Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-15987/11

город Москва

Дело N А40-11990/11-115-39

20.07.2011

N 09АП-15987/2011-АК

резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 20.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011

по делу N А40-11990/11-115-39, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ОГРН 1075260020043, 603950, Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Рождественская, 33)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (ОГРН 1047707041909, 127381, город Москва, улица Неглинная, дом 23/6, строение 1)

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Уханов А.В. по дов. от 02.11.2010, Родионова И.Ю. по дов. от 06.06.2011, Огурцова И.А. по дов. от 14.03.2011;

от заинтересованного лица - Разинкова К.С. по дов. от 14.03.2011, Овчинникова Н.Ю. по дов. N 18344 от 08.11.2010;

установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 31.08.2010 N 03-1-21/231 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части пунктов 1, 2, 3.1, 3.2, 3.3 по доначислению налога на прибыль в сумме 586.317.182 руб., соответствующих ему штрафа, пени по доначислению налога на добавленную стоимость в сумме 1.926.613 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 28.07.2010 N 03-1-20/017 и принято решение от 31.08.2010 N 03-1-21/231 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122, статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 12.257.529 руб., обществу начислены пени в сумме 19.999.363, 47 руб., предложено уплатить налоги в сумме 597.261.269 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, исполнить обязанности (путем подачи заявления о зачете либо фактической уплатой) по уплате налогов по результатам проверки, установленные статьями 45, 78 НК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на завышение обществом расходов в результате неправомерного применения повышающего коэффициента 2 в отношении основных средств, не подверженных влиянию агрессивной среды, эксплуатация которых не вызывает повышенного износа.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Порядок начисления амортизации установлен статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой в отношен амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды или повышенной сменности, к основной норме амортизации вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2.

К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Не является обязательным факт существования двух условий одновременно или наличия факта износа, как следствия нахождения основных средств в контакте с агрессивной средой.

В перечне данных условий ст. 259 НК РФ не предусмотрено изъятие в отношении основных средств, для которых работа в подобной среде не является не обычной в соответствии с его функциональным и техническим назначением.

При этом налогоплательщик вправе самостоятельно определить перечень объектов, которые в связи с технологическими условиями эксплуатации подпадают под условия, предусмотренные п. 7 ст. 259 НК РФ исходя из технологических особенностей функционирования и эксплуатации объектов электросетевого хозяйства.

Применение коэффициента обусловлено конструктивным исполнением оборудования.

В материалы дела обществом представлен паспорт на трансформатор N 95 156 по филиалу Тулаэнерго (т.2 л.д.94) и технический паспорт трансформатора типа ТМН-6300/110-80У1, которые свидетельствуют о том, что в трансформаторах имеются вещества - трансформаторное масло, которое в соответствии с приказом МЧС России N 175 от 25.03.2009 является горючим веществом.

С учетом возможности возникновения аварийных ситуаций на объектах регламентируются правила эксплуатации, в связи с наличием пожароопасной и взрывоопасной среды.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 19.06.2003 N 229 утверждены правила технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, которыми определено, что эксплуатация оборудования должна выполняться при условии их надежной работы, характеристики масла (выполняющего роль охлаждения силовых трансформаторов) и параметры изоляции должны находиться в пределах установленных норм, устройства охлаждения, регулирования напряжения и другие элементы также должны находиться в исправном состоянии.

С учетом аварийности и пожароопасности стационарные средства пожаротушения, маслоприемники, маслоотводы и маслосборники должны быть исправны (5.3.3. Правил).

В п.п. 5.3.1.-5.3.27 Правил установлено наличие нескольких видов защиты от возникновения аварийной ситуации. Требования правил касаются также и состояния масел, используемых при работе трансформаторов.

Правилами пожарной безопасности для энергетических предприятий (п.п. 16.1-16.17 РД 153.-34.0-03.301-00) в отношении трансформаторных подстанций установлены обязательные требования к сетевому хозяйству с учетом наличия горючего вещества - трансформаторного масла, в том числе (п. 16.2) маслоприемные устройства под трансформаторами маслоотводы (или специальные дренажи), должны содержаться в исправном состоянии для исключения при аварии растекания масла и попадания его в кабельные каналы и другие сооружения, (п. 16.14.) при возникновении пожара на трансформаторе (или масляном реакторе) он должен быть отключен от сети всех напряжений, если не отключился от действия релейной защиты, и заземлен. Персонал должен проконтролировать включение стационарной установки пожаротушения (при ее наличии), вызвать пожарную охрану и далее действовать по оперативному плану пожаротушения, (п. 16.15.) запрещается при пожаре на трансформаторе или масляном реакторе сливать масло из корпуса, так как это может привести к распространению огня на его обмотку и затруднить тушение пожара.

Инструкции по эксплуатации трансформаторов РД 34.46.501 распространяются на силовые трансформаторы и автотрансформаторы, регулировочные трансформаторы и масляные реакторы напряжением до 750 кВ. Инструкцией предусмотрены общие требования к трансформаторным установкам (место установки, режимы эксплуатации, температурные режимы, допустимые перегрузки и т.п.) с целью нивелирования аварийной ситуации.

Применительно к доводу о необоснованном применении коэффициента 2 к зданию гаража необходимо учитывать, что указанное здание находится на территории подстанции в непосредственной близости (на территории подстанции) от трансформаторов, а также в непосредственной близости с емкостями для хранения ГСМ и трансформаторного масла (объемом 16 тонн), что подтверждается схемой размещения (т.12 л.д.69).

Таким образом, трансформаторные подстанции, площадки, на которых они расположены, а также оборудование, расположенное на подстанции (трансформаторы, ОРУ, ЗРУ и т.д.) относятся к имуществу, находящемуся в контакте с пожароопасной агрессивной средой, в связи с чем, применение коэффициента 2 к указанным объектам, является правомерным.

Применение коэффициента подтверждается, в том числе, объективными условиями эксплуатации.

Для поддержания в безаварийном состоянии определены порядок и сроки проведения основных работ по техническому обслуживанию подстанций, которые закреплены в Правилах организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей (СО 34.04.181-2003).

Применение коэффициента 2 подтверждается, в том числе, субъективными условиями эксплуатации.

В соответствии с Приказом Минтопэнерго Российской Федерации от 19.02.2000 N 49 "Об утверждении Правил работы с персоналом в организациях электроэнергетики Российской Федерации" определено, что Правила разработаны с учетом социальной значимости отрасли "Электроэнергетика", потенциальной опасности ее оборудования и устройств для обслуживающего персонала, на основании и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. В них учтены требования существующих норм, правил, государственных стандартов и других нормативных документов (п. 1.1).

Данными правилами определены обязательные формы работы с различными категориями работников.

Система обучения персонала в части стажировки исходит из необходимости (п. 7.5. Приказа) изучить приемы и условия безаварийной, безопасной и экономичной эксплуатации обслуживаемого оборудования.

В соответствии с представленным заявителем актом N 93/296 расследования технологического нарушения в работе электростанции, сети или энергосистемы от 14.11.2007 Ковровские ЭС филиала Владимирэнерго ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (т.12, л.д.74), причиной возникновения и развития нарушения явилось длительный перегрев и разложение масла с образованием горючего газа, который привел к разрушению межветковой изоляции, межветковому пробою первичной обмотки и взрыву горючего газа с полным разрушением трансформатора.

С учетом наличия факта возникновения аварийной ситуации, предупреждения развития и ликвидации нарушений в электрических сетях ОАО "МРСК Центра и Приволжья", во исполнение Приказа Минэнерго N 4 от 18.06.2008, утвердило аварийный запас, который обеспечивает запас МТР и электрооборудования в целях ликвидации повреждений, чрезвычайных ситуаций, проведения восстановительных работ. При этом, данный запас не используется для плановых работ (Приказ N 283 от 25.07.2008, т.12 л.д.76).

Таким образом, применение коэффициента 2 к основной норме амортизации по основным средствам (трансформаторы и иное энергооборудование трансформаторных подстанций) обусловлено выполнением условия о работе оборудования в условиях повышенной сменности.

Согласно п. 7 ст. 259 НК РФ в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и повышенной сменности, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2.

Положениями Налогового кодекса Российской Федерации не определено понятие "повышенной сменности" или "смены".

В соответствии со ст. 103 Трудового кодекса Российской Федерации сменная работа - работа в две, три или четыре смены - вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

Согласно абз. 2 ст. 91 ТК РФ нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Таким образом, согласно ст. ст. 91, 103 ТК РФ если производственный процесс на предприятии выходит за рамки 40 часов в неделю, то на предприятии вводится сменная работа. При этом, работа в одну смену - 8 часов в день при пятидневной рабочей неделе является нормальной, а в двух - и более сменная работа является работой в условиях повышенной сменности. Соответственно к работе в условиях повышенной сменности можно отнести круглосуточную работу, так как круглосуточная работа выходит за рамки нормальной продолжительности ежедневной работы.

Понятие "условия повышенной сменности" используется в Налоговом кодексе Российской Федерации для целей применения специального коэффициента к норме амортизации, то есть для целей исчисления и уплаты налога на прибыль, тогда как предметом регулирования трудового законодательства являются отношения между работодателем и работником, складывающиеся по поводу установления условий труда, рассмотрения трудовых споров, участия работников в управлении производством и др.

Вместе с тем, предприятие как производственная единица и имущественный комплекс не может функционировать самостоятельно, вне воли и участия людей - работников предприятия. Трудовая функция каждого работника связана с эксплуатацией того или иного оборудования.

Передача (транспортировка) электроэнергии, представляет собой непрерывный технологический процесс, объекты электросетевого хозяйства работают (эксплуатируются) круглосуточно (непрерывно).

В соответствии с главой 6 "Оперативно-диспетчерское управление" Приказа Минэнерго России от 19.06.2003 N 229 "Об утверждении Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" определено, что в каждой энергосистеме, объединенных и единой энергосистемах должно быть организовано круглосуточное оперативно-диспетчерское управление согласованной работой электрических сетей независимо от их форм собственности (п. 6.1.1. Правил).

На каждом энергообъекте (электрической сети и подстанциях с постоянным обслуживающим персоналом) должно быть организовано круглосуточное оперативно-диспетчерское управление (п. 6.1.2. Правил).

Многосменный режим работы оборудования, как следствие, обуславливает круглосуточный режим работы обслуживающего персонала.

В соответствии с п. 6.7.15 Правил каждый работник из числа оперативно-диспетчерского персонала, заступая на рабочее место, должен принять смену от предыдущего работника, а после окончания работы - сдать смену следующему по графику работнику. При этом, уход с дежурства без сдачи смены не допускается.

В соответствии с п. 6.3.3. Правил на электростанциях, в энергосистемах, объединенных и единой энергосистемах должно осуществляться непрерывное круглосуточное регулирование текущего режима работы по частоте и перетокам активной мощности.

Во исполнение вышеуказанных Правил и в соответствии с заключенными договорами на оказание услуг по передаче электрической энергии и закупке энергии, необходимой для передачи электроэнергии, общество обязано осуществлять передачу электрической энергии до точек присоединения энергопринимающих устройств потребителей в объемах, установленных балансом электрической энергии и мощности гарантирующего поставщика (т.3 л.д.23).

В связи с тем, что линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование, работают в многосменном (круглосуточном) режиме, применение коэффициента 2 территориальной сетевой организацией к указанным объектам является правильным.

Представленные налоговым органом ответы на запросы из ОАО "Свердловский завод трансформаторов тока", ЗАО "Феникс-88" (т.17 л.д.140, 153) подтверждают работу оборудования в круглосуточном режиме и необходимость соблюдать определенный режим для установки и эксплуатации оборудования, в целях исключения аварийной ситуации. Кроме того, в отношении ограничителей установлено дополнительно наличие повышенного износа, который вызывает воздействия грозовых, и коммутационных перенапряжений, значительно превышающие нормированные воздействия по энергоемкости и пропускной способности, так они используются как молниезащита как на ЛЭП, так и на трансформаторных подстанциях.

Ответы из Управления Ростехнадзора подтверждают только отсутствие нарушений правилам технической эксплуатации и отсутствие эксплуатации в агрессивной среде. Однако Ростехнадзор не уполномочен устанавливать наличие или отсутствие среды, которая может характеризоваться агрессивной с точки зрения положений Налогового кодекса Российской Федерации, указанный орган исполнительной власти наделен полномочиями по регистрации опасных производственных объектов, под которые подпадают трансформаторные подстанции исходя из учета емкостей резервного трансформаторного масла.

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ обязательность разработки деклараций промышленной безопасности опасных производственных объектов производятся в отношении такого количества веществ, которые определены в приложении 2.

В соответствии с приложением 2 предельное количество опасного вещества по типу горючие жидкости, используемые в технологическом процессе, составляет 200 тонн.

В имеющихся объектах заявителя подстанции характеризующиеся объемом 200 тонн отсутствуют, в связи с чем, регистрации, как опасные производственные объекты в соответствии с положениями, данные подстанции не подлежат.

Исходя из особенностей технологического процесса передачи электроэнергии, работа основных средств в условиях повышенной сменности и нахождение основных средств в контакте с пожароопасной средой подтверждается следующими документами: договором на оказание услуг по передаче электрической энергии и закупке энергии, необходимой для обеспечения передачи энергии по сетям N 26 от 01.01.2007 (т.3 л.д.23), оперативными журналами регистрации автоматических отключений (в соответствии с данными журналами, подтверждается, что запись по обслуживаемым объектам ведется круглосуточно, т.2 л.д.54), должностной инструкцией диспетчера оперативной диспетчерской службы (т.2 л.д.102), должностной инструкцией электромонтера ОВБ оперативно-диспетчерской службы, должностной инструкцией электромонтера, допущенного к оперативным переключениям (т.2 л.д.133), положением об оперативной диспетчерской службе, в соответствии с которой предусмотрено круглосуточное оперативное управление (т.1 л.д.123, т.2 л.д.1), приказом о режиме рабочего дня сменного персонала (т.12 л.д.84, 98), графиками дежурств (т.12 л.д.100), свидетельствующими о фактическом выходе и обслуживании оборудования в круглосуточном режиме, положениями (регламентами) о взаимодействии администрации с оперативно-диспетчерским персоналом при нарушении электроснабжения социально-значимых и объектов жизнеобеспечения или при возникновении чрезвычайных ситуаций (т.2 л.д.25, 29, 33, 37, 41, 49), протоколами о проведении совместных противоаварийных тренировок персоналом с целью выработки взаимодействия персонала при нарушении электроснабжения в период технологических нарушений (т.2 л.д.26, 30, 34, 38, 42) и программами проведения противоаварийной тренировки (т.2 л.д.27, 31, 35, 39, 43, 50), данные документы фиксируют тренировочные действия в случае возникновения различного рода аварийных ситуаций, соглашениями между МЧС и налогоплательщиком об организации информационного обмена и осуществления взаимодействия по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (т.3 л.д. 48, 71, 79, 87, 97, 105, 113). В данных соглашениях определяется порядок взаимного информирования по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций на электросетевых объектах.

Таким образом, исходя из особенностей технологического процесса непрерывности передачи электроэнергии, не представляется возможным разделить основные средства на группу основных средств, работающих в многосменном режиме, и группу основных средств, работающую в условиях агрессивной среды.

Кроме того, в отношении суммы налога 4.727, 08 руб. инспекцией не указаны основания, по которым возражения по спорным суммам не были приняты.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в результате необоснованного отнесения в состав расходов и на налоговые вычеты сумм агентского вознаграждения за оказание услуг по урегулированию дебиторской и кредиторской задолженности.

Данные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению исходя из следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком и определяемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно ст. 252 НК РФ под расходами понимаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

В соответствии с пп. 14, 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

ОАО "Мариэнерго" (правопредшественник) поданы исковые заявления в Арбитражный суд Республики Марий Эл к МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" о взыскании задолженности.

В рамках судебных разбирательств в 2001 приняты соответствующие судебные акты (определение об утверждении мирового соглашения по делу N А38-10/127-2001, решение от 21.09.2001 по делу N А38-16/174-2001), а также выданы исполнительные листы, впоследствии неоднократно предъявлявшиеся в Йошкар-Олинский городской отдел судебных приставов.

По указанным исполнительным листам взысканий не производилось, исполнительные листы возвращены обществу без исполнения.

В связи с невозможностью произвести взыскание в установленном Федеральным законом "Об исполнительном производстве" от 21.07.1997 N 119-ФЗ порядке, были заключены договоры с ООО "Юнимикс М" в 2005 и ООО "Холдинг Инвест" в 2007, в которых последние выступали как агенты.

В соответствии с предметом договоров N 113/05 от 05.12.2005 (т.3 л.д.123) и N 84/07 от 01.06.2007 (т.4 л.д.2), агент обязуется за вознаграждение совершать юридические действия и иные действия по урегулированию дебиторской и кредиторской задолженности, а также по приобретению у третьих лиц кредиторской задолженности принципала в соответствии с условиями заключенного договора от своего имени, но за счет принципала.

В соответствии с актами о выполнении работ (т.3 л.д.142, 144, 146, 148, 150, т.4 л.д.29, 31, 33, 35), работы проводились по взысканию задолженности в отношении исполнительного листа по делу N А38-16/174-2001 (т.3 л.д.127) и в отношении исполнительного листа по делу N А38-10/127-2001 (т.4 л.д.9).

В соответствии с договорами не определено, какими конкретными действиями должно было производиться исполнение договора, однако данные действия должны быть направлены на реализацию цели - на урегулирование задолженности.

Принимая во внимание, что оплате подлежали только действия, фактически имевшие в своей реализации достигнутую цель по урегулированию задолженности, соответственно, для принципала не имело значения, какими правовыми средствами данная цель будет достигнута (проведение переговоров, направление запросов о погашении задолженности и т.д.). Учитывая, что услуги были оказаны, у налогоплательщика не было оснований для проверки, в том числе привлеченных дополнительно контрагентов - ООО "Решение".

В соответствии с п. 3.1.3 договоров для надлежащего исполнения агентами поручений принципал обязуется обеспечить агента документами и другой информацией, необходимой для выполнения договоров.

В соответствии с условиями договора ОАО "Мариэнерго" передало ООО "Юнимикс М" соответствующие исполнительные листы, которые были возвращены ОАО "Мариэнерго" по окончанию исполнения работы по акту приема-передачи исполнительных документов от 31.05.2007, а в дальнейшем данные исполнительные листы были переданы в адрес ООО "Холдинг Инвест".

Осуществление деятельности агентов происходило во временных рамках действия соответствующих договоров (N 113/05 от 05.12.2005 и N 84/07 от 01.06.2007).

В соответствии с актами о выполнении работ, отчетами агентов о выполнении работ (т.3 л.д.126, 143, 145, 147, 149, т.4 л.д.1, 28, 30, 32, 34, 36) общество произвело оплату в сумме 12.095.790 руб. Данная оплата перечислена на расчетный счет агентов и не возвращена последними.

В соответствии с мотивировочной частью решения налоговым органом установлено, что ООО "Юнимикс М" осуществляло деятельность, о чем свидетельствует отчетность, представляемая в налоговый орган.

Налоговым органом указано на контрольные мероприятия в отношении ООО "Решение" и учредителя Васильевой В.А., однако данные документы не были положены в основу вынесенного решения.

Ни налоговым законодательством, ни гражданским законодательством Российской Федерации налогоплательщику не предоставлены полномочия, которыми наделен налоговый орган при проведении налогового контроля. Налогоплательщик не вправе производить опросы представителей контрагентов.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики", как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Доказательств того, что налогоплательщик действовал недобросовестно, с целью уменьшить свои налоговые обязательства и в момент заключения договора знал о непредставлении налоговой отчетности агентом за соответствующий период, инспекцией не представлено.

Налоговый кодекс Российской Федерации не связывает право на включение в расходы понесенных затрат применительно к обстоятельству сдачи налоговой отчетности контрагентом.

В соответствии с проведенным допросом от 01.06.2010 Баласанова И.М. паспорт не теряла, а довод о несоответствии подписи сделан на основе визуального сличения подписи Баласановой И.М. на протоколе допроса и заключенных договорах.

Иных доказательств о подписании документов неуполномоченным лицом и неучастии ООО "Юнимикс М" в ведении переговоров и выполнении агентского договора налоговым органом не представлено.

Инспекцией также не учтено, что полученные по исполнительным листам денежные средства были включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Соответственно, включение в расходы агентского вознаграждения по сумме меньшей, чем сумма задолженности, полученная и включенная в доходы, не может расцениваться как получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Проявление должной осмотрительности налогоплательщиком, также свидетельствует о том, что расходы на оплату агентского вознаграждения были произведены уже после получения результатов оказанных агентом услуг.

Довод налогового органа о неправомерности взыскания по одним и тем же исполнительным листам является необоснованным по следующим основаниям.

ООО "Юнимикс М" оказало услугу по взысканию по исполнительному листу по делу N А38-16/174-2001 выданному на общую сумму 123.791.248, 97 руб. Взыскание ООО "Юнимикс " произведено на сумму 25.000.000 руб.

ООО "Холдинг Инвест" оказало услугу по взысканию по исполнительному листу по делу N А38-16/174-2001 выданному на общую сумму 123.791.248, 97 руб. Взыскание ООО "Юнимикс М " произведено на сумму 12.000.000 руб.

Таким образом, реализация услуг контрагентов в общей сумме не превышает сумму, на которую выдан исполнительный лист по делу N А38-16/174-2001.

Кроме того, ООО "Холдинг Инвест" оказало услугу по взысканию по исполнительному листу по делу N А38-10/127-2001 выданному на общую сумму 11.864.218, 08 руб. Взыскание ООО "Юнимикс М" произведено на сумму 5.100.000 руб.

Является несостоятельным довод налогового органа о неправомерности непредставления документов, подтверждающих ведение переговоров между агентом, ОАО "Мариэнерго" и МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" и иных документов об участии посредников.

Исходя из ответа МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" налоговому органу было сообщено, что какие-либо договорные отношения с ООО "Юнимикс М", ООО "Холдинг Инвест", ООО "Решение" отсутствуют, в связи с чем, не могут быть предоставлены какие-либо документы. Агенты заключали договор только с ОАО "Мариэнерго", в связи с чем, представление со стороны должника договоров, которые он не заключал с агентами, соответствует действительности и не свидетельствует о том, что агентом не велась работа по взысканию денежных средств с должника.

Учитывая, что получение денежных средств по исполнительному листу велось с 2001 и только в 2008 при участии агентов было произведено реальное их получение в размере 37.000.000 руб., которые в дальнейшем стали налогооблагаемой базой по налогу на прибыль и НДС, довод налогового органа о не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента и получении необоснованной налоговой выгоды не соответствует фактическим обстоятельствам дела и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53.

В связи с тем, что включение обществом сумм агентского вознаграждения за оказание услуг по урегулированию дебиторской и кредиторской задолженности в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества и неправомерности решения инспекции в данной части.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на не отражение заявителем доходов, полученных от досрочного погашения векселей ОАО "Нижновэнерго" (правопредшественник).

В соответствии с п. 18. ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются суммы кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных пп. 21 п. 1 ст. 251 Кодекса.

Списание кредиторской задолженности подразумевает прекращение обязательства должника в полном объеме, без обязанности производить оплату по данному обязательству в дальнейшем.

Как следует из материалов дела, 27.02.2008 ОАО "Нижновэнерго" выпустило 20 векселей на общую вексельную сумму 1.390.612.645 руб., процент, начисляемый на вексельную сумму, 10% годовых, сроки погашения от 1 квартала до 5-ти лет (каждый квартал по одному векселю).

Между АКБ "Банк Москвы" и ОАО "Нижновэнерго" заключен договор купли-продажи простых векселей N 22-335-32/04-08 от 27.02.2008 (т.4 л.д.47), согласно которому ОАО "Нижновэнерго" передало АКБ "Банк Москвы", а АКБ "Банк Москвы" оплатил и принял простые векселя ОАО "Нижновэнерго" в количестве 20 штук общей номинальной стоимостью 1.390.612.645 руб.

Векселя переданы АКБ "Банк Москвы" 28.02.2008 по акту приема-передачи векселей на общую стоимость - 1.250.000.000 руб. (т.4 л.д.51).

Оплата общей стоимости покупаемых банком векселей осуществлена денежными средствами 1.250.000.000 руб. и перечислена на расчетный счет ОАО "Нижновэнерго".

В соответствии с п. 3.2 договора предъявление векселей к платежу производится путем направления векселеприобретателем векселедателю заявления об оплате векселей по факсу. Векселедатель выплачивает вексельную сумму путем безналичного перечисления денежных средств на счет векселеприобретателя, в день предъявления векселей к платежу в соответствии с обозначенным на них сроком и получает вексель с распиской в получении платежа.

29.02.2008 ОАО "Нижновэнерго" реорганизовано путем присоединения к ОАО "МРСК Центра и Приволжья". В результате произведенной реорганизации произведено переоформление договора с привлечением дополнительных средств заимствования.

20.05.2008 между АКБ "Банк Москвы" и ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" заключен договор купли-продажи простых векселей N 22-340-2018/32/06-08 (т.4 л.д.39).

В рамках указанного договора ОАО "МРСК Центра и Приволжья" передало АКБ "Банк Москвы", который оплатил и принял простые векселя ОАО "МРСК Центра и Приволжья" в количестве 20 штук общей номинальной стоимостью 2.795.818.981 руб.

Векселя переданы АКБ "Банк Москвы" 22.05.2008 по акту приема-передачи векселей на общую стоимость 2.543.160.010, 86 руб. (т.4 л.д.43).

Оплата покупаемых банком векселей на сумму 2.543.160.010, 86 руб. осуществлена в следующем порядке: 1.250.000.000 руб. перечислены по платежному поручению N 1 от 22.05.2008 на расчетный счет ОАО "МРСК Центра и Приволжья", в счет оплаты оставшейся суммы покупаемых векселей в размере 1.293.160.010, 86 руб. АКБ "Банк Москвы" передал ОАО "МРСК Центра и Приволжья", а ОАО "МРСК Центра и Приволжья" приняло векселя ОАО "Нижновэнерго" номинальной стоимостью 1.390.612.645 руб. по акту (т.4 л.д.45).

Таким образом, произошла замена одного заемного обязательства на другое, предусматривающее иные условия обслуживания и погашения.

Договором купли-продажи простых векселей N 22-340-2018/32/06-08 изменены обязательства общества по договору N 22-335-32/04-08, поскольку возврат банком векселей заявителю, приводит к невозможности в дальнейшем предъявить их к оплате.

Однако, заключая договор N 22-340-2018/32/06-08 воля сторон определенно была направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством, о чем свидетельствует аналогичность суммы, фактически отраженной в договорах 22-335-32/04-08 и 22-340-2018/32/06-08 (1.250.000.000 руб.) и использование векселей ОАО "Нижновэнерго" в целях оплаты векселей ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

Сторонами определены существенные условия нового обязательства по договору 22-340-2018/32/06-08, которым стороны предусмотрели прекращение первоначального обязательства, с условием возникновения нового обязательства.

На основании изложенного необходимо характеризовать действия банка и общества как новацию, регулируемую положениями ст. 414 ГК РФ.

Новация вексельного обязательства в новое вексельное обязательство не является списанием кредиторской задолженности, так как само обязательство изменено, а не погашено, соответственно, не усматривается прекращение кредиторской задолженности, в связи с чем, является неправомерным применение налоговым органом п. 18 ст. 250 НК РФ.

В этой связи, довод налогового органа о занижении дохода от досрочного погашения векселей не соответствует фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что заявителем неправомерно включены в состав внереализационных расходов суммы затрат на реконструкцию и модернизацию основного производства как расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке.

Материалами дела установлено, что 28.12.2009 налогоплательщиком представлены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2007-2008, в том числе за правопредшественников в порядке ст. 81 НК РФ.

Право правопреемника подтверждается письмом Минэнерго России от 07.12.2009 N 10-01-189 дсп (т.4 л.д.55), в соответствии с которым ОАО "МРСК Центра и Приволжья" передано имущество и мобилизационное задание от ОАО "Нижновэнерго", ОАО "Владимирэнерго", ОАО "Ивэнерго", ОАО "Калугаэнерго", ОАО "Кировэнерго", ОАО "Мариэнерго", ОАО "Рязаньэнерго", ОАО "Тулэнерго", ОАО "Удмуртэнерго", которые являлись составной частью мобилизационного задания РАО "ЕЭС России", как головного исполнителя, которое, в свою очередь, являлось составной частью мобилизационного задания Минтопэнерго России.

Наличие мобилизационного задания у ОАО "МРСК Центра и Приволжья" подтверждается письмом Минэнерго России от 16.02.2010 N 10-01-12дсп. В соответствии с данным ответом мобилизационные задания доводились и до правопредшественников ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

Пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ относит к внереализационным расходам затраты в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Таким образом, к внереализационным расходам относятся затраты в виде некомпенсируемых из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана.

Следовательно, в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль включаются затраты как на содержание мобилизационных мощностей, так и на проведение работ по мобилизационной подготовке.

Правовое регулирование мобилизационной подготовки и мобилизации в Российской Федерации, права, обязанности и ответственность органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также организаций независимо от форм собственности и их должностных лиц, граждан Российской Федерации в этой области устанавливаются Федеральным законом от 26.02.1997 N 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации".

В соответствии с пп. 11 п. 3 ст. 2 Федерального закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" в содержание мобилизационной подготовки и мобилизации входит создание, развитие и сохранение мобилизационных мощностей и объектов для производства продукции, необходимой для удовлетворения потребностей государства, Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований и нужд населения в военное время.

В обязанности организаций согласно ст. 9 Федерального закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" входит проведение мероприятий по подготовке производства в целях выполнения мобилизационных заданий (заказов) в период мобилизации и в военное время.

В случае если предприятие имеет мобилизационное задание по выработке определенного количества продукции (например, при объявлении мобилизации предприятие обязано обеспечить выработку определенного объема тепло- или электроэнергии и пр.) в соответствии с приведенными нормами оно обязано подготовить производство в целях обеспечения выполнения мобилизационного задания.

Таким образом, налогоплательщик, имея мобилизационное задание (план) по выработке определенного количества продукции в соответствии с приведенными нормами, обязано подготовить производство в целях обеспечения выполнения задания (плана).

При этом специализированное законодательство не позволяет выделить из состава работ по мобилизационной подготовке работы "некапитального" характера, поскольку все эти работы направлены на решение единой задачи - подготовке производства в целях обеспечения выполнения мобилизационного задания.

16.08.2005 Министерство экономического развития Российской Федерации и Министерство финансов Российской Федерации утвердили Рекомендации по форме документов, подтверждающих право организаций, имеющих мобилизационные задания (заказы) и (или) задачи по мобилизационной работе, на налоговые льготы, а также на включение в состав внереализационных расходов обоснованных затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке.

Из содержания указанных Рекомендаций следует, что право на применение пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ удостоверяется перечнем работ по мобилизационной подготовке, расходы на проведение которых, не подлежат компенсации из бюджета, на соответствующий календарный год (форма N 3).

18.12.2009 заместитель Министра энергетики России В.Ю. Синюгин согласовал Перечни работ по мобилизационной подготовке, расходы на проведение которых, не подлежат компенсации из бюджета на 2007, 2008 (форма N 3) (т.4 л.д.59, 69, 78, 84, 88, 91, 97, 100, 103, 106).

Дополнительно были представлены акты выполненных работ по мобилизационной подготовке (т.4 л.д.63, 72, 80, 86, 89, 93, 98, 101, 104, 120) и сметы затрат выполненных работ по мобилизационной подготовке (т.4 л.д.66, 75, 82, 87, 90, 95, 99, 102, 105, 137).

В рассматриваемом случае пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ является специальной нормой по отношению к другим положения главы 25 НК РФ, исключающим отнесение расходов по реконструкции объектов основных средств к внереализационным расходам.

Налогоплательщиком представлены Перечни работ по мобилизационной подготовке по форме N 3, оформленные с соблюдением всех требований Рекомендаций, которые содержат всю необходимую информацию, необходимую для целей налогового контроля.

Основанием для подготовки перечня являются: договоры (контракты) о выполнении мобилизационных заданий (заказов), заключенные в установленном порядке организацией, устав или иные документы, определяющие задачи организации по мобилизационной работе; мобилизационный план организации, согласованный и утвержденный в установленном порядке; обязанности организации в области мобилизационной подготовки и мобилизации в соответствии с вышеуказанным законом и иными нормативными правовыми актами, изданными на основе и во исполнение Федерального закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации".

Соответственно, при отсутствии у предприятия обязанностей по мобилизационной подготовке уполномоченный орган государственной власти (Министерство энергетики Российской Федерации) не могло утвердить Перечней работ по мобилизационной подготовке.

Письмом от 25.10.2005 N 03-03-04/1/291 Министерство Финансов Российской Федерации указало на оформление документов в порядке, установленном в Рекомендациях.

Таким образом, налогоплательщик документально подтвердил понесенные расходы, представив налоговому органу Перечень (утвержденный в соответствии с Рекомендациями по форме 3).

Относительно довода инспекции о том, что при условии отсутствия частичной загруженности налогоплательщик не несет затраты исключительно в целях содержания мощностей, необходимых для выполнения мобилизационного плана, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит требования о том, что включение в состав внереализационных расходов затрат на мобилизационную подготовку возможно только при условии, что затраты понесены исключительно в целях содержания мощностей, необходимых для выполнения мобилизационного плана.

В соответствии с пп. 17 п. 1 ст. 265 НК РФ затраты в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, но необходимых для выполнения мобилизационного плана, включаются налогоплательщиком в состав внереализационных расходов. То есть, затраты на содержание мощностей и объектов, загруженных (используемых) частично, являются одним из видов затрат на мобилизационную подготовку.

Обязанность по проверке оснований правомерности включения отдельных затрат в состав работ по мобилизационной подготовке при подготовке перечней лежит на федеральных органах власти в области мобилизационной подготовки, к которым налоговые органы не отнесены. Основанием для льготы является предоставление перечня работ по мобилизационной подготовке, а не документов, явившимся основанием для его составления. При этом, в состав полномочий налоговых органов не входит проверка правильности и полномочности актов, согласованных федеральными органами власти в области мобилизационной подготовки.

Расходы в виде не подлежащих компенсации из бюджета расходов на проведение работ по мобилизационной подготовке изначально были частично включены в состав расходов через амортизационные отчисления у правопредшественников ОАО "МРСК "Центра и Приволжья".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу по прибыль, в результате необоснованного отнесения в состав внереализационных расходов затрат, связанных с начислением дисконта по векселям ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

Расходы в виде дисконта по векселю со сроком платежа "по предъявлению, но не ранее определенной даты" правомерно отнесены к периоду, исчисляемому со срока составления векселя до минимальной даты его предъявления к платежу, так как именно с этой даты векселедатель становится обязанным уплатить векселедержателю вексельную сумму. Возможное предъявление дисконтного векселя позже указанной на нем даты "не ранее" не влечет за собой увеличения вексельной суммы, следовательно, и расходов векселедателя в виде дисконта.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

В силу пп. 2 п. 1 ст. 265, 269 НК РФ в состав внереализационных расходов, включаются, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 269 НК РФ в целях главы 25 Кодекса под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. При этом, расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ при применении метода начисления, по общему правилу, расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. ст. 318-320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В случае если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Налогоплательщик, определяющий доходы (расходы) по методу начисления, определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов в соответствии с условиями договора, исходя из установленных по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта.

В соответствии с п. 34 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие постановлением Центрального исполнительного комитета СССР и Совета народных комиссаров СССР N 104/1341 от 07.08.1937 переводный вексель сроком по предъявлении оплачивается при его предъявлении. Он должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. Векселедатель может сократить этот срок или обусловить срок более продолжительный. Эти сроки могут быть сокращены индоссантами. Векселедатель может установить, что переводный вексель сроком по предъявлении не может быть предъявлен к платежу ранее определенного срока. В таком случае срок для предъявления течет с этого срока. Данные правила применяются также и к простому векселю в соответствии с п. 77 указанного положения.

Применение нормы п. 34 Положения о простом и переводном векселе в данном случае является не допустимым в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ, согласно которому, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Положение о простом и переводном векселе является нормативным актом гражданского законодательства, поскольку регулирует обращение одного из видов объекта гражданского права, - векселя как ценной бумаги, в гражданских правоотношениях. Положений, предусматривающих применение данного нормативного акта к налоговым правоотношениям, не существует. Поэтому норма ст. 34 Положения о простом и переводном векселе не может применяться к налоговым отношениям, в том числе и при определении срока обращения векселя в целях учета дисконта для налогового учета.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм, прямо устанавливающих срок, в течение которого векселедатель должен учитывать для целей налогообложения прибыли расходы по выплате дисконта в виде процентов по векселям, срок платежа по которым установлен как "по предъявлении, но не ранее определенной даты".

В проверяемом периоде согласно учетной политике применялся для целей налогообложения метод начисления, в 2008 отнесена в состав внереализационных расходов сумма дисконта по непредъявленным к оплате собственным векселям, срок погашения векселей указан "по предъявлении, но не ранее определенной даты".

Учитывая, что обязанность уплатить вексельную сумму у налогоплательщика возникает в момент наступления даты "не ранее" и в последующих периодах размер расходов по векселю не увеличивается, а предъявление векселя к оплате позже указанной даты в период обращения векселя зависит от волеизъявления векселедержателя и не может учитываться налогоплательщиком при определении своих налоговых обязательств, расходы в виде дисконта правомерно отнесены к периоду, исчисляемому со срока составления векселя до минимальной даты его предъявления к оплате.

В этой связи, если распределять затраты в виде дисконта на 365 (366) дней плюс срок от даты составления векселя до минимальной даты его предъявления к платежу, то в момент предъявления векселя к оплате (если этот момент настанет ранее, чем через год от минимальной даты) в расходы будет включена единомоментно вся сумма несписанного к этому времени дисконта, что не отвечает требованию равномерности признания затрат (п. 8 ст. 272 НК РФ).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу по прибыль, в результате необоснованного отнесения в состав внереализационных расходов затрат, связанных с начислением процентов по векселям ОАО "Нижновэнерго".

Из материалов дела следует, что между АКБ "Банк Москвы" и ОАО "Нижновэнерго" заключен договор купли-продажи простых векселей от 27.02.2008 N 22-335-32/04-08.

В рамках указанного договора ОАО "Нижновэнерго" передало АКБ "Банк Москвы", который оплатил и принял простые векселя ОАО "Нижновэнерго" в количестве 20 штук общей номинальной стоимостью 1.390.612.645 руб.

Векселя переданы АКБ "Банк Москвы" 28.02.2008 по акту приема-передачи векселей на общую стоимость - 1.250.000.000 руб.

Оплата общей стоимости покупаемых банком векселей осуществлена денежными средствами в размере 1.250.000.000 руб. и перечислена на расчетный счет ОАО "Нижновэнерго".

29.02.2008 ОАО "Нижновэнерго" реорганизовано путем присоединения к ОАО МРСК "Центра и Приволжья".

В результате произведенной реорганизации произведено переоформление договора с привлечением дополнительных средств заимствования.

Векселя переданы АКБ "Банк Москвы" 22.05.2008 по акту приема-передачи векселей на общую стоимость в 2.543.160.010, 86 руб. (т.4 л.д.43).

Оплата покупаемых банком векселей на сумму в 2.543.160.010, 86 руб. осуществлена в следующем порядке: 1.250.000.000 руб. перечислены по платежному поручению N 1 от 22.05.2008 на расчетный счет ОАО "МРСК Центра и Приволжья", далее в счет оплаты оставшейся суммы покупаемых векселей в размере 1.293.160.010, 86 руб. АКБ "Банк Москвы" передал ОАО "МРСК Центра и Приволжья", а ОАО "МРСК Центра и Приволжья" приняло векселя ОАО "Нижновэнерго" номинальной стоимостью 1.390.612.645 руб. по акту (т.4 л.д.45).

Применив положения пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ налоговый орган изменил первоначальную доходность выданных процентов, рассчитав их не с номинальной стоимости, установленной в договоре от 27.02.2008 (1.390.612.645 руб.), а учитывал стоимость векселей в соответствии с договором от 20.05.2008 (1.293.160.010, 86 руб.).

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в составе внереализационных расходов учитываются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

При этом, расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Исходя из изложенного пп 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

Ст. 269 НК РФ определено: п.п. 1, 1.1. - порядок предельного размера процентов при отсутствии и наличии долговых обязательств перед российскими организациями; п.п. 2-4 порядок предельного размера процентов при наличии долговых обязательств перед иностранными организациями.

Инспекцией не оспаривается наличие предельной величины процентов не превышающей ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раз.

Помимо положений ст. 269 НК РФ, законодательством не установлены какие-либо иные условия ограничения включения в расходы сумм процентов по долговым обязательствам.

Пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ определено ограничение суммы процентов, начисленных исходя из фактического времени пользования заемными средствами и первоначальной доходностью, только фактической.

Налоговый орган исходил из толкования фактической - как фактической доходности (1.293.160.010, 86 руб.), соответственно, первоначальная доходность векселей, по мнению налогового органа, в сумме 1.390.612.645 руб.

Между тем, под первоначальной доходностью по долговому обязательству понимается доходность в виде процентов по выданному займу (кредиту), выданная ссудодателем (кредитором) в договоре займа (кредита).

Первоначальная доходность определяется как сумма процентов за пользование денежными средствами, исходя из условия договора с учетом номинальной стоимости векселей 1.390.612.645 руб. с учетом 10% годовых (применительно к условиям договора от 20.05.2008).

Следовательно, довод налогового органа о том, что доходностью по договору купли продажи от 27.02.2008 является сумма 1.293.160.010, 86 руб. не соответствует понятию доходности и противоречит пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ.

В продолжение применения пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ сумма процентов, принимаемая в расходы по налогу на прибыль, определяется как первоначальная доходность исходя из фактического время пользования заемными средствами.

В случае новации долгового обязательства по договору от 27.02.2008 путем заключения договора от 20.05.2008, проведенной путем замены ранее выпущенных векселей на иные векселя, начисление процентов по ранее выпущенным векселям прекращается с даты новации.

При этом начисление расходов в виде процентов по выпущенным в результате новации векселям должно осуществляться исходя из новой доходности, установленной при выпуске таких долговых обязательств, и срока обращения векселей.

Налоговый орган определил сумму 1.293.160.010, 86 руб. как фактическую доходность векселей, однако данная сумма, не является фактической доходностью векселей.

Годовая процентная ставка (доходность) для дисконтного векселя определяется по формуле, отраженной в ранее действовавших Методических рекомендациях по применению главы 25 НК РФ (Приказ МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-02/729).

Таким образом, первоначальная доходность меньше фактической доходности, следовательно, ограничение, предусмотренное пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ не применяется.

Применив положения пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ налоговый орган изменил первоначальную доходность выданных процентов (дисконта), рассчитав их не с номинальной стоимости, установленной в договоре от 27.02.2008 (1.390.612.645 руб.), а учитывал частичную оплату стоимости векселей в соответствии с договором от 20.05.2008 (1.293.160.010, 86 руб.).

В соответствии с п. 3 ст. 43 НК РФ процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления).

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

В соответствии с п. 1 ст. 269 НК РФ дисконт - разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

Исходя из изложенного пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде процентов (дисконта) по долговым обязательствам любого вида с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

Налоговым органом не оспаривается наличие предельной величины процентов не превышающей ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раз.

Первоначальная доходность (в отношении процентов) определяется как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя по условиям договора (применительно к условиям договора от 27.02.2008).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу по прибыль, в результате необоснованного отнесения в состав внереализационных расходов суммы резерва по сомнительным долгам.

В соответствии с п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде и суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

На основании пп. 7 п. 1 ст. 265 НК РФ во внереализационные расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, включаются расходы на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном ст. 266 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 266 НК РФ установлен следующий порядок формирования резерва.

Согласно п. 1 ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В силу п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с п. 3 ст. 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

П. 4 ст. 266 НК РФ установлено, что сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности. При этом, сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10% от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

При неиспользовании суммы резерва по сомнительным долгам полностью, в соответствии с п. 5 ст. 266 НК РФ налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом, сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Таким образом, механизм реализации резерва по сомнительным долгам предусматривает баланс между включенным в расходы в текущем периоде и последующим включением в доходы неиспользованной части резерва (в следующем налоговом периоде, при выполнении условий п. 5 ст. 266 НК РФ).

При этом, необходимо учитывать, что положениями ст. 266 НК РФ прямо предусмотрено только одно условие корректировки неиспользованного резерва текущего периода, это наличие в прошлом периоде созданного резерва по сомнительным долгам.

Как следует из материалов дела, 29.02.2008 ОАО "Кировэнерго" реорганизовано путем присоединения к ОАО "МРСК Центра и Приволжья", следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 50 НК РФ ОАО "МРСК Центра и Приволжья", как правопреемник реорганизованных юридических лиц при исполнении возложенных на него статьей обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для налогоплательщиков.

При этом п. 2.1. ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами вновь созданных и реорганизованных организаций также признаются расходы (а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, убытки), предусмотренные ст. ст. 255, 260-268, 275, 275.1, 279, 280, 283, 304, 318-320 25 НК РФ, осуществленные (понесенные) реорганизуемыми организациями в той части, которая не была учтена ими при формировании налоговой базы.

В целях налогообложения указанные расходы учитываются организациями-правопреемниками в порядке и на условиях, которые предусмотрены главой 25 НК РФ.

Состав таких расходов и их оценка определяются по данным и документам налогового учета реорганизуемых организаций на дату завершения реорганизации (дату внесения записи о прекращении деятельности каждого присоединяемого юридического лица - при реорганизации в форме присоединения).

В соответствии с налоговой декларацией по налогу на прибыль организаций за 2007, поданной в ИФНС России по г. Кирову 04.02.2008 (т.5 л.д.6) правопредшественник ОАО "Кировэнерго" отразил по строке 200 раздела 00202 "Внереализационные расходы" сумму 73.183.728 руб. В соответствии с расшифровкой строки 200 раздела 00202 "Внереализационные расходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 сумма резерва по сомнительным долгам учтена ОАО "Кировэнерго" в размере 45.376.048 руб.

В соответствии с оспариваемым решением не установлено, какие документы стали основанием для вывода налогового органа об использовании ОАО "Кировэнерго" при формировании налоговой базы, как правопредшественника ОАО "МРСК Центра и Приволжья", резерва в размере 305.189.338 руб.

Кроме того, налоговый орган поддержал вывод налогоплательщика, сделанный им в возражениях, что в налоговом учете был передан резерв по сомнительным долгам, не использованный правопредшественником.

Следовательно, вывод налогового органа о повторном учете ОАО "МРСК Центра и Приволжья" резерва по сомнительным долгам в сумме 305.189.338 руб., ранее учтенного ОАО "Кировэнерго" не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Исходя из положений п. 2.1. ст. 252 НК РФ расходы правопреемником учитываются в порядке главы 25 НК РФ по данным и документам налогового учета реорганизуемых организаций.

Актом приема-передачи имущества, прав и обязательств от 28.02.2008 ОАО "Кировэнерго" к ОАО "МРСК Центра и Приволжья" были переданы отложенные налоговые активы и обязательства. Данный факт не оспаривается налоговым органом.

В соответствии со ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу признается календарный год, отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

С учетом присоединения ОАО "Кировэнерго" к ОАО "МРСК Центра и Приволжья" 29.02.2008, что попадает в отчетный период - 1 квартал 2008, следовательно, последнее число отчетного периода (1 квартала 2008) - 31.03.2008.

На 31.12.2008 ОАО "МРСК Центра и Приволжья" должен провести инвентаризацию, по результатам которой будет определена сумма резерва по сомнительным долгам.

ОАО "МРСК Центра и Приволжья" провело инвентаризацию, что подтверждается актом инвентаризации расчетов с покупателями и заказчиками на 31.03.2008 (т.5 л.д.2).

Налоговым органом было установлено, что п. 4.3.10 единой учетной политики для целей налогообложения на 2008 ОАО "МРСК Центра и Приволжья", утвержденной приказом N 62/1 от 29.02.2008 (т.5 л.д.28), заявителем предусмотрено создание резерва по сомнительным долгам, в порядке предусмотренном ст. 266 НК РФ.

С учетом данных переданных по акту приема-передачи имущества, прав и обязанностей от 28.02.2008, акта инвентаризации расчетов с покупателями и заказчиками на 31.03.2008 и положений ст. ст. 266, 252 НК РФ, обществом правомерно включена в расходы сумма резерва в размере 305.189.338 руб.

При этом, корректировка суммы резерва возможна только в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 266 НК РФ, а именно на остаток созданного в предыдущем периоде (налоговом или отчетном) резерва по сомнительным долгам.

Для ОАО "МРСК Центра и Приволжья" предыдущим налоговым периодом по налогу на прибыль является период с 01.01.2007 по 31.12.2007. В рамках указанного периода резерв по сомнительным долгам ОАО "МРСК Центра и Приволжья" не создавался.

Таким образом, отсутствуют условия для применения п. 5 ст. 266 НК РФ. Следовательно, вывод налогового органа об обязанности включения в расходы разницы между созданным резервом в 2008 и остатком резерва налогового периода 2007 не соответствует фактическим обстоятельствам дела и положениям главы 25 НК РФ.

При принятии решения налоговым органом не учтены положения пп. 2 п. 1 ст. 32, п. 1 ст. 82, п. 2 ст. 87, ст. 52 НК РФ, в соответствии с которыми налоговая проверка правильности исчисления налога исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот является обязанностью налогового органа, а не его правом.

Включение в доходы суммы резерва по сомнительным долгам ОАО "МРСК Центра и Приволжья" в размере 305.189.338 руб. не соответствует нормам налогового законодательства, и данные обстоятельства не были учтены налоговым органом при доначислении налога по указанному пункту и по оспариваемому решению в целом на основании нижеследующего.

В соответствии со ст. 50, п. 7 ст. 250 , п. 3 ст. 251 НК РФ, у вновь созданной в результате реорганизации организации отсутствует обязанность восстанавливать в составе внереализационных доходов переданный ей правопредшественником остаток сформированного в целях налогообложения прибыли и неиспользованного резерва по сомнительным долгам.

В связи с чем, ОАО "МРСК Центра и Приволжья" завысило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, излишне включив в доходы 305.189.338 руб.

Таким образом, при доначислении налога по оспариваемому пункту, даже в случае не согласия с включением суммы 305.189.338 руб. в состав расходов, налоговый орган не вправе предложить уплатить сумму налога в размере 73.245.441 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу по прибыль, в результате необоснованного отнесения в состав внереализационных расходов документально не подтвержденных и неверно исчисленных сумм резерва по сомнительным долгам.

Положениями ст. 266 НК РФ предусмотрен порядок формирования резерва по сомнительным долгам.

В силу п. 4 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности.

Положениями п. 5 ст. 266 НК РФ закреплено, что сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом, сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Нормами ст. 266 НК РФ не предусмотрено изменение установленного резерва. Однако закрепленный механизм позволяет говорить, что неиспользованный резерв подлежит восстановлению в доходах, а не уменьшению суммы резерва в расходах по налогу на прибыль.

Установив, что расходы на сумму 37.273.049 руб. не соответствуют положениям ст. 252 НК РФ по критерию документальной подтвержденности в январе 2008 ОАО "Нижновэнерго" восстановило неиспользованный резерв по сомнительным долгам в сумме 40.000.000 руб. (в том числе, в сумме доначисления по оспариваемому решению в размере 37.273.049 руб.), включив его во внереализационные доходы согласно п. 7 ст. 250 НК РФ, где указано, что восстановленный резерв по сомнительным долгам, расходы, на формирование которого были приняты в составе расходов в порядке и на условиях, установленных ст. 266 НК РФ, признается внереализационным доходом.

Письмом от 19.04.2010 N 05-01/464 в ответ на п. 1 требования N 12.1-11/26 от 08.04.2010 налоговому органу представлены регистр внереализационных доходов за 2008, где подтвержден факт восстановления резерва по сомнительным долгам в 2008 (т.12 л.д.137).

В данном регистре отражены те же контрагенты с аналогичными суммами, которые были включены в доначисление по оспариваемому решению налогового органа.

Учитывая, что включенная в расходы сумма доначислений в размере 37.273.049 руб. была уменьшена налогоплательщиком путем включения аналогичной суммы в доходы при исчислении налога на прибыль, нарушение не влечет за собой неуплаты налога, так как в противном случае они должны были быть исключены из доходов соответствующего периода и уменьшить налоговую базу в аналогичном размере.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу по прибыль, в результате необоснованного отнесения в состав внереализационных расходов документально неподтвержденной безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности.

В соответствии с п. 2 ст. 265 НК РФ, письмом ФНС России от 27.12.2005 N 02-1-08/265@ к убыткам налогоплательщика, приравненным к внереализационным расходам, отнесены суммы безнадежных долгов, а также суммы других долгов, нереальных к взысканию.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных к взысканию) дано в п. 2 ст. 266 НК РФ, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным ст. 266 НК РФ, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со ст. 265 НК РФ.

При этом, задолженность признается безнадежной только в случаях ликвидации организации-должника (ст. 419 ГК РФ) на основании акта государственного органа о прекращении обязательства или его части (ст. 417 ГК РФ) или вследствие невозможности исполнения обязательств (ст. 416 ГК РФ).

Таким образом, Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, в соответствии с которыми дебиторская задолженность налогоплательщика признается безнадежной для целей налогообложения прибыли.

Для признания задолженности безнадежной достаточно наличия хотя бы одного из указанных оснований.

Кроме того, согласно разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации и в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" и Положением о Федеральной службе судебных приставов, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1316, служба судебных приставов и ее территориальные подразделения являются федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации.

Таким образом, дебиторская задолженность, в отношении которой судебным приставом-исполнителем вынесено постановление с указанием соответствующей причины невозможности взыскания (пп. 4 п. 1 ст. 46 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ), признается безнадежной для целей налогообложения прибыли и в соответствии со ст. ст. 265 и 266 НК РФ уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль в составе внереализационных расходов.

В соответствии с решением по делу N А71-1020/2007 с ЗАО "Ижевская торгово-промышленная компания" (т.5 л.д.147) задолженность в сумме 78.860 руб., на соответствующую сумму выдан исполнительный лист (т.5 л.д.149). Невозможность взыскания суммы в размере 78.860 руб. подтверждается актом о невозможности взыскания от 15.02.2007 и вынесенным на его основе постановлением об окончании исполнительного производства и о возвращении взыскателю исполнительного документа от 14.07.2008 (т.5 л.д.150).

Задолженность ЗАО "Ижевская торгово-промышленная компания" отвечает критериям, указанным в п. 2 ст. 265 НК РФ, поскольку невозможность ее взыскания подтверждается актом судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания от 15.02.2007, постановлением об окончании исполнительного производства от 14.07.2008. Соответственно, указанная задолженность является безнадежной и подлежит списанию с отнесением на внереализационные расходы общества.

Ссылка налогового органа на отсутствие связи с хозяйственной деятельностью операции по ошибочному перечислению денежных средств должнику не имеет правового значения, поскольку критерий наличия связи с реализацией товаров, работ, услуг является признаком сомнительного, а не безнадежного долга (п. 1 ст. 266 НК РФ). Задолженность была списана как безнадежная.

По мнению налогового органа, исходя из текста приказа N 208-Д от 31.12.2008 "О списании дебиторской и кредиторской задолженности" изданного предприятием в 2008 неправомерно списана в целях налогового учета дебиторская задолженность в сумме 40.210, 19 руб.

При списании дебиторской задолженности в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль заявитель использовал системное толкование положений пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ и п. 1 ст. 407 ГК РФ.

К внереализационным расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, отнесены суммы безнадежных долгов.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ для того, чтобы задолженность была признана безнадежной (нереальной к взысканию), необходимо выполнение одного из условий: истек срок исковой давности (общий срок исковой давности составляет 3 года, ст. 196 ГК РФ) и (или) в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено в связи с невозможностью его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации (ст. ст. 416, 417 и 419 ГК РФ).

Сумма 40.210, 19 руб. является задолженностью ОАО "Рязаньавиатранс" (истечение срока исковой давности).

Документы, подтверждающие правомерность списания нереальных к взысканию сумм предоставлены в материалы дела (т.6 л.д.21-30).

Сумма задолженности ОАО "Рязаньавиатранс" в размере 40.210,19 руб. списана заявителем по критерию признания долга безнадежным - истечение срока исковой давности, что позволяет учесть сумму в целях налогообложения прибыли.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011 по делу N А40-11990/11-115-39 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова
Л.Г. Яковлева

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.