удостоверением от 25 марта 2010 года N 216013110.

Ответчиками также не оспорен факт показа фильма "Клайская щука" в эфире 12 телевизионного канала 6 мая 2010 года с 8 часов 30 минут до 9 часов 30 минут в отсутствие согласия на это истца и тем самым нарушения исключительного права истца на использование аудиовизуального произведения. Общество с ограниченной ответственностью "БГК" решение суда первой инстанции в части взыскания с него 50 000 рублей компенсации не оспаривает.

Оценив заявленные истцом в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции в части отказа во взыскании компенсации с общества с ограниченной ответственностью "12 канал" в виду следующего.

Как разъяснили Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 23 совместного Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Следовательно, в соответствии с действующим законодательством предусмотренная статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность может быть возложена на нарушителя только при условии наличия у него вины. Аналогичный вывод содержится в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности".

Согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

В соответствии с пояснениями сторон и материалами дела, спорное аудиовизуальное произведение было передано обществу с ограниченной ответственностью "12 канал" обществом с ограниченной ответственностью "БГК" на основании договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ, заключенного между ними, в составе сетевого программного блока. Передача сетевого программного блока была осуществлена путем передачи телевизионного сигнала по спутниковому каналу связи, с приемом данного сигнала обществом с ограниченной ответственностью "12 канал" и последующим сообщением фильма "Клайская щука" в эфир.

Между тем, пунктом 6.4. договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ установлено, что общество с ограниченной ответственностью "БГК" несет ответственность за получение всех необходимых лицензий (разрешений) на право включения произведений и объектов смежных прав в состав сетевых программных блоков; гарантирует, что ни какая из программ в целом, ни какие-либо из ее частей не нарушают авторские, смежные, личные неимущественные и иные права третьих лиц, не наносит ущерба чести, достоинству и деловой репутации третьих лиц. В случае предъявления к вещателю требований, претензий или исков, связанных с передачей прав по договору, а также сообщением сетевого программного блока и входящих в него программ в эфир, общество с ограниченной ответственностью "БГК" обязуется разрешить их своими силами и за свой счет, в том числе компенсирует вещателю судебные издержки и убытки, которые возникнут в связи с вовлечением вещателя в судебные процессы.

Более того, согласно пункту 4.2.1 договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ общество с ограниченной ответственностью "12 канал" обязалось ежедневно осуществлять прием и запись для последующего сообщения в эфир передаваемого обществом с ограниченной ответственностью "БГК" сигнала, несущего сетевой программный блок.

Как следует из пояснений ответчиков, общество с ограниченной ответственностью "12 канал" в определенное условиями договора время, обозначенное в приложении N 1 к договору, принимало переданный обществом с ограниченной ответственностью "БГК" ("OCEAN-TV") по спутниковому каналу связи телевизионный сигнал, содержащий сетевой программный блок. В указанный сетевой программный блок вошло аудиовизуальное произведение "Клайская щука", которое впоследствии в 8 часов 30 минут 6 мая 2010 года было передано в эфир 12 телевизионного канала города Красноярска.

Доказательства того, что трансляция спорного аудиовизуального произведения производилась на 12 канале 6 мая 2010 года не непосредственно после получения его от общества с ограниченной ответственностью "БГК", как указывается ответчиками, а значительно позднее, либо использовалась запись как часть уже раннее полученных сетевых блоков, в материалы дела не представлены. Из подписанного ответчиками акта от 29 апреля 2010 года приема-передачи прав на сетевой программный блок по договору от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ не следует, что обществу с ограниченной ответственностью "12 канал" предавались какие-либо аудиовизуальные произведения, составляющие сетевой программный блок, в натуре.

Как разъяснили Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 32 совместного Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" применительно к ситуации публичного исполнения произведения, лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение, именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

В настоящем деле, лицом, формировавшим сетевой программный блок, и направившим сигнал с наземной станции на спутник является общество с ограниченной ответственностью "БГК".

При просмотре в судебном заседании суда апелляционной инстанции видеозаписи трансляции 6 мая 2010 года фильма "Клайская щука" установлено, что в правом верхнем углу экрана во время трансляции фильма был размещен логотип компании "ОСЕАN-TV". Размещение логотипа компании "ОСЕАN-TV" при осуществлении передачи сигнала, содержащего сетевой программный блок предусмотрено ответчиками в дополнительном соглашении от 27 октября 2008 года к договору от 27 октября 2008 N 1/2008-12ТВ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактическое использование аудиовизуального произведения "Клайская щука" осуществляло общество с ограниченной ответственностью "БГК", тогда как общество с ограниченной ответственностью "12 канал" предоставляло эфирное время 12 телевизионного канала города Красноярска для трансляции сетевого программного блока, передаваемого обществом с ограниченной ответственностью "БГК" в рамках договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ. Согласно пункту 4.1.1 договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ общество с ограниченной ответственностью "12 канал" вправе хранить записи сетевых программных блоков именно в течении действия настоящего договора, а не за его рамками.

Поскольку договор от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ содержал гарантии правомерности передачи прав на сетевой программный блок (пункт 6.4. договора), составной частью которого стало аудиовизуальное произведение "Клайская щука", вина общества с ограниченной ответственностью "12 канал" в незаконном использовании аудиовизуального произведения "Клайская щука" отсутствует и на него не может быть возложена ответственность, предусмотренная статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка истца на неисполнение обществом с ограниченной ответственностью "12 канал" обязанности по проверке правомерности представления, то есть соблюдения авторских и иных прав на представляемые ему аудиовизуальные произведения в рамках сетевого программного блока, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу приведенного выше пункта 6.4 договора от 27 октября 2008 года N 1/2008-12ТВ, поскольку при наличии подобного условия в договоре общество с ограниченной ответственностью "12 канал" презюмировало добросовестность общества с ограниченной ответственностью "БГК".

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции в части определения размера компенсации, подлежащей взысканию с общества с ограниченной ответственностью "БГК".

Как указано выше, в соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

В соответствии с пунктом 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года N 5/ 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд первой инстанции при определении суммы подлежащей взысканию с общества с ограниченной ответственностью "БГК" компенсации принял во внимание единичность трансляции аудиовизуального произведения "Клайская щука", территорию вещания 12 телевизионного канала, которая распространяется на города Красноярск; предположительную аудиторию, просмотревшую указанное аудиовизуальное произведение во временном интервале с 8 часов 30 минут до 9 часов 00 минут, около 70 человек.

Оспаривая выводы суда первой инстанции в части определения суммы компенсации, истец указал на самостоятельную трансляцию спорного аудиовизуального произведения обществом с ограниченной ответственностью "БГК" 29 апреля 2010 года. Вместе с тем, при рассмотрении дела судом первой инстанции, истец на данное обстоятельство не ссылался и судом первой инстанции оно не исследовалось. Кроме того, суду апелляционной инстанции не представлены доказательства фактической трансляции обществом с ограниченной ответственностью "БГК" спорного аудиовизуального произведения 29 апреля 2010 года. Указание на данный фильм в программе вещания канала само по себе не является доказательством того, что данный фильм фактически был показан. В виду указанного данный довод истца не принимается судом апелляционной инстанции.

Истцом также не представлены доказательства того, что при передаче 6 мая 2010 года сетевого программного блока, содержащего спорное аудиовизуальное произведение, он был доступен для просмотра иным лицам, кроме как аудитории 12 телевизионного канала. При этом, при определении предположительной аудитории 12 телевизионного канала суд первой инстанции исходил из данных, предоставленных закрытым акционерным обществом "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", занимающимся измерением телевизионной аудитории (т.1, л.д. 64).

Таким образом, обращаясь с апелляционной жалобой, истец не представил суду апелляционной инстанции доказательств того, что определенная судом первой инстанции сумма компенсации недостаточна для восстановления нарушенного права истца на использование объекта авторских прав, тогда как по смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные доказательства представляются лицом, заявившим об этом. В таком случае у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что суд первой инстанции нарушил нормы материального права при определении суммы подлежащей взысканию с общества с ограниченной ответственностью "БГК" компенсации.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" октября 2010 года по делу N А33-8728/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

О.В. Петровская И.А. Хасанова