Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2010 г. N 04АП-1817/09

г. Чита

Дело N А10-3/2009

"19" февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Лешуковой Т.О., Никифорюк Е.О., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А10-3/2009, по заявлению открытого акционерного общества "Тимлюйский завод АЦИ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия о признании незаконными решений от 30.09.2008 N 1923, от 27.11.2008 N 2632 и требования от 01.11.2008 N 1799, (суд первой инстанции Найданов О.С. ),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен.

установил:

Открытое акционерное общество "Тимлюйский завод АЦИ" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия о признании незаконными решений N 1923 от 30 сентября 2008 года, N 2632 от 27 ноября 2008 года и требования N 1799 от 01 ноября 2008 года.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 08 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 года решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 08 апреля 2009 года отменено, принят новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 декабря 2009 года постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 года в части признания незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия N1923 от 30.09.2008, требования N1799 от 01.11.2008 в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 776 664 рублей 85 копеек, пени по налогу на прибыль организаций в сумме 53 903 рублей 96 копеек, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 427 014 рублей 4 копеек, пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 834 рублей 4 копеек оставлено без изменения, в остальной части постановление отменено, дело в этой части передано на новое рассмотрение в апелляционный суд.

Представители заявителя и ответчика после отложения рассмотрения дела в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, что подтверждается письменной распиской и почтовым уведомлением N 52390, N 52391 от 09.02.2010, направили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие представителей. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной ИФНС России N 8 по Республике Бурятия была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.03.2008, по результатам которой составлен акт N 1085 от 04 сентября 2008 года.

30 сентября 2008 года по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений Общества налоговым органом принято решение N 1923 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым, в том числе наложен штраф за неуплату (не полную уплату) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль и соответствующие суммы пеней, уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость.

Требованием N 1799 01 ноября 2008 года ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" предложено в добровольном порядке уплатить суммы доначисленных налогов, пеней и штрафных санкций.

В связи с неисполнением требования N 1799 налоговый орган вынес решение N 2632 от 27.11.2008 о взыскании налогов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика - организации в банках в сумме 4 667 299 рублей 20 копеек.

Не согласившись с указанными решениями и требованием налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Направляя дело на новое рассмотрение, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что Четвертым арбитражным апелляционным судом в принятом постановлении сделано два взаимоисключающих вывода о взаимоотношениях ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" и обществом с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис", что противоречит нормам процессуального права. Кроме того суммы налогов, пени и налоговых санкций, доначисленных по эпизоду, связанному с НО "Хризотиловая ассоциация", судом апелляционной инстанции не конкретизированы. При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи следует проверить обоснованность требований общества о признании незаконными решений и требования инспекции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно положениям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для применения вычетов по налогам на прибыль и на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур, установленные пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

С учетом изложенных норм законодательства, возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, а также признание заявленных затрат в качестве расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль, возможно лишь при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Как следует из оспариваемого решения налоговый орган исключил при определении налоговой базы по налогу на прибыль из числа внереализационных расходов суммы годовых целевых взносов, уплаченных Обществом некоммерческой организации "Хризотиловая ассоциация" в сумме 39 000 рублей в 2005 году и в сумме 46 000 рублей в 2007 году, в связи с чем по данному эпизоду был доначислен налог на прибыль в сумме 24240 руб. (в ФБ - 6565 руб., в РБ - 17675 руб.), пени в сумме 1,12 (в ФБ - 0,30 руб., в РБ - 0,82 руб.), штраф в сумме 2219,65 руб. (в ФБ - 601,16 руб., в РБ - 1618,49 руб.).

При определении налоговой базы в соответствии с пунктом 15 статьи 270 Налогового кодекса РФ не учитываются расходы в виде сумм добровольных членских взносов (включая вступительные взносы) в общественные организации, сумм добровольных взносов участников союзов, ассоциаций, организаций (объединений) на содержание указанных союзов, ассоциаций, организаций (объединений). В пункте 40 названной статьи указано, что не учитываются расходы в виде взносов, вкладов и иных обязательных платежей, уплачиваемых некоммерческим организациям и международным организациям, кроме указанных в подпунктах 29 и 30 пункта 1 статьи 264 настоящего Кодекса.

Подпункт 29 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика в виде взносов, вкладов и иных обязательных платежей, уплачиваемых некоммерческим организациям, если уплата таких взносов, вкладов и иных обязательных платежей является условием для осуществления деятельности налогоплательщиками - плательщиками таких взносов, вкладов или иных обязательных платежей.

Таким образом, из числа расходов в виде целевых отчислений, учитываемых при определении налоговой базы, в состав расходов на производство и реализацию включаются взносы, вклады и иные обязательные платежи в некоммерческие организации, построенные по принципу обязательности отчислений денежных средств, как необходимое условие осуществления деятельности налогоплательщика, а также оказание ему соответствующих услуг в профессиональной деятельности. При этом плательщик таких взносов должен документально обосновать экономическую необходимость и оправданность произведенных затрат в целях получения дохода.

Общество в ходе налоговой проверки представило только счета-фактуры N 34 от 11 июля 2005 года и N 72 от 19 октября 2007 года на перечисление годовых взносов, а в ходе судебного разбирательства письмо исполнительного директора НО "Хризотиловая ассоциация" от 31.03.2009 N 23-105 о том, что Общество являлось членом названной некоммерческой организации.

При новом рассмотрении дела заявитель ходатайств о приобщении дополнительных документов в подтверждение обоснованности включения взносов в расходы не заявлял, новые документы не представлял.

Суд полагает, что вышеуказанных документов недостаточно для установления предусмотренных подпунктом 29 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ оснований для отнесения годовых целевых взносов к внереализационным расходам.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения N 1923 от 30 сентября 2008 года о доначислении налога на прибыль в сумме 24240 руб. (в ФБ - 6565 руб., в РБ - 17675 руб.), пени в сумме 1,12 (в ФБ - 0,30 руб., в РБ - 0,82 руб.), штрафа в сумме 2219,65 руб. (в ФБ - 601,16 руб., в РБ - 1618,49 руб.), требования N 1799 от 01 ноября 2008 года в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 24240 руб. (в ФБ - 6565 руб., в РБ - 17675 руб.), пени в сумме 1,12 (в ФБ - 0,30 руб., в РБ - 0,82 руб.), штраф в сумме 2219,65 руб. (в ФБ - 601,16 руб., в РБ - 1618,49 руб.), решения N2632 от 27 ноября 2008 года в части взыскания налога на прибыль в сумме 11040 руб. (в ФБ - 2990 руб., в РБ - 8050 руб.), следует отказать.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме в сумме 1532494 рубля (в федеральный бюджет - 415050 рублей, в республиканский бюджет - 1117444 рублей), штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 140735,75 рублей (в федеральный бюджет - 40376,54 рублей, в республиканский бюджет - 100359,21 рублей), пени на налог на прибыль организаций в размере 70,79 рублей (в федеральный бюджет - 19,17 рублей, в республиканский бюджет - 51,62 рублей), по контрагенту ООО "Строй-Сервис" явился вывод налогового органа о недостоверности данных о контрагенте и неустановление факта зачисления денежных средств по договорам займа в ходе проверки. Вывод о недостоверности сведений об ООО "Строй-Сервис" налоговым органом основан на свидетельских показаниях Кретинина Николая Геннадьевича, из которых следует, что отношения к ООО "Строй-Сервис" он не имеет, договоры в отношении ООО "Строй-Сервис" не заключал, доверенности от имени ООО "Строй-Сервис" не выдавал, с руководителем данной организации не знаком.

В соответствие со статьей 265 Налогового кодекса РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида. При этом расходами признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера представленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного).

12 июля 2004 года ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" заключил с ООО "Строй Сервис" договор займа на 14 000 000 рублей. ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" обязалось возвратить заемные средства в течение 12 месяцев с уплатой процентов в размере 14% годовых. Договор займа от 12 июля 2004 года был дополнен в пункте 1.2 условием, что сумма займа и проценты подлежат возврату в срок до 1 марта 2006 года.

22 мая 2006 года ООО "Строй Сервис" заключило договор с индивидуальным предпринимателем Гусак Ириной Вячеславовной о переуступке права требования от ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" исполнения обязательств на сумму 14 000 000 рублей.

Действительность указанных сделок и реальность установленных ими обязательств подтверждается материалами налоговой проверки и имеющимися в деле доказательствами.

В ходе налоговой проверки было установлено и отражено в решении налогового органа, что кредит в сумме 14 000 000 рублей был перечислен Обществу платежными поручениями в период с 14 июля 2004 года по 16 августа 2004 года. Требование ИП Гусак И.В. суммы займа в размере 14 000 000 рублей и процентов за пользование им за период с 12 июля 2005 года по 16 апреля 2007 года в сумме 2 588 833 рубля 33 копейки по договору уступки права требования 22 мая 2006 года были включены в реестр требований кредиторов должника ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" соответственно определениями Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 апреля 2007 года и от 06 июля 2007 года по делу N А10-5032/06. Указанные определения вступили в законную силу и на основании части 2 статьи 69 АПК РФ установленные ими обстоятельства являются обязательными по настоящему делу и не доказываются вновь.

Вывод суда первой инстанции, что ИП Гусак И.В. является учредителем ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждается. Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 03.06.2009 г.. Общество было создано 28.10.2002 г.. и его учредителем является государственный Комитет Республики Бурятия по управлению государственным имуществом.

В соответствие с Положениями об учетной политике в целях налогообложения, утвержденной на 2006 год приказом N 275 от 31 декабря 2005 и на 2007 год приказом N 286 от 31 декабря 2006 года, доходы и расходы Общества в целях налогообложения признавались по методу начисления в соответствие со статьями 271 и 272 Налогового кодекса РФ.

Порядок признания расходов при методе начисления установлен статьей 272 Налогового кодекса РФ, пунктом 1 которой установлено, что расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Согласно пункту 8 этой же статьи по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного периода.

В случае прекращения действия договора (погашения долгового обязательства) до истечения отчетного периода расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на дату прекращения действия договора (погашения долгового обязательства).

Доводы налогового органа о недостоверности данных о контрагенте и неустановления факта зачисления денежных средств по договорам займа, основанные на свидетельских показаниях Кретинина Николая Геннадьевича, из которых следует, что отношения к ООО "Строй-Сервис" он не имеет, договоры в отношении ООО "Строй-Сервис" не заключал, доверенности от имени ООО "Строй-Сервис" не выдавал, с руководителем данной организации не знаком, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Строй-Сервис" зарегистрировано 23.12.2003, в МРИ ФНС России N 12 по Иркутской области (ОГРН 1033802461824, ИНН 3827016690), юридический адрес 664519, Иркутская область, Иркутский район, с. Смоленщина, ул. Трудовая, д.6, директор Кретинин Николай Геннадьевич, бухгалтерский работник в штате не предусмотрен.

В материалах дела также имеются карточка с образцами подписей Кретинина Н.Г. и оттиском печати ООО "Строй-Сервис" и письмо Иркутского филиала АКБ "СОЮЗ" (ОАО) от 15 октября 2008 года, подписанное начальником Управления Расчетов М.В. Гуляевой, согласно которому право на распоряжение денежными средствами по расчетному счету ООО "Строй-Сервис" N 40702810390040000825 имел директор Кретинин Н.Г. (на основании протокола общего собрания участников от 18.12.2003).

Согласно Поручения Межрайонной ИФНС России N 8 по Республике Бурятия от 23.07.2008 N 08-12/05636@ об истребовании документов (информации) и Дополнении к поручению N 08-17/1352 дсп@ от 23.07.2008, N 06-11/2/1689 дсп@ от 04.09.2008, поручения об истребовании документов N 08-12/05388 от 09.07.2008 Межрайонной ИФНС России N 2 по Новосибирской области и Межрайонной ИФНС России N 12 по Иркутской области поручено провести допрос руководителя ООО "Строй-Сервис", истребовать у ООО "Строй-Сервис" сечт-фактуры, платежные документы, акты выполненных работ и т.д. касающиеся деятельности ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" в связи с проведением выездной налоговой проверки. На указанные запросы от Межрайонной ИФНС России N 2 по Новосибирской области получено два протокола допроса свидетеля N 54 от 22.08.2008 и N 69 от 27.10.2008., содержащие показания Кретинина Н.Г. о том, что доверенность на представление интересов ООО "Строй-Сервис" не выдавал, такой организации не знает и никакого отношения к ней не имеет; договоры от имени ООО "Строй-Сервис" (договор займа от 12.07.2004 на 14 млн. руб. с ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" и договор уступки права требования от 22.05.2006 с ИП Гусак И.В.) не заключал; с руководителем ООО "Строй-Сервис" не знаком; карточку образцов подписей в АКБ "СОЮЗ" (ОАО) не оформлял, подпись, содержащаяся в карточке не его; 10.09.2003 потерял паспорт, который через полгода вернули за вознаграждение, в паспортно-визовую службу МВД по утере паспорта не обращался, к протоколу допроса свидетеля приложен лист с образами подписи Кретинина Н.Г.

Из письма Межрайонной ИФНС России N 12 по Иркутской области N 16-14/3052 дсп от 22.07.2008 следует, что организация ООО "Строй-Сервис" снята с налогового учета 11.12.2006 в связи с банкротством по решению суда. Среднесписочная численность по состоянию на 01.10.2005 составляла - 1 человек. Сведения о наличии лицензий в инспекцию не поступало.

Из анализа действующего законодательства Российской Федерации следует, что в процесс регистрации юридического лица и открытия ему расчетного счета вовлечен большой круг должностных лиц и нотариусов, которые устанавливают личность лица-заявителя, а также подлинность подписей, совершаемых в их присутствии.

Следовательно, одного только объяснения физического лица недостаточно для признания установленным факта регистрации юридического лица по подложным документам или вывода о том, что данное лицо не является руководителем данной организации.

Налоговый орган для проверки полученной информации должен был до принятия оспариваемого решения провести в рамках своей компетенции все возможные мероприятия налогового контроля для того, чтобы бесспорно установить, что Кретинин Н.Г. не подписывал заявление о государственной регистрации данного общества, не подавал сведения о том, что является руководителем рассматриваемой организации, не открывал расчетный счет, не давал поручения перечислять денежные средства с данного счета на счета иных лиц и не поручал это делать другим. Без установления данных обстоятельств налоговый орган не может утверждать, что указанное лицо не являлось в спорном периоде руководителем ООО "Строй-Сервис".

Налоговой инспекцией не представлено доказательств того, что Кретинин Н.Г., подписи которого указаны в спорных счетах-фактурах ООО "Строй-Сервис" и иных первичных документах представленных на проверку, не был уполномочен на их подписание.

Кретинин Н.Г., утверждая, что потерял паспорт в сентябре 2003 года, который вернули через полгода за вознаграждение, никаких мер по восстановлению паспорта в течение этого времени не предпринимал, не обращался в милицию с заявлением об утере паспорта и т.п.

В Постановлении ЕСПЧ от 22.07.2008 по делу N 32993/02 "Хану Лехтинен против Финляндии" суд указал, что, исходя из ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, непосредственное участие свидетелей при рассмотрении судами налоговых споров, включающих вопрос о применении налоговых санкций, является обязательным.

Следовательно, налоговый орган с целью исключения всех сомнений в показаниях свидетеля, обязан был принять меры к допросу свидетеля Кретинина Н.Г. в судебном заседании. Таких ходатайств от инспекции, в том числе при новом рассмотрении дела, не поступало.

Заключение почерковедческой экспертизы, проведение которой было назначено постановлением и.о. начальника налоговой инспекции от 30 сентября 2008 года для выяснения выполнены ли, в том числе в указанных счетах-фактурах, подписи Кретининым Н.Г., не может быть принято во внимание, т.к. было произведено налоговым органом с нарушением требований пунктов 6 и 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ - с постановлением не был ознакомлен налогоплательщик, ему не была предоставлена возможность выбирать эксперта, поставить дополнительные вопросы на разрешение эксперта. Копия заключения была представлено только на стадии апелляционного производства. При этом доводов о наличии уважительных причин, препятствующих ее проведению в рамках налоговой проверки, не приводилось.

При новом рассмотрении дела налоговым органом также не заявлялось ходатайства о проведении экспертизы в порядке ст.82 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

В силу ч.2 ст.9 Арбитражного процессуального Кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы о среднесписочной численности ООО "Строй-Сервис" не являются безусловными доказательствами отсутствия факта реальности хозяйственных операций, поскольку не исключают возможности аренды необходимого имущества и заключения договоров на оказание услуг.

В письме Межрайонной ИФНС России N 12 по Иркутской области N 16-14/3052 дсп от 22.07.2008 указано, что инспекция не располагает сведениями о наличии лицензии, что не исключает в целом ее наличие.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие формальность произведенных хозяйственных операций.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16 октября 2003 года N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положений, содержащихся в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. При этом обязанность доказывания обратного возлагается на налоговый орган. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики предполагает достоверность сведений, содержащихся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговой инспекцией не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

Таким образом, Общество правомерно подлежащие уплате проценты по договору займа от 12 июля 2004 года и договору уступки права требования от 22 мая 2006 года включило во внереализационные расходы за 2006 год в размере 1 078 000 рублей и за 2007 год в размере 1 855 594 рубля.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы налогового органа о недостоверности сведений об ООО "Строй-Сервис" не нашли своего подтверждения, в связи с чем оснований для доначисления, предложения уплатить и принудительного взыскания налога на прибыль, пеней и штрафных санкций в вышеуказанных размерах по данному эпизоду у налогового органа не имелось.

Аналогичные выводы содержатся в судебных актах, вступивших в законную силу, по делу N А10-5032/06.

В этой части решение суда первой инстанции на основании п.2 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ подлежит отмене в принятием нового решения об удовлетворении заявленных требований в части признания недействительными решения N 1923 от 30 сентября 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 140735,75 рублей (в федеральный бюджет - 40376,54 рублей, в республиканский бюджет - 100359,21 рублей), начисления пени на налог на прибыль организаций в размере 70,79 рублей (в федеральный бюджет - 19,17 рублей, в республиканский бюджет - 51,62 рублей), предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1532494 рубля (в федеральный бюджет - 415050 рублей, в республиканский бюджет - 1117444 рублей); требования N 1799 в части обязанности уплатить штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в размере 140735,75 рублей (в федеральный бюджет - 40376,54 рублей, в республиканский бюджет - 100359,21 рублей), пени по налогу на прибыль организаций в размере 70,79 рублей (в федеральный бюджет - 19,17 рублей, в республиканский бюджет - 51,62 рублей), недоимку по налогу на прибыль в сумме 1532494 рубля (в федеральный бюджет - 415050 рублей, в республиканский бюджет - 1117444 рублей); решения N 2632 от 27 ноября 2008 года в части взыскания налога на прибыль в сумме 1341480 рублей (в федеральный бюджет - 363318 рублей, в республиканский бюджет - 978162 рубля).

Из материалов дела следует, что между ОАО "Тимлюйский завод АЦИ" и ООО "Строй-Сервис" были заключены договоры, во исполнение которых для вычетов по налогу на добавленную стоимость предъявлены счет-фактура N 24 от 28.01.2005; N 321 от 30.12.2005; N 322 от 30.12.2005;N 323 от 30.12.2005; N 23 от 24.02.2004; N 61 от 30.03.2005; N 184 от 29.07.2005. Указанные счета-фактуры подписаны руководителем ООО "Строй-Сервис" Кретининым Н.Г., в графе "Главный бухгалтер" также стоит его подпись, в графах "Адрес" и "Грузоотправитель и его адрес" указан адрес продавца - ООО "Строй-Сервис" 664519, Иркутская область, с. Смоленщина, ул. Трудовая, д.6.

На основании вышеизложенного и с учетом фактических материалов дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы налоговой инспекции, приведенные в обоснование отказа в возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета по контрагенту ООО "Строй-Сервис", только на том основании, что ООО "Строй-Сервис" по указанному в выставленных счетах-фактурах адресу не находится, а подписавший их Кретинин Н.Г., в соответствии с данными им показаниям, отношения к ООО "Строй-Сервис" не имеет, не обоснован. Указанные обстоятельства сами по себе, без представления каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о недобросовестности получения обществом налоговой выгоды, не могут препятствовать реализации права на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость, уплаченную соответствующему контрагенту.

Выставленные налогоплательщиком счета-фактуры составлены в соответствии требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и могут являться основанием для принятия заявленных налоговых вычетов по НДС.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает, что обществом соблюдены все условия, предусмотренные налоговым законодательством для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, в связи с чем, доначисление налога на добавленную стоимость, начисление пеней и налоговых санкций по данному эпизоду является необоснованным.

В этой части решение суда первой инстанции на основании п.2 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ подлежит отмене в принятием нового решения об удовлетворении заявленных требований в части признания недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия N 1923 от 30 сентября 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13048 рублей, начисления пени на налог на добавленную стоимость в размере 11322,50 рубля, предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 130482 рубля, предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 311745 рублей; требования N 1799 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01 ноября 2008 года в части обязанности уплатить штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13048 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 11322,50 рубля, недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 130482 рубля, налога на добавленную стоимость, ранее предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в размере 311745 рублей; решения N2632 от 27 ноября 2008 года о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика-организации в банках в части взыскания налога на добавленную стоимость в размере 37282 рубля, налога на добавленную стоимость, ранее предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в размере 46425 рублей.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 08.04.2009 г.., принятое по делу N А10-3/2009, в части, направленной на новое рассмотрение судом кассационной инстанции, отменить, принять в этой части новое решение.

Заявленные требования Открытого акционерного общества "Тимлюйский завод АЦИ" удовлетворить частично.

Признать недействительным и не несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия N 1923 от 30 сентября 2008 года в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13048 рублей и налога на прибыль в размере 140735,75 рублей (в федеральный бюджет - 40376,54 рублей, в республиканский бюджет - 100359,21 рублей);

начисления пени на налог на добавленную стоимость в размере 11322,50 рубля, на налог на прибыль организаций в размере 70,79 рублей (в федеральный бюджет - 19,17 рублей, в республиканский бюджет - 51,62 рублей);

предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 130482 рубля, по налогу на прибыль в сумме 1532494 рубля (в федеральный бюджет - 415050 рублей, в республиканский бюджет - 1117444 рублей);

предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 311745 рублей.

Признать недействительным и не несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации требование N 1799 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01 ноября 2008 года в части обязанности уплатить:

Штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13048 рублей и налога на прибыль в размере 140735,75 рублей (в федеральный бюджет - 40376,54 рублей, в республиканский бюджет - 100359,21 рублей);

пени по налогу на добавленную стоимость в размере 11322,50 рубля, по налогу на прибыль организаций в размере 70,79 рублей (в федеральный бюджет - 19,17 рублей, в республиканский бюджет - 51,62 рублей);

недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 130482 рубля, по налогу на прибыль в сумме 1532494 рубля (в федеральный бюджет - 415050 рублей, в республиканский бюджет - 1117444 рублей);

налога на добавленную стоимость, ранее предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в размере 311745 рублей.

Признать недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 2632 от 27 ноября 2008 года о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика-организации в банках в части взыскания:

налога на добавленную стоимость в размере 37282 рубля, налога на прибыль в сумме 1341480 рублей (в федеральный бюджет - 363318 рублей, в республиканский бюджет - 978162 рубля);

налога на добавленную стоимость, ранее предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в размере 46425 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества "Тимлюйский завод АЦИ" отказать.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Тимлюйский завод АЦИ".

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Е.О. Никифорюк