Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 02АП-3669/11

г. Киров

18 июля 2011 г.

Дело N А82-367/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Прокофьевой Е.А., действующей на основании доверенности от 08.02.2011, Шугальской О.Л., действующей на основании доверенности от 11.07.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.04.2011 по делу N А82-367/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению департамента здравоохранения и фармации Ярославской области (ОГРН 1027600695220)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

департамент здравоохранения и фармации Ярославской области (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.12.2010 по делу N 06-03/48-10 (в полном объеме изготовлено 22.12.2010) и выданного на его основании предписания от 09.12.2010.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 25.04.2011 заявленные требования департамента здравоохранения и фармации Ярославской области удовлетворены.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

По мнению антимонопольного органа, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В обоснование доводов жалобы Управление указывает, что Департамент при выполнении процедуры проверки соискателей лицензии на возможность выполнения ими лицензионных требований и условий к хозяйствующим субъектам, претендующим на получение соответствующей лицензии, необоснованно применяет к ним установленные Административным регламентом исполнения государственных функций по лицензированию фармацевтической деятельности (за исключением деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптеками федеральных организаций здравоохранения) требования как к лицензиатам, то есть фактически проверяет соблюдение лицензионных требований и условий, а не возможность их исполнения в будущем.

УФАС считает, что подобные требования являются излишними, налагающими на соискателей лицензии дополнительные, не предусмотренные действующим законодательством обязанности. По мнению антимонопольного органа, такие требования необоснованно препятствуют осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, что нарушает запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения. Указал, что Административный регламент исполнения государственных функций по лицензированию фармацевтической деятельности был разработан Департаментом в соответствии с Административным регламентом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по лицензированию фармацевтической деятельности, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 31.12.2006 N 897.

Антимонопольный орган явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Компания "Лоцман" (далее - ООО "Компания "Лоцман", Общество) от 22.10.2010 с просьбой провести проверку действий Департамента по факту нарушения действующего антимонопольного законодательства в части установления непредусмотренных требований к хозяйствующим субъектам и введения ограничений в отношении осуществления фармацевтической деятельности (л.д.65-66).

18.11.2010 руководителем Управления издан приказ N 456, которым в отношении заявителя возбуждено дело N 06-03/48-10 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (л.д.64).

По итогам рассмотрения дела 09.12.2010 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства вынесено решение по делу N 06-03/48-10 (в полном объеме изготовлено 22.12.2010), которым Департамент признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ (л.д.19-24). Антимонопольный орган усмотрел нарушение данной нормы закона в установлении в Административном регламенте департамента здравоохранения и фармации Ярославской области исполнения государственных функций по лицензированию фармацевтической деятельности (за исключением деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптеками федеральных организаций здравоохранения), утвержденном Приказом Департамента от 22.10.2008 N 6 (далее - Административный регламент) требований, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующим субъектам, претендующим на получение лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Подобные требования, установленные пунктом 3.4.6 Административного регламента, согласно позиции антимонопольного органа, являются излишними, налагают на соискателей лицензии дополнительные, не предусмотренные действующим законодательством обязанности.

Предписанием ответчика от 09.12.2010 Департаменту указано внести изменения в Административный регламент, исключающие применение к соискателям лицензии на осуществление фармацевтической деятельности требований, отнесенных Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение о лицензировании), исключительно к лицензиатам; при осуществлении проверки возможности выполнения соискателями лицензий лицензионных требований и условий не предъявлять к соискателям лицензий требований, отнесенных Положением о лицензировании исключительно к лицензиатам (л.д.17-18).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Департамент обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях Департамента признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ в связи с соответствием Административного регламента требованиям Положения о лицензировании в той части, в какой Административный регламент предусматривает проведение проверки соискателей лицензии на предмет возможности выполнения соискателем лицензионных требований и условий.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 1 Положения о лицензировании указанный нормативный акт определяет порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарные организации.

Пунктом 2 Положения о лицензировании предусмотрено, что лицензирование фармацевтической деятельности среди прочих осуществляют органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (за исключением деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения и аптечными организациями федеральных медицинских организаций, а также деятельности, осуществляемой в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения).

Положением о департаменте здравоохранения и фармации Ярославской области (далее - Положение о Департаменте), утвержденным постановлением Правительства Ярославской области от 20.03.2008 N 52, установлено, что Департамент является органом исполнительной власти Ярославской области, обеспечивающим проведение единой государственной политики и осуществляющим исполнительно-распорядительную и контрольно-надзорную деятельность в области охраны здоровья граждан на территории Ярославской области, а также обеспечивающим взаимодействие в этой сфере иных исполнительных органов государственной власти Ярославской области, органов местного самоуправления муниципальных образований области, осуществляющих управление в сфере здравоохранения.

Основными полномочиями Департамента, согласно разделу 2 указанного положения, в том числе являются: надзор и контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и Ярославской области в области охраны здоровья граждан; осуществление полномочий Российской Федерации в области охраны здоровья граждан, переданных органам государственной власти Ярославской области в соответствии со статьей 5.1 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан.

В соответствии со статьей 5.1 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан к полномочиям Российской Федерации в области охраны здоровья граждан, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся, в том числе лицензирование медицинской деятельности организаций муниципальной и частной систем здравоохранения (за исключением деятельности по оказанию высокотехнологичной медицинской помощи); фармацевтической деятельности (за исключением деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптеками федеральных организаций здравоохранения).

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения принимает нормативные правовые акты по вопросам осуществления переданных полномочий, в том числе административные регламенты предоставления государственных услуг и исполнения государственных функций в сфере переданных полномочий.

В пункте 3.53 Положения о Департаменте установлено, что заявитель в соответствии со статьей 5.1 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан осуществляет лицензирование фармацевтической деятельности (за исключением деятельности, осуществляемой организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптеками федеральных организаций здравоохранения).

Согласно пункту 4.1.1 Положения о Департаменте заявитель в пределах предоставленных ему полномочий вправе принимать нормативные правовые и распорядительные акты, обязательные для исполнения государственными органами и учреждениями области, созданными для реализации отдельных функций государственного управления, а также органами местного самоуправления муниципальных образований области, юридическими и физическими лицами.

Из вышеизложенного следует, что Административный регламент принят Департаментом в рамках предоставленных полномочий; осуществление деятельности по лицензированию фармацевтической деятельности прямо закреплено за заявителем действующим законодательством.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Решением антимонопольного органа Департаменту вменено нарушение указанного антимонопольного запрета. Антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства пришел к выводу, что установленные Административным регламентом требования к соискателям лицензии необоснованно препятствуют осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях Департамента вменяемого нарушения в силу следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положением о лицензировании лицензирующий орган обязан провести проверку соискателя лицензии на предмет возможности выполнения им лицензионных требований и условий.

Согласно части 1 статьи 12 вышеназванного Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионный контроль проводится лицензирующим органом в целях проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах, возможности выполнения им лицензионных требований и условий, а также проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 4 Положения о лицензировании перечислены лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности.

На момент принятия Департаментом Административного Регламента пункт 4 Положения о лицензировании действовал в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2008 N 241.

В соответствии с пунктом 3.4.6. Административного регламента при осуществлении проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий проверке подлежит, в том числе:

- соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22 июня 1998 года N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства;

- соблюдение лицензиатом, осуществляющим изготовление лекарственных средств, правил изготовления лекарственных средств и требований к контролю качества лекарственных средств, изготовленных в аптечных учреждениях, в соответствии со статьей 17 Федерального закона "О лекарственных средствах";

- соблюдение лицензиатом требований о запрещении продажи лекарственных средств, пришедших в негодность, лекарственных средств с истекшим сроком годности, фальсифицированных лекарственных средств и лекарственных средств, являющихся незаконными копиями лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации, а также об уничтожении таких лекарственных средств в соответствии со статьей 31 Федерального закона "О лекарственных средствах";

Признавая вышеперечисленные требования, изложенные в пункте 3.4.6. Административного регламента, излишними, налагающими на соискателей лицензии дополнительные требования, антимонопольный орган исходил из того, что в соответствии с пунктом 4 Положения о лицензировании такие требования могут предъявляться только к лицензиату, а не к соискателю лицензии.

В то же время в соответствии с пунктом 8 Положения о лицензировании при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных в соответствии с пунктом 6 настоящего Положения заявлении и документах, а также проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий.

Поскольку перечисленные в пункте 3.4.6. Административного регламента требования предусмотрены именно с позиции проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Административный регламент в той части, в которой он предусматривает проведение проверки соискателей лицензии на предмет возможности выполнения соискателем лицензионных требований и условий, соответствует требованиям Положения о лицензировании.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания обратное антимонопольным органом не доказано, в связи с чем доводы апелляционной жалобы, что установленные в Административном регламенте требования являются излишними, налагающими на соискателей лицензии дополнительные, не предусмотренные законодательством обязанности, отклоняются как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

С учетом вышеизложенного, вывод оспариваемого решения Управления о том, что установленные Административным регламентом требования к соискателям лицензии необоснованно препятствуют осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами (нарушают конкретный запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции), в нарушение требований статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом не доказан и не подтвержден документально.

Доводы апелляционной жалобы, что у соискателя лицензии ООО "Компания "Лоцман" Департамент в акте проверки от 21.10.2010 необоснованно проверил соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", соблюдение лицензиатом требований о запрещении продажи лекарственных средств, пришедших в негодность, лекарственных средств с истекшим сроком годности, фальсифицированных лекарственных средств и лекарственных средств, являющихся незаконными копиями лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации, а также об уничтожении таких лекарственных средств в соответствии со статьей 31 Федерального закона "О лекарственных средствах", отклоняются, поскольку не свидетельствуют о доказанности вменяемого нарушения, выразившегося, по мнению антимонопольного органа, в установлении излишних требований к соискателям лицензии в Административном регламенте.

Поскольку фармацевтическая деятельность включает торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, изготовление (пункт 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"), то основной целью лицензирования этой деятельности является обеспечение жизни и здоровья граждан, обеспечение прав потребителей на приобретение лекарственных средств надлежащего качества.

С учетом требований пункта 8 Положения о лицензировании и Административного регламента проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий проводится лицензирующим органом при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии с позиции возможности выполнения лицензионных требований и условий, а не с позиции их фактического выполнения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что факт нарушения заявителем пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции не нашел своего подтверждения, у ответчика не имелось оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи Департаменту предписания от 09.12.2010.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недействительности оспариваемых решения и предписания УФАС.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, так как ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.04.2011 по делу N А82-367/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева