Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 18АП-4870/09 (ключевые темы: НДС - коллективный договор - НДФЛ - компенсация - налоговый вычет)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 18АП-4870/09

г. Челябинск

06 ноября 2009 г.

N 18АП-4870/2009
Дело N А07-633/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н. и Чередниковой М.В., при ведении протокола помощником заместителя председателя суда Давыдовой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело по заявлению государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан о признании недействительным решения налогового органа N 11-09\3443 дсп от 26.12.2008, при участии: от государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" - Хасаншина И.Ф. (доверенность N 551 от 23.06.2009), Казыханова Д.Ф. (доверенность N 550 от 23.06.2009), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан - Самигуллина Т.И. (доверенность N 02-22\1301 от 24.06.2009), Деденко А.Н. (доверенность N 02-22\0706 от 24.06.2009), Габдуллиной Р.А. (доверенность N 02-22\0226 от 24.07.2009), Махмутовой Ф.Г. (доверенность N 02-22 от 23.07.2009), Гилязова Р.А. (доверенность N 02-22\0554 от 23.07.2009), Юнусова А.Ф. (доверенность N 02-22\03816 от 06.03.2009), Панишевой Т. А. (доверенность от 13.02.2009 N 02-22/02665),

УСТАНОВИЛ:

14.01.2009 государственное унитарное предприятие "Башавтотранс" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество, ГУП "Башавтотранс") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.12.2008 N 11-09\3443 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, начислении налогов и пени. Приводятся следующие основания (номер эпизода соответствует номеру в уточненном заявлении от 27.07.2009):

1.Отсутствуют причины для включения в налоговую базу налога на добавленную стоимость (далее НДС) стоимости подарков, выданных работникам за участие в конкурсах профессионального мастерства (начислено налога за 2006 год - 103 690 руб., за 2007 год - 124 185 руб.). Подарки переданы как поощрение в рамках трудового законодательства и не могут рассматриваться как безвозмездная реализация.

2. Незаконно не приняты налоговые вычеты по НДС (за 2006 год 7 727 697 руб., за 2007 год - 11 457 618 руб.) и затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль (2006 год - 42 931 659 руб.. 2007 год - 63 653 434 руб.) по уплаченным лизинговым платежам. Расходы учитываются на основании п.п.10 п.1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), все условия, предусмотренные ст. 169 НК РФ для вычетов соблюдены. Ссылки инспекции на экономическую несостоятельность сделок необоснованны, по договорам получены значительные денежные средства для финансирования срочных текущих расходов. Заключенные договоры не противоречат действующему законодательству.

3. Нет оснований для начисления платежей в связи с непринятием вычета по счету - фактуре, в которой отсутствовали подписи руководителя и главного бухгалтера (НДС за 2006 год в сумме 17 469 руб.). Недостатки в оформлении документа были устранены - исправленная счет - фактура представлена.

4.В налоговую базу НДС неосновательно включена стоимость молока, бесплатно выданного работникам, занятым на работах с вредными условиями труда (2006 год - 3 607 руб., 2007 год - 3477 руб.). Данный вид расходов предусмотрен коллективным договором, является операцией для собственных нужд и для обеспечения условий труда (п.п.2 п.1 ст. 146, п.п.7 п.1 ст. 264 НК РФ).

5. Неосновательно начисление НДС со стоимости строительных - монтажных работ, выполненных для нужд плательщика по договорам сторонними организациями (2007 год - 81 881 руб.) Работы проведены контрагентами по договорам, оплачены предприятием и для него не могут рассматриваться как реализация.

6. НДС до начислен в связи с неправильным определением пропорции между операциями, облагаемыми и не облагаемыми данным налогом (2006 год - 1 952 955 руб.). Инспекция не доказала одновременное использование товаров по двум видам деятельности, не подтверждена материалами дела правильность исчисления данной пропорции.

7. Неосновательно отказано в налоговом вычете и расходах по оплате ООО "Гарант - Сервис" за оказанные услуги по содержанию систем и сооружений (НДС за 2006 год - 61 602 руб., 2007 год - 23 916 руб., налога на прибыль за 2006 год - 209 362 руб.. 2007 год - 132 864 руб.). Расходы по оплате связаны с производственной деятельностью и реализацией (ст. 260, п.п.2 п. 1 ст. 253 НК РФ), иные условия для налоговых вычетов также выполнены.

8. Незаконно отказано в принятии вычетов и затрат по сделкам с контрагентами ООО "Стройвек" (покупка товаров) и ООО "СМУ-11" (выполнение строительных - монтажных работ) (НДС за 2006 год - 428 139 руб., затраты 2 378 555 руб.). Работы были выполнены, товары получены, отражены в учете, расчеты произведены через банк, имеются первичные документы. Недобросовестность плательщика не подтверждена, нарушения в деятельности контрагентов не могут являться основанием для применения налоговых льгот. Соблюдена необходимая степень осмотрительности - проверены учредительные документы.

9. В состав затрат неосновательно не приняты расходы по замене старых автомобильных двигателей на новые, инспекция сделала вывод о необходимости их списания через амортизацию (налог на прибыль за 2006 год 247 180 руб.). Следует учесть, что произведена замена деталей, а не приобретено амортизируемое имущество (п.п.2 п.1 ст. 253, п.1 ст. 260 НК РФ).

10. Неосновательно отказано в принятии в состав затрат амортизационных отчислений по эксплуатации рабочей столовой по причине отсутствия связи с производственной деятельностью (расходы 31 778 руб.). По п.п.48 п. 1 ст. 264 НК РФ данные расходы относятся к "прочим", они предусмотрены коллективным договором.

11. Нет оснований для исключения из состава затрат платежей по регистрации автотранспорта (затраты 10 671 руб.) по причине их отнесения на первоначальную стоимость основных средств. По п. 1 ст. 257 НК РФ государственная регистрация не является часть "доведения по степени готовности" основного средства и не учитывается в первоначальной стоимости.

12. Из расходов неосновательно исключены убытки от реализации векселей, использованных при расчетах за поставленные товары (убытки 2006 года - 150 000 руб.), инспекция неосновательно отнесла их к операциям с ценными бумагами, и определило размер убытков в соответствии с п. 10 ст. 280 НК РФ. Не учтено, что операции с ценными бумагами не проводились, векселя использовались исключительно для расчетов.

13. Отсутствуют основания для исключения из затрат расходов по установке узла учета природного газа (затраты 2006 года - 87 179 руб.) и отнесения его к амортизируемому имуществу. Замена узла произведена по причине его износа, изменения технологического назначения прибора не произошло, расходы относятся к материальным затратам (п.п.6 п.1 ст. 254 НК РФ). Неосновательно также доначисление налога на имущество в сумме 4065 руб.

14. Из состава расходов 2006-2007 годов неосновательно исключены лизинговые платежи в сумме 9 884 864 руб., связанные с производственной деятельностью предприятия (Нефтекамское АТП).

15. В составе внереализационных расходов обоснованно учтены пени, выплаченные по судебным решениям за просрочку уплаты лизинговых платежей (2007 год - 132 640 руб.), что соответствует п.п.13 п. 1 ст. 265 НК РФ (г. Нефтекамск).

16. Нет оснований для исключения из состава затрат отчислений на содержание головной организации (затраты в сумме 23 954 619 руб.), по п.п.18 п. 1 ст. 264 НК РФ такие расходы относятся к расходам на управление.

17. Из расходов неосновательно исключены суммы компенсаций за жилье, выплаченных работникам (224 077 руб.). По ст. 255 НК РФ в затраты могут быть отнесены любые выплаты стимулирующего характера, а данные выплаты предусмотрены коллективным договором.

18. Нет оснований для отказа в вычете и не принятии расходов по оплате работ по монтажу и пуску - наладке узла теплоносителя для учета тепловой энергии (НДС за 2006 год 20 702 руб., расходы 207 506 руб.). Все условия для получения налогового вычета плательщиком выполнены.

19. Не приняты расходы в виде стоимости оформления аренды земельных участков (280 424 руб.), налоговый орган считает, что затраты должны быть распределены пропорционально сроку аренды земли (п.1. ст. 272 НК РФ). Выводы неверны, т.к. при договоре аренды получение доходов не планируется, следовательно, нет необходимости в распределении расходов.

20. Занижен физический показатель ЕНВД - площади платной стоянки (2006 год - 53 803 руб.. 2007 год - 52 092 руб.), разница в площади обнаружена между данными проверки и декларацией плательщика. По мнению предприятия, показатель отражен и рассчитан правильно, ЕНВД начислен и уплачен.

21. Неосновательно произведено начисление налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) на стоимость питания для совета директоров (2006 год - 73 134 руб., 2007 год - 38 096 руб.), инспекция считает, что предприятие как налоговый агент было обязано исчислить и удержать налог. Не учтено, что в акте проверки не определены конкретные физические лица, неизвестен размер их налоговой базы. Нет оснований для выплат налога за счет собственных средств.

22. Начислен НДФЛ на стоимость проживания руководителей предприятия на семинаре в п. Абзаково (НДФЛ за 2006 год - 25 418 руб.). Доход физическими лицами не был получен, они были направлены в командировку, налоговое законодательство не предусматривает возможность удержания налога за счет собственных средств агента.

23. Произведено начисление НДФЛ (462 164 руб.), которое незаконно ввиду отсутствия обязанности производить уплату налога за счет собственных средств (Стерлитамакский ГАТП).

24. Не подтверждена материалами налоговой проверки задолженность перед бюджетом по удержанному, но не перечисленному в бюджет НДФЛ в сумме 53 416 855 руб. Отсутствуют ссылки на первичные бухгалтерские документы, не подтверждена вина предприятия.

25. Незаконно начисление ЕСН в сумме 72 122 090 руб. на сумму положительной разницы между суммой примененного налогового вычета и фактически уплаченной суммой страховых взносов, нет оснований для привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ, вина плательщика отсутствует и материалами дела не доказана.

26. По мнению инспекции, занижена база налога на имущество - из нее исключены объекты, находящиеся на платных стоянках автотранспорта, используемых для деятельности, облагаемой ЕНВД. Имущество: мастерские, подъемники, оборудование для диагностики используется для другого вида деятельности, облагаемого ЕНВД - ремонта автомобилей и не должно облагаться налогом на имущество. Не учтено, что налог на имущество начислен и рассчитан в полном размере (2006 год - 26 236 руб., 2007 год - 24 723 руб.).

27. По данным проверки не начислен ЕНВД в связи с деятельностью по оказанию услуг по общественному питанию в столовой (2006 год - 46 160 руб., 2007 год - 40 630 руб.). Содержание рабочей столовой не является предпринимательской деятельностью, она предусмотрена коллективным договором, обслуживаются только свои работники, обязанность применять ЕНВД отсутствует.

28. Отсутствуют основания для начисления транспортного налога в сумме 164 390 руб. Применение льготы в виде освобождения от уплаты налога по транспортным средствам, зачисленным в автоколонны войскового типа, а также осуществляющих перевозки пассажиров подтверждено документами - перечнями.

29. В налоговую базу единого социального налога (далее ЕСН), НДФЛ и страховых взносов на пенсионное страхование не включены компенсационные выплаты за работу с опасными и вредными условиями труда (ЕСН - 60 394 913 руб., НДФЛ - 79 529 529 руб.). Налоговый орган ссылается на отсутствие локальных актов, определяющих размер компенсаций, выплату по характеру относятся к трудовым. Компенсационные выплаты не подлежат налогообложения в силу ст. 217 п. 3 НК РФ , 147, 164 ТК РФ. Они предусмотрены коллективным договором, введены на основании аттестации рабочих мест, существуют положения, определяющие порядок их применения и расчет.

30. Допущено существенное нарушение прав плательщика при привлечении к налоговой ответственности - он не был извещен о времени и месте рассмотрения результатов налоговой проверки - телефонограмма, на которую ссылается инспекция, не была доставлена (л.д.18-43 т.1).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.04.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при привлечении к налоговой ответственности допущено существенное нарушение ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) - заявитель не был извещен о времени и месте рассмотрения результатов проверки.

Извещение передано телефонограммой, но плательщик ее получение отрицает. Извещение о рассмотрении должно быть направлено в письменном виде, а телефонограмма и отчет телефакса не могут быть признаны надлежащими доказательствами. Из телефонограммы невозможно установить фамилию и должность лица, принявшего документ, время передачи телефонограммы (10.30) не соответствует времени в отчете факса (10.52). Доводы плательщика о не получении извещения подтверждены объяснением главного бухгалтера и справкой за подписью генерального директора. По иным основаниям заявление плательщика не рассматривалось (л.д.105-109 т. 38).

08.06.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Суд удовлетворил требования плательщика - признал недействительным решение инспекции по формальным основаниям - ввиду нарушения п.2 ст. 101 НК РФ - ненадлежащего извещения плательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки. В качестве достаточных доказательств суд не принял

-телефонограмму N 11-09\25365 от 12.12.2008,

-телефонный разговор с главным бухгалтером Лариной Т.И.,

-отчет телефакса о прохождении телефонограммы и указал, что эти документы не подтверждают их получение плательщиком, нет данных о фамилии и должности лиц, принявших телефонограмму, имеются расхождения во времени передачи телефонограммы и отчете факса.

Вынося решение, суд первой инстанции не учел, что 20.11.2008 плательщику вручен акт выездной налоговой проверки, в установленные сроки возражения не поступили и в адрес предприятия (по официальному номеру, указанному на фирменном бланке) направлена телефонограмма о назначении рассмотрении результатов проверки 15.12.2008 в 11.00. Передача подтверждается отчетом телефакса и данными оператора связи. Расхождение времени на 1 час объясняется не переводом часов на летнее время. Плательщик не оспаривает, что данный телефон с факсом находится в приемной генерального директора предприятия.

Объяснение главного бухгалтера Лариной и справку от 07.04.2009 о неполучении телефонограммы следует оценивать критически, т.к. эти лица не заинтересованы в представлении объективной информации и значительными суммами платежей, начисленных по решению (289 млн. руб.). Следует учесть, что в разговоре по телефону между бригадиром проверки Деденко А.Н. и главным бухгалтером предприятия было сообщено, что плательщик на рассмотрении присутствовать не будет. Между 12 и 15 декабря 2008 года между этими лицами состоялось 6 сеансов телефонной связи по поводу проверки, что подтверждено оператором связи.

Пункт 2 ст. 101 НК РФ не устанавливает обязательной формы извещения о рассмотрении, не исключается применение современных средств связи, в том числе, факсимильной и по контактным телефонам. Данная форма является допустимой для арбитражных судов (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 113 от 19.09.2006). Инспекция неоднократно использовала факсимильную связь - по тому же номеру направлялись другие телефонограммы

от 20.11.2008 - о вызове для вручения акта налоговой проверки,

от 29.12.2008- о вызове для вручения решения. В этих случаях плательщик являлся в инспекцию и не оспаривал получение сообщений. Единовременно направлялись факсы и другим лицам, которые были получены. Предприятие вводит суд в заблуждение, отрицая получение сообщения.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы.

При рассмотрении жалобы 29.06.2009 стороны подтвердили, что из 30 пунктов заявления суд первой инстанции рассмотрел только одно - о нарушении ст. 101 НК РФ.

По п. 3 ст. 270 Арбитражно - процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Получив заявление, суд обязан был рассмотреть его по всем заявленным основаниям. По п. 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 " О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 5 статьи 270 Кодекса. Определением от 29.06.2009 суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Изучив доказательства, имеющиеся в деле, выслушав стороны, суд установил следующие обстоятельства:

Государственное унитарное предприятие "Башавтотранс" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 10.12.2007, состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан, является плательщиком налогов и сборов. На территории Республики находятся филиалы предприятия (л.д.58-143 т.27).

Налоговым органом произведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом N от 20.11.2008 установлены занижения НДС, ЕСН, НДФЛ, ЕНВД, налогов на прибыль и имущество (т.т.28-32).

Решением N 11-09\3443 дсп от 26.12.2008 предприятие привлечено к налоговой ответственности по ст.ст. 122. 123 НК РФ, начислены налоги и пени (л.д.58-143 т.1, т.т.2-4).

На основании исследованных обстоятельств суд приходит к следующим выводам:

1.О не включении в базу НДС стоимости подарков.

Плательщик считает, что отсутствуют основания для включения в налоговую базу налога на добавленную стоимость (далее НДС) стоимости подарков, выданных работникам за участие в конкурсах профессионального мастерства (начислено налога за 2006 год - 103 690 руб., за 2007 год - 124 185 руб.). Подарки переданы как поощрение в рамках трудового законодательства и не могут рассматриваться как безвозмездная реализация.

Инспекция считает, что это безвозмездная передача товаров, которая в силу п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ должная рассматриваться как реализация и облагаться НДС (л.д.58 т.1).

Материалами дела установлено следующее. В пункте 2.8. коллективного договора предусмотрена обязанность работодателя проводить профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации работников. Приказами по предприятию N 202 от 31.03.2006 и N 161 от 29.03.2007 объявлено о проведении конкурсов профессионального мастерства водителей, приняты положения об участии в конкурсе, выделены средства для приобретения призов для победителей. Приобретенные призы списаны по актам (т.41 л.д.1-82).

По п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Ст.39 НК РФ определяет реализацию товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем как передачу на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Реализация происходит в ходе гражданских - правовых сделок, осуществляемых при предпринимательской деятельности. В данном случае товары были приобретены для собственного потребления, НДС к вычету не выставлялся, распределение их произведено как поощрение за достижения в трудовой деятельности, что не связано с предпринимательством. Передача товаров не является реализацией применительно к ст. 39 НК РФ и не включается в налоговую базу НДС.

Требования плательщика являются законными, а решение инспекции признается недействительным в оспариваемой части.

2. О законности включения в суммы расходов и вычетов лизинговых платежей.

Плательщик утверждает, что незаконно не приняты налоговые вычеты по НДС (за 2006 год 7 727 697 руб., за 2007 год - 11 457 618 руб.) и затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль (2006 год - 42 931 659 руб.. 2007 год - 63 653 434 руб.) по уплаченным лизинговым платежам. Расходы учитываются на основании п.п.10 п.1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), все условия, предусмотренные ст. 169 НК РФ для вычетов соблюдены. Ссылки инспекции на экономическую несостоятельность необоснованны, по договорам получены значительные денежные средства для финансирования срочных текущих расходов. Заключенные договоры не противоречат действующему законодательству.

По мнению налогового органа, сделки лизинга имущества экономически неоправданны - автомобили были проданы организациям - лизингодателям по остаточной цене, потом получены в лизинг по значительно большей цене. При этом сроки получения оплаты соразмерны со сроками лизинговых платежей, что ведет к отсутствию экономического результата, т.к. свободные денежные средства предприятием не получены. Автомобили брались в лизинг и продавались в один день, переход прав в ГИБДД не оформлялся.

По материалам дела:

-плательщик заключил договор купли продажи транспортных средств 30.11.2006 с ООО "Гранд - Ойл" по балансовой стоимости 883 820 руб. (л.д.95 т.32), передача произведена по акту от 29.12.2006 (л.д.100 т.32), 01.12.2006 между теми же лицами заключен договор на ремонт автобусов, плательщик отремонтировал их и передал за 23 326 180 руб.. 29.12.2006 заключен договор лизинга на сумму 32 971 845 руб. (л.д.1 т.13, 104 т. 32), переплата сверх стоимости составила 8 761 845 руб. Инспекция указала, что договор о ремонте покупателем заключен до перехода права собственности, а расходы не имеют производственной направленности,

-предприятием заключен 08.06.2006 договор купли - продажи 44 автобусов с ООО "Урал Сиб" на сумму 22 100 000 руб. для предоставления этого имущества в лизинг (л.д.48 т.33), по договору от 28.09.2006 имущество передано в лизинг по цене 29 840 014 руб. (л.д.48 т.33). Инспекция указывает, что отсутствовала необходимость передавать имущество в лизинг, т.к. оплата по договору купли - продажи поступила с отсрочкой, сопоставимой со сроками платежей по лизингу, сумма по лизингу превышает стоимость имущества, расходы по уплате лизинговых платежей не имеют производственной направленности,

-21.02.2006 с ООО "Техномаркет" заключен договор купли - продажи 72 автобусов по цене 33 840 000 руб. (л.д.116 т.32), оплата получена с отсрочкой, сопоставимой со сроками платежей по лизингу. 21.02.2006 заключен договор возвратного лизинга на сумму 44 733 131 руб., оплата произведена за счет выделенных средств бюджета, экономическая направленность в заключенной сделке отсутствует,

-15.07.2005 и 25.11.2005 произведена продажа автобусов ООО "Ба-Дек-Лизинг", 15.07.2005 и 25.11.2005 на сходных условиях заключены договоры лизинга (л.д.1, 11, 12,35,38 т. 33).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По п.п.10 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" продавец имущества может одновременно выступать в качестве лизингополучателя в пределах одного лизингового правоотношения.

Из материалов дела видно, что предприятием реализованы принадлежащие ему транспортные по договорам купли-продажи ООО "Гранд Ойл". ООО "Техномаркет", ООО "Лизинговая компания "Уралсиб". ООО "Ба-Дек-Лизинг".

В дальнейшем по договорам финансовой аренды (лизинга) указанное оборудование передано в лизинг предприятию.

Всесторонне исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, имеющиеся в материалах дела, суд не установил в действиях налогоплательщика обстоятельств, свидетельствующих о намерении минимизировать поступления в бюджет по налогу на прибыль и НДС. Суд исходит из того, что реальность заключенных обществом сделок подтверждена документально, заключение обществом договоров финансовой аренды (лизинга) имущества целесообразно и обоснованно. Операции по продаже налогоплательщиком имущества позволило ему пополнить свои оборотные средства, фактически не теряя это имущество и продолжая использовать его в своей производственно-хозяйственной деятельности. Указанные лизинговые операции позволили налогоплательщику обеспечить непрерывность производственного процесса и выплату заработной платы своим сотрудникам.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что заключение указанных договоров финансовой аренды (лизинга) было обусловлено объективной ситуацией, сложившейся в коммерческой деятельности налогоплательщика на момент принятия им решения о способах выхода из кризисной ситуации, и не было направлено на занижение налоговой базы в целях исчисления налога на прибыль.

Судом проверен довод налогового органа о том, что сроки получения оплаты соразмерны со сроками лизинговых платежей, что ведет к отсутствию экономического результата, т.к. свободные денежные средства предприятием не получены. Инспекции было предложено представить соответствующие обоснования и доказательства этого довода, что сделано не было.

Плательщиком представлены доказательства расходования денежных средств от продажи имущества на текущие нужды.

Довод инспекции об отсутствии перехода права собственности на автотранспортные средства при отсутствии продажи в органах ГИБДД не принимается судом - в соответствии со статьей 223 Гражданского кодекса Российской Федерации, право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Российским законодательством не предусмотрено, что право собственности на автотранспортное средство возникает у приобретателя с момента его государственной регистрации.

Постановление Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" предусматривает, что государственная регистрация осуществляется в целях обеспечения полноты учета автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации Правительство Российской Федерации. Данный вид регистрации не является регистрацией права собственности.

Требования плательщика в оспариваемой части подлежат удовлетворению, а решение инспекции признается недействительным.

3. О непринятии вычета по НДС по причине отсутствия подписей руководителя и главного бухгалтера.

По утверждению плательщика, нет оснований для начисления платежей в связи с не принятием вычета по счету - фактуре, в которой отсутствовали подписи руководителя и главного бухгалтера (НДС за 2006 год в сумме 17 469 руб.). Недостатки в оформлении документа были устранены.

Инспекция ссылается, на то, что в ходе проверки документ не соответствовал требованиям ст. 169 НК РФ, в нем отсутствовали необходимые реквизиты.

Представлены исправленные счета - фактуры N 06\00\02\565 от 31.12.2005 (НДС - 2163,43 руб.), N 849 от 30.06.2006 (НДС - 7 158,29 руб.), N 1306 от 31.07.2006 (НДС 6949,38 руб.) и N 1553100770006 от 30.06.2006 с НДС 1200,81 руб. Плательщик пояснил, что уточненный вариант документа им был представлен в судебное заседание (л.д.87 т.41).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

По ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Недостатки должны носить существенный характер и не затруднять налоговую идентификацию участников сделки, плательщик не лишен права вносить изменения в документы, оформленные с нарушением установленного порядка.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

Поскольку вопрос о реальности совершения сделок, оплаты, получения товара и его оприходования, добросовестности участников под сомнение не ставится, а недостатки счетов - фактур устранены путем замены документов в судебном заседании, суд не видит основания для отказа в налоговом вычете.

Следует исходить из позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 267-О от 12.06.2006, где указано, что плательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Требования плательщика в этой части подлежат удовлетворению, а решение инспекции признается недействительным.

4. О не включении в базу НДС стоимости молока, бесплатно выданного работникам, занятых на работах с вредными условиями труда.

Плательщик утверждает, что в налоговую базу НДС неосновательно включена стоимость молока, бесплатно выданного работникам, занятым на работах с вредными условиями труда (2006 год - 3 607 руб., 2007 год - 3477 руб.). Данный вид расходов предусмотрен коллективным договором, является операцией для собственных нужд и для обеспечения условий труда (п.п.2 п.1 ст. 146, п.п.7 п.1 ст. 264 НК РФ) (л.д.92-105 т.41).

Инспекция оценивает выдачу молока как безвозмездную передачу товара - реализацию, облагаемую НДС по ставке 10 %.

Представлены документы: коллективный договор Белорецкого АТП на 2005 - 2007 годы, включающий список профессий с вредными условиями труда, которым полагается 0,5 л. молока за день работы за счет средств предприятия, списки работников с подписями.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатом выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

Реализация происходит в ходе гражданских - правовых сделок, осуществляемых при предпринимательской деятельностью. В ст. 222 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что на работах с вредными условиями труда работникам бесплатно по установленным нормам выдается молоко или другие равноценные пищевые продукты, это обязанность установлена и коллективным договором.

В данном случае выдача молока не связана с предпринимательской деятельностью, не является реализацией и не должна облагаться НДС.

5. О не включении в базу НДС стоимости строительных - монтажных работ для собственных нужд.

Плательщик считает, что неосновательно произведено начисление НДС со стоимости строительных - монтажных работ, выполненных для нужд плательщика по договорам сторонними организациями (2007 год - 81 881 руб.) Работы проведены контрагентами по договорам, оплачены предприятием и для него не могут рассматриваться как реализация у плательщика. Счета - фактуры контрагентов - подрядчиков были оплачены с НДС, учтены в налоговой базе, а повторное обложение их налогом незаконно.

По мнению инспекции, данные работы выполнены для собственного потребления и должны быть учтены в базе НДС.

Представлены документы: справки о стоимости выполненных работ и счета - фактуры, выставленные контрагентами за выполненные работы (л.д.106-117 т.41).

Факты выполнения работ, получения оплаты, оприходования под сомнение не ставится, нет возражений по составленным первичным документам. Инспекция не оспаривает включение в базу НДС расчетов с контрагентами.

По п. 3 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС является выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления. Из толкования данной нормы следует, что организация приобретает имущественные права на построенный объект недвижимости, становится его собственником.

Законодательство не устанавливает специального порядка налогообложения НДС стоимости работ, выполненных подрядными организациями, и приобретенных плательщиком возмездно для собственного потребления. Следует учитывать, что в счет-фактуру, выставленную подрядчиком, НДС уже включен, что при передаче выполненных работ добавленная стоимость не создается. В силу п. 7 ст. 3 НК РФ неустранимые противоречия толкуются в пользу плательщика.

Правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определена в решении N 15182\2006 от 06.03.2007, где признано недействительным письмо Министерства Финансов Российской Федерации N 03-04-15\01 от 16.01.2006, обязавшей налоговые органы включать в базу НДС стоимость работ, выполненных подрядчиками. Указано, что у Министерства финансов Российской Федерации не было оснований устанавливать с 01.01.2006 порядок определения налоговой базы, который включал бы в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость помимо стоимости строительно-монтажных работ, выполненных непосредственно собственными силами налогоплательщика, еще и стоимость работ, выполненных привлеченными организациями по договорам подряда, заключенным налогоплательщиком со специализированными организациями.

Доначисление НДС в этой части незаконно, требования плательщика подлежат удовлетворению, а решение налогового органа признается недействительным.

6. В части неосновательно возмещения НДС по причине неправильного определения пропорции операций облагаемых и не облагаемых НДС (1 952 955 руб.).

Плательщик утверждает, что Стерлитамакское ГАТП производило только грузовые перевозки, т.е. один вид деятельности, облагаемый налогами. В связи с этим обязанность вести раздельный учет и определять пропорцию отсутствовала, вычетам подлежал весь НДС. Инспекция не подтвердила ведение различных видов деятельности.

В дальнейшем плательщик признал, что филиалом производились перевозки как грузовые (облагаемые налогом) так и пассажирские (освобожденные от налогообложения) перевозки, что требовало раздельного учета расходов. Однако инспекция в ходе проверки не отнесла каждый из расходов к конкретному виду деятельности, что не дает возможности достоверно определить размер НДС, не подлежащий вычету.

Налоговый орган указывает на необходимость ведения раздельного учета, ссылается на счета - фактуры, где оплата предъявляется без НДС, т.е. связана с деятельностью, не облагаемой данным налогом. Общество незаконно применило вычет и по реализации пассажирских перевозок, которые освобождены от уплаты налога.

Представлены документы: положение о Стерлитамакском грузовом автотранспортном предприятии, деятельностью которого является перевозка грузов. Имеются счета - фактуры, выставленные на оплату пассажирских пригородных услуг без НДС. Раздельный учет предусмотрен учетной политикой общества.

По п. 4 ст. 170 НК РФ расходы принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налоговый орган подтвердил, что пропорция определена исходя из соотношения стоимостей общей, пассажирской и грузовой перевозок, исходя из этого, исчислена сумма расходов, относящихся к пассажирским перевозкам, которые не подлежат вычетам (л.д.64 т.50). Выводы инспекции являются правильными и соответствуют налоговому закону. В удовлетворении требований плательщика следует отказать.

Довод плательщика об обязанности инспекции рассчитывать расходы раздельно по каждому первичному документу не основан на требованиях законодательства.

7.О неосновательном вычете и включении в расходы оплаты ООО "Гарант - сервис" за оказанные услуги по содержанию систем и сооружений.

Плательщик утверждает, что неосновательно отказано в налоговом вычете и расходах по оплате ООО "Гарант - Сервис" за оказанные услуги по содержанию систем и сооружений (НДС за 2006 год - 61 602 руб., 2007 год - 23 916 руб., убытки за 2006 год - 209 362 руб.. 2007 год - 132 864 руб.). Расходы по оплате связаны с производственной деятельностью и реализацией (ст. 260, п.п.2 п. 1 ст. 253 НК РФ), иные условия для налоговых вычетов также выполнены.

Инспекция не принимая расходы и вычеты, ссылается на первичные документы (счета - фактуры и акты выполненных работ), которые имеют общие ссылки на оказание услуг, но не содержат конкретной информации об их содержании, не дают в ходе проверки оценить законность получения вычетов.

По представленным документам с ООО "Гарант - сервис" заключен договор по текущему ремонту и обслуживанию зданий, контролю на исправным состоянием инженерных сетей и проведению текущего ремонта. Составлена калькуляция затрат. Подрядчиком выставлены счета - фактуры, где указано, что оплата производится за "текущее обслуживание", составлены акты выполненных работ, где содержится та же формулировка (л.д.18-20 т.42).

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Факт оказания услуг, их оплата, учет в интересах налогообложения инспекцией под сомнение не ставится. Единственным основанием для отказа в вычете и принятии расходов является отсутствие в первичных документах перечня оказанных услуг. Поскольку, налоговое законодательство не ставит право на вычеты в зависимость от этого обстоятельства, то отказ в их применении незаконен.

Следует учесть, что оказанные услуги (контроль за исправным состоянием, текущий ремонт) носят длящийся характер, что затрудняет их количественный учет и указание в документах. Результат этих услуг определяется не разовыми работами, а исправным состоянием оборудования. Устранение каждой неисправности в ходе текущего ремонта не предполагает составления отдельного акта выполненных работ.

Основания для непринятия расходов и вычетов отсутствуют, доводы плательщика нашли подтверждение, решение инспекции в данной части признается недействительным.

8. О неосновательном вычете НДС и принятии расходов по сделкам с контрагентами ООО "Стройвек" (расходы - 978 251 руб.) и ООО "СМУ -11" (затраты 1 400 304 руб., вычет 428 139 руб.).

Плательщик утверждает, незаконно отказано в принятии вычетов и затрат по сделкам с контрагентами ООО "Стройвек" (покупка товаров) и ООО "СМУ-11" (выполнение строительных - монтажных работ) (НДС за 2006 год - 428 139 руб., расходов по налогу на прибыль - 978 251 руб. и 1 400 304 руб.). Работы были выполнены, товары получены, отражены в учете, расчеты произведены через банк, имеются первичные документы. Недобросовестность плательщика не подтверждена, нарушения в деятельности контрагентов не могут являться основанием для применения налоговых льгот. Соблюдена необходимая степень осмотрительности - проверены учредительные документы.

Инспекция ссылается на фиктивность договоров, заключенных с контрагентами, которые не находятся по юридическим адресам, не уплачивают налоги, зарегистрированы на подставных лиц, которые отрицают совершение сделок, полученная выручка использовалась для обналичивания денежных средств.

По имеющимся в деле документам:

ООО "Стройвек" по данным встречной проверки зарегистрировано по адресу массовой регистрации, имеет численность 1 человек, не представляет отчетность с 4 квартала 2006 года, занимается обналичиванием векселей, директор Бензель отрицает заключение и исполнение договора. 10.01.2006 заключен договор купли - продажи, со стороны продавца подписанный Бензель А.А. (л.д.36 т.13, 35 т.36), составлены накладные на товар (т.35), счета - фактуры, подписанные Бензель (л.д.т.13). В объяснениях Бензель А.А. указал, что по предложению своего знакомого Кислякова А.Г. на свое имя зарегистрировал ООО "Стройвек", открыл банковский счет, ему была выдана печать, и он подписывал передаваемые ему документы, получал в банке векселя и передавал их Хайретдинову и Неганову. Договоров он не заключал, за указание услуг получал оплату (л.д.27-28 т.36). Кисляков А.Г. в объяснении указал, что по просьбе Неганова А.П. и Хайретдинова Н.А. подыскал человека, подходящего для деятельности в области строительства - Бензеля А.А., вместе с ним зарегистрировал ООО "Стройвек", открыл банковский счет, все документы находились у Бензель, тот подписывал документы и ставил печати. По подписанных им платежным поручениям покупались векселя для обналичивания (л.д.30-31 т.36). Хайретдинов Н.А. отрицает свое участие в деятельности ООО "Стройвек" (л.д.33 т.36).

ООО "СМУ-11" по данным встречной проверки не представляет отчетность и не платит налоги с 01.07.2006, учредителем и директорам по документам является Генералов С.А. На выручку приобретаются векселя, отсутствуют общетехнические расходы, в силу штатной численности и техники и не может выполнять строительные работы. 27.02.2006 и 01.05.2006 заключены договоры на выполнение ремонтных работ (л.д.1 т.11, 94 т.11), составлены сметы (л.д.6 т.17), акты выполненных работ (л.д.18-25 т.11), приемки (л.д.31-47 т.11), счета - фактуры (л.д.3, 29, 78 т.11), все документы подписаны Генераловым С.А.

В объяснениях Генералов С.А. пояснил, что учредителем и руководителем ООО "СМУ-11" он не является и никогда не являлся, никакого отношения к этому обществу не имеет, паспорт никому не отдавал (л.д.37 т.35)

По ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом налоговый орган вправе отказать в признании понесенных налогоплательщиком затрат расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, если сумма данных затрат не подтверждена надлежащими документами либо выявлены иные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды.

Неосновательный налоговый вычет и завышение расходов является налоговым правонарушением, предусматривающим применение ответственности.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Из системного анализа норм, установленных гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик в свою очередь обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

С учетом этой позиции и оценивая доказательства и доводы сторон в совокупности, суд приходит к выводу о недобросовестности плательщика.

Объект налогообложения налога и прибыль и НДС возникает на основании совершения сделок (реализации или получения прибыли), при этом понятие сделок дается гражданским - законодательством, необходимо определение участников сделки, их прав и обязанностей. В случае совершения сделки одними лицами под видом других лиц возникают последствия притворной сделки, т.е. совершенной с целью прикрыть другую сделку.

Указание в договоре лиц, не способных к исполнению обязанностей, предусмотренных условиями договора, указывает на желание сторон (или одной стороны) скрыть совершение сделки другими лицами или достичь иных результатов (в том числе получить неосновательную налоговую выгоду).

По п. 4 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели место определенные действия и совершены ли они определенным путем.

Вступившем в законную силу приговором по делу N 1-31\2008 установлено, что Сухановым М.Ю. на подставных лиц были зарегистрированы юридические лица, открыты банковские счета, в том числе ООО "СМУ-11", которые не предназначались для предпринимательской деятельности, а являлись фиктивными коммерческими организациями, созданными для дальнейшего совершения лжепредпринимательства. а также служили средством уклонения от уплаты налогов некоторыми руководителями юридических лиц. На протяжении с 2004 по 2006 годы с момента их создания Суханов фактически руководил данной организацией, хранил у себя учредительные и регистрационные документы, управлял счетами и распоряжался денежными средствами, поступающими на счет, организовывал подачу бухгалтерской отчетности.

С целью ведения этой деятельности им был организован офис, оборудованный оргтехникой, где изготавливались поддельные первичные документы, в том числе, за подписью директора ООО "СМУ-11" Генералова А.А., поддевал его подписи. При обыске в принадлежащей Суханову М.Ю. организации ООО" Трейд - Инвест" изъята бухгалтерская база ООО "СМУ-11", печать этой организации, установлено, что первичные документы изготовлены с применением этой печати (л.д.96-148 т.34).

Таким образом, не требует повторного доказывания обстоятельства, связанные с регистрацией ООО "СМУ-11" на подставное лицо, изготовление поддельных первичных документов, отсутствие производственной деятельности. Сделки, совершенные с ООО "СМУ-11" правовых последствий не имеют, а расходы в сумме 1 400 304 руб. и вычеты 252 055 руб. не могут быть приняты в интересах налогообложения.

В отношении ООО "Стройвек" недобросовестность плательщика не может считаться доказанной. По документам ГУП "Башавтотранс" приобретал у ООО "Стройвек" на протяжении длительного времени мелкими партиями предметы хозяйственного обихода (туалетную бумагу, лампочки, изоленту и т.д.), что нехарактерно при "формальном" товарообороте (л.д. 58-131 т.13). Учредитель и директор Бензель А.А. подтвердил учреждение юридического лица на свое имя, нахождение у себя документов и печати, подписание первичных документов. Налоговым органом факт подписания им документов под сомнение не ставится, экспертиза подписей не проводилась. Кисляков подтвердил, что Бензель подписывал документы, лично ставил печати, участвовал в получении денег. Участие в сговоре с целью уклонения от уплаты налогов иных лиц не подтверждено. Суд не видит оснований для отказа в вычетах (252 055 руб.) и учете затрат (978 251 руб.) с этим контрагентом.

9. В части неосновательного отнесения в затраты стоимости замены старых автомобильных двигателей на новые (Кумертауское АТП).

Плательщик утверждает, что в состав затрат неосновательно не приняты расходы по замене старых автомобильных двигателей на новые, инспекция сделала вывод о необходимости списания через амортизацию (затраты за 2006 год 247 180 руб.). Следует учесть, что произведена замена деталей, а не приобретено амортизируемое имущество (п.п.2 п.1 ст. 253, п.1 ст. 260 НК РФ), расходы связаны с поддержанием в исправном состоянии основных средств.

По мнению инспекции, стоимость двигателей должна быть списана через амортизацию, т.к. они не относятся к малоценным товарам.

Представлены документы: дефектные ведомости, калькуляции стоимости работ, доказательства приобретения и оплаты путем зачета. Замена двигателя произведена в ходе ремонта на Стерлитамакском заводе "Автозапчасть" (л.д.39-52 т.44). Из документов следует, что имело место не приобретение новых основных средств, а ремонт имевшихся.

Из ст. 260 НК РФ следует, что расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

По п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

В этих случаях расходы списываются в порядке амортизации. Из перечня произведенных работ следует, что они были направлены на восстановление автомобилей (замена двигателя на аналогичный ранее установленному), которые стали пригодными для производственной деятельности, но не приобрели каких - либо новых свойств. Вышеуказанных признаков, при которых необходимо применять амортизацию, не установлено.

10. Об отнесении в состав затрат расходов, связанных с производством и реализацией, амортизационных отчислений по содержанию рабочих столовых (Кумертауское АТП).

Плательщик считает, что неосновательно отказано в принятии в состав затрат амортизационных отчислений в связи с эксплуатацией рабочей столовой по причине отсутствия связи с производственной деятельности (расходы 2006 2007 годов в сумме 31 778 руб.). По п.п.48 п. 1 ст. 264 НК РФ данных расходы относятся к "прочим", они предусмотрены коллективным договором.

Инспекция не принимает эти расходы, считает, что они не связаны с производственной деятельностью.

Представлены документы: свидетельство о государственной регистрации права на помещение столовой, карточка бухгалтерского учета о начислении амортизации.

В соответствии с п.п. 48 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией относятся расходы, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы, если подобные расходы не учитываются в соответствии со ст. 275.1 Кодекса. Следовательно, Кодекс предусматривает учет таких расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли.

Согласно коллективному договору между работодателем и профсоюзным комитетом на предприятие возложена обязанность обеспечения работников горячим питанием в столовой.

Столовая находятся на территории предприятия, не имеющей открытого доступа, работает в ограниченном режиме, обслуживают только членов трудового коллектива, проверкой не доказано, что в столовой обслуживается посторонние лица и она используется для получения прибыли. Расходы включены в состав затрат обоснованно, расчет амортизации подтвержден документально (л.д.53-55 т.44).

Требования плательщика в этой части подлежат удовлетворению, а решение признается недействительным.

11. В части непринятия в состав расходов затрат связанных с регистрацией приобретенного автомобильного транспорта (Кумертаское АТП).

Плательщик утверждает, что нет оснований для исключения из состава затрат платежей в связи с регистрацией автотранспорта (затраты 2006 года в сумме 10 671 руб.) по причине необходимости их отнесения на первоначальную стоимость основных средств. По п. 1 ст. 257 НК РФ государственная регистрация не является часть "доведения по степени готовности" основного средства и не учитывается в первоначальной стоимости.

По мнению налогового органа, расходы должны быть отнесены на увеличение первоначальной стоимости и списываться по срокам амортизации автомобиля.

Представлены документы: приказы о передаче в филиалы транспортных средств, оплате госпошлины (л.д.56-67 т.44).

В соответствии с пунктом 1 статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с данным Кодексом.

Регистрация транспортных средств в органах ГИБДД не является доведением транспортного средства до состояния пригодности для использования, следовательно, расходы на регистрацию не участвуют в формировании первоначальной стоимости транспортных средств.

При таких обстоятельствах общество правомерно отнесло данные расходы на уменьшение полученных доходов в соответствии со ст. 264 Кодекса "Прочие расходы, связанные с производством и реализацией".

12. В части неосновательного включения в расходы убытков от реализации векселей, использованных для расчетов с третьими лицами на поставленные товары (Белорецкий АТП).

Плательщик считает, что из расходов неосновательно исключены убытки от реализации векселей, использованных при расчетах за поставленные товары (убытки 2006 года - 150 000 руб.), инспекция неосновательно отнесла их к операциям с ценными бумагами и определило размер убытков в соответствии с п. 10 ст. 280 НК РФ. Не учтено, что операции с ценными бумагами не проводились, векселя использовались исключительно для расчетов.

Инспекция утверждает, что при расчете затрат следует применять положения п.10 ст. 280 НК РФ, где убытки от операций с ценными бумагами могут быть учтены для налогообложения в пределах доходов, полученных по данной категории ценных бумаг. Данные доходы предприятием получены не были, и убыток не может быть списан.

Представлены документы: договоры, по которым оплата произведена передачей векселя, акты приемки - передачи векселей.

По своей природе вексель является и ценной бумагой, и средством платежа.

Судами установлено, что предприятие не занималось реализацией векселей как ценных бумаг, векселя третьих лиц переданы предприятием своим контрагентам в счет оплаты приобретенных товаров (работ, услуг), то есть векселя использовались как средство платежа.

Если вексель используется организацией исключительно как средство платежа (для осуществления расчетов с контрагентами), то выбытие векселя в этом случае не является реализацией ценной бумаги. Поэтому передачу векселя третьего лица в счет оплаты товаров (работ, услуг) нельзя рассматривать как осуществление необлагаемой НДС операции, предусмотренной подп. 12 п. 2 ст. 149 Кодекса, требующей ведения раздельного учета затрат в силу п. 4 ст. 170 Кодекса. В этом случае применение вычета по НДС производится в соответствии с положениями ст. 171, 172 Кодекса, что и было сделано предприятием.

Поскольку, в материалах проверки отсутствуют доказательства того, что организация совершала операции с ценными бумагами, то требования плательщика в этой части подлежат удовлетворению, а решение инспекции признается недействительным.

13. О завышении затрат в связи с установкой узла учета природного газа (Белорецкий АТП).

По мнению плательщика отсутствуют основания для исключения из затрат расходов по установке узла учета природного газа (расходы 2006 года - 87 179 руб.) и относить его к амортизируемому имуществу. Замена узла произведена по причине его износа, изменения технологического назначения прибора не произошло, расходы относятся к материальным затратам (п.п.6 п.1 ст. 254 НК РФ). Незаконно начислен налог на имущество 4065 руб.

Представлены документы: договор о покупке 05.06.2005 комплекта оборудования узла учета природного газа и его установке, смета стоимости его установки, доказательства оплаты. Счетчик является частью оборудования котельной, не является самостоятельным объектом бухгалтерского учета, по утверждению плательщика он установлен взамен оборудования, которое вышло из строя.

Мотивировка аналогична изложенной в п. 9, отсутствуют признаки реконструкции или модернизации, произведена замена детали оборудования для поддержания котельной в исправном состоянии, необходимость амортизации стоимости замены отсутствует.

14. О неосновательном учете в составе расходов лизинговых платежей (Нефтекамский АТП).

Плательщик утверждает, что незаконно не приняты затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль (в 2006 - 2007 годах на общую сумму 9 884 864 руб.) по уплаченным лизинговым платежам. Расходы учитываются на основании п.п.10 п.1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ). Ссылки инспекции на экономическую несостоятельность необоснованны, по договорам получены значительные денежные средства для финансирования срочных текущих расходов. Заключенные договоры не противоречат действующему законодательству.

По мнению налогового органа, заявляя о применении вычетов и расходах плательщик не представил подтверждающие первичные документы.

В дальнейшем представлены документы: счета - фактуры и доказательства оплаты лизинговых платежей, учетные бухгалтерские документы (л.д.85-148 т.44).

15. О неосновательном учете в составе затрат пени, уплаченной на основании вступивших в законную силу судебных актов (Нефтекамский АТП).

Плательщик ссылается на обязательность их выплаты и п.п. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ.

Инспекция указывает, что по актам техника не передавалась, следовательно, уплаченная в этой части пени не является внереализационным доходом и не включается в затраты.

Представлены документы: решения Арбитражного суда Республики Татарстан о взыскании пени за просрочку уплаты лизинговых платежей, доказательства расчетов.

По п.п.13 п.1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов входят расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Размеры пеней определены вступившими в законную силу судебными решениями, и налоговый орган не вправе давать им переоценку, производить перерасчет.

16. В части неосновательного отнесения в расходы отчислений на содержание головной организации (аппарата управления) (УПАТП- 1).

Обосновывая учет затрат, плательщик ссылается на п.п. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ (расходы на управление). Отчисления производились всеми филиалами, но затраты исключены только у одного филиала - УПАТП-1, в оспариваемом решении отсутствуют ссылки на первичные документы и нормы, подтверждающие совершение налогового правонарушения.

Инспекция указывает, что такой вид расходов не предусмотрен локальными и иными правовыми актами, уставом предприятия.

По представленным документам размер отчислений предусмотрен для всех филиалов и утверждается генеральным директором предприятия (л.д.4-15 т.47).

По п.п.18 п. 1 ст. 264 НК РФ к иным расходам, связанным с производством и реализацией продукции, относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Реальность расходов, документальная их подтвержденность и целевое расходование под сомнение не ставится. Они являются расходами по управлению организацией и включаются в состав затрат. Плательщик обратил внимание на то, что данные расходы по другим филиалам под сомнение не были поставлены.

17. В части завышения расходов на суммы компенсаций работникам за жилье (УАТП-6).

Плательщик утверждает, что из расходов неосновательно исключены суммы компенсаций за жилье, выплаченной работникам (2006 год, 2007 годы - расходы 224 077 руб.). По ст. 255 НК РФ в затраты могут быть отнесены любые выплаты стимулирующего характера, а данные выплаты предусмотрены коллективным договором, сделана ссылка на п. 25 ст. 255 НК РФ

Инспекция утверждает, что это выплата работнику, произведенная в натуральной форме, которая не является компенсацией,

По ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами, к расходам по оплате труда относятся и другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Пункт 7.13 коллективного договора предусматривает компенсацию расходов, связанных с оплатой жилья, квалифицированным специалистам, в связи с этим основания для отказа в принятии затрат отсутствуют. По утверждению НДФЛ и ЕСН на данные выплаты не начислялся, данные суммы не включаются в фонд оплаты труда, ссылки на ст. 131 ТК РФ неосновательны.

18. Об отнесении в затраты и в вычеты стоимости работ по установке и наладке пусконаладочного узла ввода теплоносителя с узлом коммунального учета тепловой энергии (УПАТП-2).

Плательщик указывает на то, что затраты правомерно уменьшены на стоимость работ по монтажу пускового - наладочного узла ввода теплоносителя (затраты 2007 год -207 506 руб., НДС - 20 702 руб.). Расходы произведены с целью экономии теплоэнергии и относятся к производственной деятельности организации.

По мнению налогового органа, расходы не могут быть включены в затраты, поскольку, не связаны с операциями, признаваемыми объектом налогообложения.

Представлены документы: договор о монтаже и пуске 23.09.2006, смета стоимости его установки, доказательства оплаты.

По п.п.6 п. 12 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

Факт производства работ, оплаты, качество первичных документов под сомнение не ставятся. Поскольку вопросы снабжения энергией относятся к производственной деятельности предприятия, то основания для отказа в принятии расходов отсутствуют.

По тем причинам отсутствуют основания для отказа в налоговом вычете на сумму 20 702 руб.

19. В части завышения расходов на стоимость оформления аренды земельных участков (УАТП-8).

Плательщик утверждает, что неосновательно не приняты расходы в виде стоимости оформления аренды земельных участков (2006 - 2007 годы в сумме 280424 руб.), Выводы инспекции об обязанности списывать эти расходы на протяжении срока аренды неверны, т.к. при договоре аренды получение доходов не планируется, следовательно, нет необходимости в распределении расходов.

Налоговый орган считает, что затраты должны быть распределены пропорционально сроку аренды земли (п.1. ст. 272 НК РФ).

Представлены документы: договоры аренды земельных участков, заключенные с органами местного самоуправления, счета по оплате действий по оформлению (комиссии за выдачу справок, за предоставление информации, за нотариальное удостоверение и др. действий) (л.д.16-109 т.47).

В силу п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

В соответствии с п. 2 ст. 252 Кодекса расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

По п.п.40 п. 1 ст. 264 НК РФ к внереализационным расходам относятся платежи за регистрацию прав на недвижимое имущество и землю, сделок с указанными объектами, платежи за предоставление информации о зарегистрированных правах, оплата услуг уполномоченных органов и специализированных организаций по оценке имущества, изготовлению документов кадастрового и технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости. Произведенные расходы относятся к этой категории и обоснованно включены плательщиком в затраты. Налоговое законодательство не содержит обязанности распределения этих расходов на период действия договора аренды земли.

20. О занижении физического показателя ЕНВД стоянки (Октябрьское ПАТП).

По результатам проверки налоговый орган установил занижение физического показателя площади стоянки (по декларации 3216 кв. м., по данным проверки 6827 кв. м.) и начислил ЕНВД (2006 год 53 803 руб. и 2007 год 52 092 руб.).

Плательщик утверждает, что показатель им определен правильно, налог уплачен в полном размере, из материалов проверки неясно, каким образом инспекция исчислила повышенный показатель.

В материалах налоговой проверки имеются следующие документы:

-осмотр территории по адресу: г. Октябрьский, ул. Куйбышева 36, произведенный 30.05.2008 с участием представителей плательщика, которым установлено, что площадь закрытой стоянки - бокса составляет 70 на 40 м., помещение полностью используется под платную стоянку, площадь открытой стоянки также полностью используется под платную автостоянку. Протокол без замечаний подписан участвующими лицами (л.д.3-4 т. 329 акта проверки),

-03.06.2008 осмотр проведен повторно с участием представителя бюро технической инвентаризации, понятых и руководства филиала. Установлено, что площадь стояночного бокса, который полностью занят под стоянку автомобилей, составляет 2 301,2 кв.м., что установлено контрольным замером. Территория составляет 4525,8 кв.м., по всей площади также стоят автомобили (л.д.7-9 т. 329 акта проверки), документ без возражений подписан участниками,

-в допросе гл. инженер Зайнуллин А.А. показал, что в 2006-2007 годах вся площадь бокса использовалась под стоянку (л.д.12-13 т. 329 акта). Охранник Ахметшин С.А. подтвердил, что вся площадь открытой стоянки полностью использовалась под платную стоянку, ремонтные мастерские не использовались (л.д.16-17 т.329 акта),

-по справке, представленной директором филиала, площадь платной стоянки составляет 3216 кв.м. (л.д.243 т. 329 акта),

-по техническому паспорту на комплекс строений по адресу г. Октябрьский, ул. Куйбышева 36 площадь земельного участка составляет 7720 кв. м. (л.д.245 т. 329 акта)

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога применяется, в том числе, в отношении деятельности по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход под платными стоянками понимаются площади (в том числе открытые и крытые площадки), используемые в качестве мест для оказания платных услуг по хранению транспортных средств.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В пункте 3 данной статьи установлено, что для исчисления суммы единого налога при оказании услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках используется физический показатель - площадь стоянки в квадратных метрах.

В ходе осмотра и замеров установлено, что для стоянок использовалась площадь, превышающая показанную в декларации. Должностные лица плательщика, участвующие в осмотре, не возразили против результатов и выводов, указанных в протоколе. Допросами установлено, что для стоянок использовалась вся площадь бокса и открытой площадки. Плательщик не представил доводов об использовании меньшей площади.

Решение инспекции в части доначисления ЕНВД в сумме 105 895 руб. соответствует закону, заявленные требования плательщика подлежат отклонению.

21. О не удержании НДФЛ со стоимости услуг по организации питания совета директоров

По мнению плательщика неосновательно произведено начисление НДФЛ на стоимость питания для совета директоров (2006 год - 73 134 руб., 2007 год - 38 096 руб.). Не учтено, что в акте проверки не определены конкретные физические лица, неизвестен размер их налоговой базы. Нет оснований для выплат налога за счет собственных средств.

Инспекция утверждает, что предприятие как налоговый агент было обязано исчислить и удержать налог из натуральных выплат.

По п.п.6 п.1 ст. 208 НК РФ базу НДФЛ включается вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации. При этом вознаграждение директоров и иные аналогичные выплаты, получаемые членами органа управления организации (совета директоров или иного подобного органа) - налогового резидента Российской Федерации, местом нахождения (управления) которой является Российская Федерация, рассматриваются как доходы, полученные от источников в Российской Федерации, независимо от места, где фактически исполнялись возложенные на этих лиц управленческие обязанности или откуда производились выплаты указанных вознаграждений.

Получение выгоды в виде бесплатного питания является доходом, полученным в натуральной форме и подлежит включению в базу НДФЛ. По п.1 ст. 65 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган. В данном случае инспекция должна определить круг лиц, получивших выгоду, определить денежное выражение этой выгоды для каждого лица с учетом стандартных налоговых вычетов. В ходе проверки эти обстоятельства не выяснялись, не ясно обладает ли общество возможностью производить удержания у лиц из состава совета директоров, не учтено, что налоговый агент не обязан производить уплату НДФЛ на счет собственных средств. В решении указывается только общая сумма до начисленного налога.

Учитывая недоказанность обстоятельств, решение инспекции в этой части признается недействительным, а требования общества удовлетворяются.

22. О не включении в базу НДФЛ стоимости проживания работников заявителя на семинаре в доме отдыха "Абзаково".

Плательщик утверждает, что НДФЛ неосновательно начислен на стоимость проживания руководителей предприятия на семинаре в Абзаково (НДФЛ за 2006 год - 25 418 руб.). Доход физическими лицами не был получен, они были направлены в командировку, налоговое законодательство не предусматривает возможность удержания налога за счет собственных средств агента.

Инспекция не связывает получение дохода с выполнением трудовых обязанностей и считает, что предприятие было обязано удержать и перечислись в бюджет НДФЛ. Одной из причин начисления налога названо отсутствие авансовых отчетов о произведенных расходах.

Представлены документы: договор от 10.07.2006 в Башкирской академией государственной службы на обучение группы руководителей по программе повышения квалификации, определена стоимость обучения одного слушателя, приказы о командировании работников, составлен акт о выполнении услуг от 13.07.2006, приобретены путевки для проживания, имеются копии выданных свидетельств о прохождении обучения (л.д.114-150 т.47).

Исходя из статей 236 и 237 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций и индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам. Налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

По ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика. Ст .217 НК РФ не относит к объектам налогообложения возмещение расходов по профессиональному уровню работников и возмещение командировочных расходов.

Поскольку физические лица были командированы для участия в семинаре по повышению квалификации, прошли там обучение, то оплата их проживания не может рассматриваться как получение ими доходов и облагаться НДФЛ. У предприятия отсутствовала обязанность удерживать данный налог. При невыдаче авансов у работников отсутствует обязанность представлять авансовые отчеты.

Отсутствует начисление НДФЛ по каждому работнику, в решении указана только общая сумма начисленного налога. Применяется правовое обоснование, содержащееся в п.22.

Требования предприятия в этой части подлежат удовлетворению, а решение инспекции признается недействительным.

23. О начислении НДФЛ в связи с не удержанием налога с физических лиц.

По мнению плательщика произведено начисление НДФЛ в сумме 462 164 руб. (Стерлитамакское ГАТП), которое незаконно ввиду отсутствия обязанности производить уплату налога за счет собственных средств. Предприятию от физических лиц переданы в аренду транспортные средства и жилые помещения, но с выплаты в пользу этих граждан НДФЛ не удерживался. По п. 9 ст. 226 НК РФ уплата НДФЛ за счет собственных средств не допускается.

Инспекция утверждает, что плательщик заключил с физическими лицами договоры аренды транспортных средств и помещений, выплачивал им доходы в виде арендной платы.

По материалам дела Норкина М.В. и Шибина Е.А., обладающие транспортными средствами по договорам лизинга, передали эти средства в аренду плательщику. Расчеты производились путем оплаты Стерлитамакским АТП лизинговых платежей платежными поручениями за граждан лизингодателям (ООО "Аполлон - инвест" и ООО "Транс - инвест"). Доказательства передачи денег непосредственно физическим лицам отсутствуют. Расчет с лизингодателями отражены в бухгалтерском учете.

01.07.2005 заключен договор аренды автомобиля с Аннамуратовым Р.Т., в качестве оплаты передан вексель на сумму 250 000 руб. (л.д.76-77 т.344 акта).

Между собственником жилого помещения Русаковым И.А. и работником плательщика Сабуровым А.В. заключен договор аренды жилого помещения, для оплаты которой Сабурову под отчет выдавались денежные суммы, передаваемые затем под расписку Русакову. Такие договоры жилищного найма заключены и другими работниками организации.

По ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса, в том числе, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, находящегося в Российской Федерации (п.п.4 п.1 ст. 208 НК РФ).

Однако материалами проверки не подтверждено, что физические лица получили выгоду от плательщика, и налоговый агент обладал реальность возможностью удержать НДФЛ. Норкина и Шибина получили выгоду в виде освобождения от лизинговых платежей - какие либо денежные средства от налогового агента им не передавались. Расчет с Аннамуратовым произведен передачей векселя, что не позволяет из переданной выгоды удержать налоговый платеж. Расчеты с гражданами - сдатчиками жилья производились не организацией - налоговым агентом, а квартиросъемщиками, получившими оплату в качестве аванса. Договорные отношения с организацией не заключались.

При отсутствии возможности удержания налога поведение налогового агента не может рассматриваться как виновное, не может быть применена ответственность по ст. 123 НК РФ и начислено пени. Сумма не удержанного налога не подлежит взысканию за счет собственных средств агента.

Требования заявителя в части признания недействительным начисления НДФЛ 462 164 руб., соответствующих пени и штрафов подлежат удовлетворению.

24. О привлечении к налоговой ответственности за не перечисление не удержанного НДФЛ.

Плательщик утверждает, что не подтверждена материалами налоговой проверки задолженность перед бюджетом по удержанному, но не перечисленному в бюджет НДФЛ в сумме 53 416 855 руб. Отсутствуют ссылки на первичные бухгалтерские документы, не подтверждена вина предприятия.

Налоговый орган пояснил, что в ходе дополнительной проверки расчетов установлено, что сумма кредиторской задолженности по перечисленному НДФЛ составляет 22 143 434 руб., пени 11 320 565 руб., штраф по ст. 123 НК РФ - 4 428 686 руб. (л.д.86 т.50). Организация удерживала из доходов НДФЛ, но в бюджет его не перечисляла.

Согласно ст.24 Налогового Кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых плательщикам и перечислять в бюджет соответствующие налоги, уплачивать установленные законом налоги и сборы.

За невыполнение этой обязанности в соответствии со ст.123 НК РФ к ним применяется ответственность в виде штрафа в размере 20 % от суммы, подлежащей удержанию и перечислению в бюджет. На сумму не перечисленного в бюджет налога насчитывается пени.

Проверкой установлено, что общество нарушало сроки перечисления в бюджет НДФЛ и обязано вернуть его за счет собственных средств, связи с чем, законным является начисление НДФЛ 22 143 434 руб., пени 11 320 565 руб.

Сумма задолженности определена на основании бухгалтерского учета предприятия и его филиалов, возражений по порядку уточненного расчета ГУП "Башавтотранс" не представило. Представлен перечень бухгалтерских документов, по которым определена сумма не перечисленного налога (л.д.24-34 т.58).

При определении размера ответственности по ст. ст. 112, 114 НК РФ суд обязан учесть отягчающие и смягчающие обстоятельства. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса. Суд учитывает статус государственного предприятия, важность деятельности - организацию грузовых и пассажирских перевозок и снижает штраф в 4 раза (4 428 686 руб. : 4 = 1 107 171,5 руб.).

В остальной части решение инспекции признается недействительным:

-в части НДФЛ: 53 416 855 руб. - 22 143 434 руб. = 31 273 421 руб.,

-пени: 15 396 761 руб. -11 320 565 руб. = 4 076 196 руб.,

-штрафа: 10 683 371 руб. - 1 107 171 руб. = 9 576 200 руб.

Требования предприятия подлежат частичному удовлетворению.

25. О привлечении к ответственности в связи с неполным перечисление страховых взносов в сумме 72 122 090 руб.

По пояснениям налогового органа эта сумма до начисленного ЕСН складывается из

-68 871 286 руб. начисленных в связи с исключением из налоговой базы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование сумм компенсационных выплат, правовая оценка законности отнесения выплат к компенсациям содержится в п. 29,

-17 156 руб. начислено в связи с не включением в базу сумм по гражданскому - правовому договору, основания для признания недействительным решения в этой части плательщик не представил,

-3 233 748 руб. - сумм восстановленных в составе ЕСН вычетов в виде страховых взносов в пенсионный фонд. По утверждению инспекции ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ в данному случае не применялась (л.д.90 т.50).

Рассмотрев требования, суд приходит к следующим выводам:

25.1. В части начисления ЕСН 68 871 286 руб. на сумму не исчисленных и не уплаченных страховых взносов в пенсионный фонд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Кодекса "Единый социальный налог", с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

По ст. 243 НК РФ страховые взносы в пенсионный фонд после их уплаты подлежат вычету из суммы начисленного ЕСН. Из текста решения следует, что налоговый орган из одной и той же суммы компенсационных выплат произвел как начисление ЕСН 60 376 778 руб. так и начисление страховых взносов в пенсионный фонд в виде ЕНС 68 871 286 руб., что не допускается как двойное исчисление налога.

Следует также учесть, что правом вынесения решения о начислении страховых взносов обладают не налоговые органы, а территориальные подразделения пенсионного фонда.

Таким образом, начисление 68 871 286 руб. налога, соответствующих пени и штрафов произведено с нарушением закона, решение инспекции в этой части следует признать недействительным, а требования плательщика удовлетворить,

25.2 О законности начисления 17 156 руб. ЕСН в связи с не учетом в налоговой базе выплат по гражданским - правовым договорам.

Плательщик не оспаривая начисление налога, но и не исключает данную сумму из состава требований, оспаривает ее по формальным основаниям.

По материалам проверки налоговый орган признал незаконным не включение в фонд оплаты труда отдельных выплат (л.д.88 т.50), что не противоречит требованиям налогового законодательства.

В признании недействительным решения в части начисления ЕСН 17156 руб. плательщику следует отказать.

25.3 По п.2,3 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

В случае если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу. Данная норма предусматривает специальное правило, восстанавливающее сумму не внесенного вычета в фонд в составе налога.

Установлено, что плательщик, исчислив сумму страхового взноса, внес ее в бюджет в меньшем размере, чем указал в декларации. Инспекция за эти действия произвела начисление ЕСН в сумме 3 233 748 руб. Действия соответствуют положениям налогового законодательства, в удовлетворении требований плательщика в этой части следует отказать. Суд учитывает утверждение инспекции о не применении в этой части ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

26. О не включении в базу налога на имущество средств, находящихся на стоянке, но участвующих в деятельности, облагаемой ЕНВД.

Плательщик утверждает, что оборудование (ремонтные мастерские, диагностика, подъемники) действительно находилось на площадке, используемой для платных стоянок и с данным видом ЕНВД связано не было. Но предприятие занимается и другим видом деятельности, облагаемой ЕНВД - ремонтом автомобилей и использует данное оборудование. Нет оснований учитывать это имущество в базе налога на имущество.

По мнению инспекции, занижена база налога на имущество - из нее исключены объекты, находящиеся на платных стоянках автотранспорта, используемых для деятельности, облагаемой ЕНВД. Имущество: мастерские, подъемники, оборудование для диагностики с этой деятельностью не связано и должно облагаться налогом, начислен налог на имущество 50 959 руб.

Представлены документы: декларации по ЕНВД, где указан код экономической деятельности 60.23 - деятельность по обеспечению грузовых перевозок. В приложении N 2 к Инструкции о порядке заполнения налоговой декларации по ЕНВД для отдельных видов деятельности, утв. приказом N 96 н от 01.11.2004, введены цифровые коды видов предпринимательской деятельности, где код 03 присвоен оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживании и мойке автотранспортных средств, код 07 оказанию автотранспортных услуг, код 09 - хранению автотранспортных средств на платных стоянках. В декларациях плательщика по ЕНВД указан код деятельности 03 (л.д.23 об., 26 об. т.49).

По п .2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств;

оказания услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

По п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Согласно п. 7 данной статьи налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Инспекции предлагалось представить доказательства того, что плательщик в декларации по ЕНВД выделил только один вид деятельности "хранение автомобилей на платных стоянках" и исключил другой вид деятельности - "ремонт и техническое обслуживание автотранспортных средств", что сделано не было. По имеющимся доказательствам, данным декларации, нельзя исключить ведение плательщиком двух видов деятельности, облагаемых ЕНВД, что делает незаконным начисление налога на имущество на спорные объекты, которые могли использоваться для оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

Доводы плательщика в этой части нашли подтверждение, а решение инспекции в части начисления налога на имущество 50 959 руб., соответствующих пени и штрафа решение следует признать недействительным.

27. О начислении ЕНВД в связи с оказанием услуг рабочей столовой Белебейское ПАТП).

Плательщик утверждает, что содержание рабочей столовой не является предпринимательской деятельностью, она предусмотрена коллективным договором, обслуживаются только свои работники, обязанность применять ЕНВД отсутствует.

По данным проверки не начислен ЕНВД в связи с деятельностью по оказанию услуг по общественному питанию в столовой (2006 год - 46 160 руб., 2007 год - 40 630 руб.). Инспекция утверждает, что при осуществлении этого вида деятельности предприятие было обязано начислять ЕНВД.

В соответствии с п.п. 8 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м.

По части 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Деятельность общества по оказанию услуг общественного питания своим работникам во исполнение условий коллективного договора не отвечает названным критериям предпринимательской деятельности, поскольку она не направлена на систематическое получение прибыли именно от услуг общественного питания, а призвана обеспечить питанием работников, занятых в иных сферах деятельности, приносящей прибыль. Следовательно, общество не является налогоплательщиком ЕНВД и у него отсутствует обязанность по применению системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Аналогичная позиция изложена Минфином России, который разъяснил порядок налогообложения в структурных подразделениях, оказывающих услуги общественного питания (столовых, кафе) с точки зрения отнесения их к обслуживающим производствам в целях исчисления налога на прибыль в письмах: от 11.07.2005 г. N 03-03-04/2/23, от 09.11.2004 г. N 03-03-01-04/1/103 от 21.10.2004 г., N 03-03-01-04/1-78, от 17.04.2007 г. N 03-03-06/1/244.

В этой части решение инспекции следует признать недействительным.

28. О начислении транспортного налога в сумме 1 643 390 руб. на автотранспортные средства, зачисленные в автоколонны войскового типа.

По мнению инспекции, плательщиком незаконно применена налоговая льгота по транспортному налогу в отношении 6 автомобилей, фактически не зачисленных в установленном порядке в автоколонны войскового типа в соответствии с Постановлением кабинета Министров Республики Башкортостана от 24.05.2000 N 03\СЗ. Кроме того, в нарушение п.3 ст. 362 НК РФ в 1 квартале 2008 года занижено количество полных месяцев владения автотранспортом, неверно применена ставка налога.

Представлены сводные наряды, согласованные главой администрации и военным комиссариатом Караидельского района об учете спорных автомобилей (л.д.116-120 т.49).

Ст.3 Закона Республики Башкортостан предусматривает налоговую льготу в виде освобождения от уплаты транспортного налога организаций автотранспорта общего пользования по транспортным средствам, зачисленным в автоколонны войскового типа (л.д.127 т.49). Порядок зачисления определяется в постановлении администрации Карадельинского района от 16.04.2005 N 05-СЗ (л.д.121-126 т.49).

По п.1 ст. 65 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган. По п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Из акта проверки и решения инспекции неясно, какая налоговая льгота применена незаконно, каким нормативным актом она установлена, чем подтверждается не зачисление автомобилей в "автоколонны", сделана ссылка на нормативный акт Правительства Республики Башкортостан, который не является источником налогового права.

Делая вывод о неправильном расчете количества месяцев владения автотранспортом и применении неверной налоговой ставки, инспекция не представила "правильный" расчет, не указала какие ошибки, допустил плательщик.

Обстоятельства занижения налога и совершения налогового нарушения при таких обстоятельствах не могут считаться подтвержденными, решение в части начисления транспортного налога 164 390 руб. не могут считаться подтвержденными.

В остальной части начисленного транспортного налога плательщик не представил доказательств не законности вынесенного решения.

29. О не включении в налоговую базу ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на пенсионное страхование выплат за работу с вредными и опасными условиями труда.

Инспекция утверждает, что в налоговую базу единого социального налога (далее ЕСН), НДФЛ и страховых взносов на пенсионное страхование не включены выплаты за работу с опасными и вредными условиями труда. Данные выплаты являются скрытой формой оплаты труда, что подтверждается тем, что после введения этих выплат были уменьшены начисления по другим основаниям, но общая сумма оплаты осталась прежней. Компенсации включаются в выдаваемые справки о средней заработной плате, отсутствует утвержденная методика и нормативы исчисления компенсационных выплат - они определяются произвольно директором. Получение компенсаций ставится в зависимость от трудовой дисциплины (начислен ЕСН 60 394 913 руб., НДФЛ 79 529 529 руб.).

Плательщик утверждает, что выплаты являются компенсациями за вредные условия труда, проведена аттестация рабочих мест, согласно коллективному договору и положениям по оплате труда работникам, занятым на работах с вредными условиями труда на основании ст.ст. 146-147 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ) производится доплата в размере 4 % от сдельного заработка, с этих сумм начисляются НДФЛ и ЕСН, т.е. она является составной часть оплаты труда.

Кроме доплаты на основании коллективного договора, положений по оплате труда и приказов производятся компенсационные выплаты в соответствии со ст. 219 ТК РФ, не подлежащие обложению налогами. Довод относительно размера компенсаций не может быть принят, т.к. законодательство не регламентированы размер компенсаций и их соотношение с размером тарифной ставки.

Суммы компенсаций устанавливаются в зависимости от степени и продолжительности воздействия на рабочее место вредных факторов, зависящих от выполняемой работы, напряженности воздействия трудового процесса и не зависит от результатов трудовой деятельности Работникам, трудящимся во вредных условиях, производится медицинские освидетельствования, выдается молоко. Компенсационные выплаты устанавливаются по решению руководителя филиала, по согласованию с профсоюзным органом.

Сделаны ссылки на отсутствие локальных актов, определяющих размер компенсаций, выплату по характеру относятся к трудовым. Компенсационные выплаты не подлежат налогообложения в силу ст. 217 п. 3 НК РФ , 147. 164 ТК РФ. Они предусмотрены коллективным договором, введены на основании аттестации рабочих мест, существуют положения определяющие порядок их применения и расчет.

В материалах дела имеются следующие документы:

-коллективные договоры на 2005-2007 годы, где предусматривается проведение аттестации рабочих мест и на основе ее установление повышенной заработной платы (п.6.9.), при наличии средств, помимо предусмотренных законодательством доплат, обеспечить денежную компенсацию за работу во вредных условиях труда. Минимальный размер компенсаций устанавливается на основании результатов аттестации рабочих мест с учетом мнения первичной профсоюзной организации (п.6.10.) (л.д.130 т. 33),

-положение об оплате труда и премировании, утвержденное председателем профкома и генеральным директором 30.07.2006, где к числу выплат отнесены компенсации за работу во вредных и тяжелых условиях труда (п.1.3), размер доплаты составляет 4 % от месячного должностного оклада (п.4.3) (л.д.107-109 т.33),

-перечни профессий и должностей, имеющие право на получение компенсационных начислений 4 % (л.д.111-112 т.33),

-положения об оплате труда отдельных категорий работников, где кроме доплаты в 4 % устанавливается компенсация в порядке ст. 219 ТК РФ (л.д.115-116 т.33),

-своды о начислении, где отдельно указываются компенсация за вредные условия труда и доплата за вредные условия труда (л.д.117-128 т.33), такие же разделы имеются в расчетных листках (л.д.79-102 т.33)

-приказы о выплате компенсаций согласно п. 6.10 коллективного договора (л.д.131-150 т.33),

-заключения государственной экспертизы качества рабочих мест, установившие количество мест с вредными и тяжелыми условиями труда (л.д.46-56 т.44), расчетные ведомости, где указаны как компенсации, так и доплаты за вредные условия труда (л.д.66-68 т.34),

-размер фонда компенсационных выплат определяется по согласованию председателя профсоюза и генерального директора (л.д.79-82 т.34),

-допросами Ивановой С.В., показавшей, что она производит начисление компенсаций за вредные условия труда с учетом показателей работы, количества проверенных машин, погодных условий и т.д., размер компенсации определяет начальник подразделения (л.д.84-85 т.34). Начальник отдела ТиЗП Гимранова Е.В. и главный бухгалтер Ларина Т.И. показали, что размер компенсации определяется руководителем подразделения по согласованию с профкомом, показатели трудовой деятельности при этом не учитываются (л.д.87-88. 93-94 т.34).

По ст. 146 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ) оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, производится в повышенном размере. Ст .147 ТК РФ устанавливает, что плата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, устанавливается в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками, окладами (должностными окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Конкретные размеры повышения оплаты труда устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов, либо коллективным договором, трудовым договором. Данные выплаты входят в оплату труда (далее "доплаты").

На основании ст. ст. 146-147 ТК РФ плательщик производит выплаты в размере от 4 до 12 %, включая их в фонд оплаты труда.

Ст .164 ТК РФ вводит также понятий компенсаций, т.е. денежных выплат, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами (далее "компенсации"). Право на их получение предусмотрено ст. 219 ТК РФ.

Помимо доплат к заработной плате, работники в соответствии со ст. 219 Трудового кодекса Российской Федерации имеют право на компенсации, установленные Трудовым кодексом Российской Федерации, коллективным, трудовым договором, соглашением, локальным нормативным актом. Такие компенсационные выплаты работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, неустранимыми при современном техническом уровне производства и организации труда, выплачиваемые работодателем в дополнение к повышенной оплате труда, не подлежат обложению ЕСН.

В данном случае компенсации - это дополнительные денежные выплаты, служащие возмещением затрат, связанных с восстановлением работоспособности работника. Основанием для ее выдачи являются результаты аттестации рабочих мест, а также гарантии, предусмотренные коллективным договором предприятия. Другими словами, компенсация, предусмотренная ст. 219 НК РФ, выдается работнику тогда, когда проводимых мероприятий по охране труда (предоставление средств индивидуальной защиты, выдача молока и лечебно-профилактического питания, санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание, предоставление ежегодных оплачиваемых дополнительных отпусков), предусмотренных ТК РФ, недостаточно для восстановления трудоспособности работника, занятого на работах с вредными условиями труда. Ему требуются дополнительные (помимо основных) мероприятия по восстановлению работоспособности и уменьшению отрицательных последствий влияния вредных факторов на организм:

- лечение в оздоровительных санаториях;

- прием лекарств для профилактики предупреждения профессиональных заболеваний;

- соблюдение диеты;

- проведение необходимых платных операций, связанных с лечением профессиональных заболеваний;

- посещение психологов;

- проведение необходимых лечебных массажей;

- назначение различных лечебных процедур и др.

Нормы компенсаций не установлены в законодательном порядке, поэтому их размер определяет предприятие в локальных актах или коллективном договоре самостоятельно (ст. 219 ТК РФ). Иными словами, компенсация должна носить индивидуальный характер, так как воздействие вредных факторов на здоровье человека различно, и для каждого случая нужно устанавливать различные мероприятия.

По п. 3 ст. 217 НК РФ освобождаются от налогообложения ЕСН все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанные с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов). Это же предусмотрено п.п.2 п.1 ст. 238 НК РФ.

Коллективный договор, действующий на предприятии, предусматривает выплаты как "доплат" так и "компенсаций". Наличие мест работы с вредными и опасными условиями труда подтверждено заключение государственной экспертизы и не оспаривается.

Считая "компенсации" скрытой формой оплаты труда, введенной для уклонения от уплаты НДФЛ и ЕСН, инспекция ссылается на следующие обстоятельства

-уменьшение после введения "компенсаций" сумм иных начислений, относящихся к оплате труда,

-отсутствие количественной оценки вредных факторов и методики расчета возмещения, нормативов для расчета, произвольный характер определения размера возмещения,

-зависимость выплаты "компенсации" и результатов трудовой деятельности и дисциплины.

Исключая компенсации из фонда оплаты труда, плательщик получает льготу, т.е. налоговую выгоду. Оценка ее законности или незаконности определяется с учетом позиции, высказанной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В данном случае плательщик доказывает необходимость введения дополнительных компенсаций по ст. 219 ТК РФ, обосновывает их размер.

По мнению суда, в ходе проверки собраны достаточные доказательства, указывающие на недобросовестность плательщика при определении выплаченных сумм как "компенсаций", не подлежащих обложению ЕСН. На это указывает следующее:

-исходя из понятия "компенсации", выплачиваемой в денежном выражении, она является дополнением к "натуральным" компенсациям, и должны быть соразмерна затратам на восстановление работоспособности работника.

Плательщик представил доказательства предоставления работникам натуральных компенсаций - лечебного питания, регулярных медицинских осмотров, лечения, аттестации рабочих мест условиям труда, утверждает, что своевременно и в полном объеме проводит все мероприятия по охране труда, предусмотренные законодательством и коллективным договором. Это противоречит его доводам о необходимости выплаты дополнительных компенсаций сверх предоставленных натуральных.

Отсутствует какая - либо методика определения размера компенсаций, их выплата осуществляется произвольно, при отсутствии нормативов, размер определяется приказами руководителей. Это противоречит сущности "компенсации" как возмещения убытков,

-выплаты по ст. 219 ТК РФ не могут быть связаны с результатами труда. Проверкой установлено, что

условие о выплатах за работу во вредных условиях включается в положения об оплате труда, положениях о премировании, указывается, что размер компенсационных выплат утверждается директорами с учетом мнения профсоюзной организации (л.д.8-9 т.358, т.380 акта),

-порядок определения размера компенсаций и порядок их выплат не согласован в коллективном договоре,

-аналитической справкой, составленной инспекцией, установлено, что с введением в августе 2005 года денежных выплат под видом компенсации за вредные условия труда резко уменьшилась налоговая база по ЕСН, а общие выплаты (фонд оплаты труда и компенсации) при этом не возросли. В 2005 году компенсационные выплаты составляли 3 % от налоговой базы по ЕСН и 3 % от общего количества выплат, в 2006 году компенсационные выплаты составили 13 % от налоговой базы по ЕСН и 11 % от общего количества выплат, в 2007 году компенсационные выплаты составили 49 % от налоговой базы по ЕСН и 33 % от общего количества выплат. Анализ составлен как в целом по предприятию, так и по каждому филиалу.

Представителя плательщика признали, что работникам ранее производились выплаты за сложность и напряженность работы, включаемые в базу ЕСН, с 2006 года вместо них стали выплачивать компенсации, не облагаемые налогом.

По мнению привлеченного специалиста Усачева В.Л. компенсационные выплаты по ст. 219 ТК РФ в отличие от компенсаций как оплаты труда могут носить разовый, а не системный характер, они являются персональными и единичными, и не распространяются на всех работников или на определенную категорию работников. Начисление "компенсаций" должно быть подтверждено документами: акт о причинении вреда, об оплате или компенсации конкретных расходов, при выплате "компенсаций" дохода у работника не возникает - возмещаются понесенные или ожидаемые им расходы. По мнению специалиста, спорные выплаты являются постоянной и ежемесячной повышенной оплатой труда (л.д.9-14 т.58).

По мнению Башкирского института социальных технологий академии труда и социальных отношений от 23.09.2009 расходы в виде "компенсаций" производятся в случае, если организация не может произвести натуральное возмещение (представить лечение, лечебное питание, спецодежду), компенсация предоставляется по заявлению работника в сумме эквивалентной неполученной натуральной компенсации и не ставится в зависимость от выполнения норм труда, трудовой дисциплины (л.д.37-38 т.58).

Вопрос законности применения "компенсаций" был предметом рассмотрения в суде. Решением по делу N А07-23717 проверена законность решения инспекции по результатам выездной налоговой проверки за предшествующие периоды (л.д.78-138 т.58), суды пришли к выводу (в том числе в постановлении Федерального Арбитражного Суда Уральского округа N 10406\07-с3 от 19.12.2007, что предприятием производится доплата работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, которая является составной частью заработной платы работников. С указанных доплат производились исчисление и уплата ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Помимо указанных доплат предприятие на основании коллективного договора и положения об оплате труда осуществляло компенсационные выплаты работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, в соответствии со ст. 219 Трудового кодекса Российской Федерации, которые не учитываются при налогообложении.

Суд не усматривает в выводах ранее рассмотренного дела преюдиции, предусмотренной п.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Принятое решение относилось к периодам 2004-2005 годов, установлено, что увеличение размера компенсаций за счет оплаты труда произошло после этого, вторая выездная проверка носила более углубленный характер, и были установлены новые, ранее неизвестные обстоятельства.

Плательщик ссылается на разъяснения N 85 от 14.08.2009, данное председателем Республиканской организации Общероссийского профсоюза работников автомобильного транспорта (л.д.153-154 т.55) и заместителем руководителя Государственной инспекции труда в Республике Башкортостан N 27-8747 от 27.08.2009 (л.д.149 т.55), где указано, что на сегодняшний день правовые акты, регулирующие порядок выплаты компенсаций отсутствуют, поэтому, компенсации устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором с учетом финансово - экономического положения работодателя. Размер выплат не ограничен, приведенный в письме общества порядок определения компенсационных выплат не нарушает законодательство Российской Федерации. Суд относится к этим разъяснениям критически - они даны по письмам плательщика, без изучения документов и фактических обстоятельств.

Таким образом, плательщик, неосновательно применяя налоговую льготу, занизил налоговую базу НДФЛ и ЕСН, обоснованно начислен ЕСН в сумме 60 394 914 руб., соответствующие пени и штраф.

Начисление не удержанного НДФЛ 78 831 517 руб. произведено за счет собственных средств налогового агента, что противоречит налоговому законодательству, решение инспекции в этой части следует признать недействительным. На сумму соответствующей пени и штрафа оспариваемое решение соответствует закону.

30. В части нарушений прав плательщика при привлечении к налоговой ответственности.

По утверждению предприятия, допущено существенное нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности - оно не извещено о дате и времени рассмотрения результатов налоговой проверки. Телефонограмма, на которую инспекция ссылается как на доказательство извещения, получена не была, плательщик был лишен возможности присутствовать при рассмотрении и заявить возражения, его права нарушены.

Инспекция утверждает, что после получения акта проверки плательщик не представил разногласий, поэтому о рассмотрении результатов проверки был извещен телефонограммой, направленной на факс, указанный на официальном бланке предприятия. Передача подтверждена оператором связи и отчетом телефакса. Ранее информация таким способом получалась, были получены телефонограммы, переданные в этот день другим лицам, между лицом, проводившим проверку и главным бухгалтером предприятия в период 12-15 декабря 2006 проведено 6 телефонных разговоров, где также напоминалось о рассмотрении. Плательщик отрицает получение извещения для уклонения от уплаты обязательных платежей, начисленных в решении.

По материалам дела:

-20.11.2008 плательщику под роспись вручен акт проверки (л.д.80 т.32), для этого лицо было вызвано телефонограммой (л.д.77 т.38), доказательства представления возражений отсутствуют,

-12.12.2008 направлена телефонограмма о рассмотрении результатов проверки 15.12.2008 в 11.00 (л.д.85 т.38), передача произведена Фатхутдиновой, принято факсом на автомате, передача подтверждена оператором связи, телефон факса 273-44-08 указал на бланках и сайте ГУП "Башавтотранс",

-рассмотрение результатов проверки проведено 15.12.2008 в отсутствие плательщика, что подтверждается протоколом,

-29.12.2008 плательщик таким же образом приглашен для получения решения (л.д.98 т. 38), явился для получения документа,

в справке от 27.04.2009, подписанной генеральным директором, отрицает получение извещения путем передачи телефонограммы или телефакса (л.д.8 т.38), журнал исходящих и входящих факсовых сообщений в организации не ведется (л.д.9 т.38),

-в объяснении бригадир проверки Деденко А.Н. пояснил, что после получения акта проверки гл. бухгалтер Ларина Т.И. сообщила, что возражения не будут представлены, а будут изложены в заявлении в суд. По истечению срока для представления возражений он связался по телефону с Лариной и сообщил ей о дате рассмотрения, узнал от плательщика о том, что он "скорее всего не придет", после чего 12.12.2008 по телефону, указанному на бланке плательщика, была факсом направлена телефонограмма. По телефону Ларина сообщила о получении факса. В день рассмотрения от плательщика никто не явился, поэтому, он вновь позвонил Лариной, которая подтвердила неявку. Рассмотрение было произведено без участия предприятия. Следует учесть, что другие телефонограммы, переданные в этот день, были получены,

-оператором связи представлена распечатка телефонных разговоров Деденко А.Н.. подтверждающая телефонные переговоры с номером 79177801003 в период 12-15 декабря 2006 года (л.д.30-45 т.38). Извещение заинтересованных лиц передачей телефонограмм широко практикуется налоговым органом (л.д.47-76 т.38), по справке ГУП "Башавтотранс" данный телефон закреплен за бухгалтером предприятия Беловой Н.В.

По п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Текст данной нормы не устанавливает обязательной формы извещения, не требует, чтобы она была обязательно сделана в письменной форме, поэтому, передача сообщения средствами электронной связи не может рассматриваться как ненадлежащая при условии ее технического подтверждения.

Инспекция представила доказательства направления телефонограммы от 12.12.2008 на официальный факт предприятия, подтверждение передачи органом связи, которые суд считает достаточными.

Следует учитывать косвенные доказательства, подтверждающие получение сообщения: получение сообщений от инспекции по этому номеру в других случаях, получение телефонограмм 12.12.2008 другими лицами, направленных таким же образом, подтвержденные телефонные переговоры между проверяющим и представителем плательщика в тот же период времени, объяснения Деденко.

Незначительное расхождение дат в телефонограмме и отчете факса объясняется техническими причинами и не влияет на фактические обстоятельства.

Плательщик получил акт проверки, ему было известно о сроках рассмотрения, он поддерживал телефонную связь с проверяющим и мог уточнить дату и время рассмотрения. При таких обстоятельствах довод о неосведомленности вызывает у суда сомнение. Кроме того, возражения на акт проверки представлены не были, что указывает на нежелание плательщика использовать для защиты своих прав возможностей, предоставленных ст. 101 НК РФ.

Решение инспекции признается недействительным по эпизодам:

-в части недоимки по НДС: 227 875 руб. (п.1 данного постановления), 19 457 618 руб. (п.2), 17 469 руб. (п.3.), 7084 руб.(п.4), 81 881 руб. (п.5). 201550 руб. (п.7), 176 084 руб. (п.8), 20 702 руб. (п.18), всего 20 190 263 руб., соответствующих пени и штрафов,

-в части завышения затрат по налогу на прибыль: 42 931 659 руб. и 63 653 434 руб. (п.2), 342 226 руб. (п.7), 978 251 руб. (п.8), 247 180 руб. (п.9), 31 778 руб. (п.10), 10 671 руб. (п.11), 150 000 руб. (п.12), 87 179 руб. (п.13), 9 884 864 руб. (п. 14), 132 640 руб. (п.15), 23 954 619 руб. (п.16), 224 077 руб. (п. 17), 228 208 руб. (п.18), 280 424 руб. (п.19), всего 143 137 210 руб.,

-в части начисления налога на имущество: 4065 руб. (п.13) и 50 959 руб. (п.26), всего 55 024 руб., соответствующей пени и штрафа,

-в части транспортного налога 164 390 руб. (п.28), соответствующих пени и штрафа,

-в части ЕНВД 86 790 руб. (п.27), соответствующих пени и штрафа,

-в части ЕСН 68 871 186 руб. (п.25), соответствующей пени и штрафа,

-в части начисления НДФЛ: 462 164 руб. (п. 22), 111 230 руб. (п.21), 462 164 руб. (п.23), 78 831 517 руб. (п.29), всего 79 430 329 руб.

-в части удержанного, но не перечисленного НДФЛ с учетом перерасчета инспекции: налог 31 273 421 руб., пени 4 076 196 руб., штраф с учетом уменьшения 9 576 200 руб. (п. 24).

По п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

В связи с пересмотром дела по правилам первой инстанции судебное решение от 30.03.2009 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 268-271, п.5 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Требования государственного унитарного предприятия "Башавтотранс" удовлетворить частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан N 11-09\3443 от 26.12.2008 признать недействительным в части:

-начисления налога на добавленную стоимость в сумме 20 190 263 руб. (п.3.1.1.), соответствующих сумм пени (п.2.1) и штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (п.1.1),

-налога на имущество в сумме 55 024 руб. (п.3.1.5), соответствующих пени (п.2.4) и штрафов по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (п.1.4),

-транспортного налога в сумме 164 390 руб. (п.3.1.6), соответствующих пени (п.2.5) и штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (п.1.5),

-единого налога на вмененный доход в сумме 86 790 руб. (п.3.17), соответствующих пени (п.2.6) и штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (п.1.7),

-единого социального налога (п.3.1.3) в сумме 68 871 186 руб., соответствующих пени (п.2.2) и штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (п.1.2),

-налога на доходы физических лиц, не удержанного и не перечисленного в бюджет (п.3.1.8) в сумме 79 430 329 руб.,

-налога на доходы физических лиц, удержанного, но не перечисленного в бюджет (п. 3.1.9) в сумме 31 273 421 руб., пени 4 076 196 руб. (п.2.7), штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 9 576 200 руб. (п.1.9),

-предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль в сумме 143 137 210 руб. (п.3.2).

В остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

М.В.Чередникова
Н.Н.Дмитриева

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.