Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. N 09АП-28616/11

г. Москва

23.11.2011 г.

N А40-94996/11-17-825

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Кольцовой Н.Н.,

судей: Румянцева П.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Первая международная букмекерская компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2011

по делу N А40-94996/11-17-825, принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению МИФНС России N 49 по г. Москве (125373, г. Москва, Походный пр-д, влад 3, стр. 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Первая международная букмекерская компания" (ООО "ПМБК") (ОГРН 1087746968759, 115054, г. Москва, 4-й Монетчиковский пер.,7)

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Токарь С.Г. по доверенности от 27.07.2011 N 6;

от ответчика: Васильева С.А. по доверенности от 18.11.2011 N 698;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилась МИФНС России N 49 по г. Москве с заявлением о привлечении ООО "ПМБК" к административной ответственности на основании ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 23.09.2011 г. привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Первая международная букмекерская компания" (ОГРН 1087746968759, место нахождения: 115054, г. Москва, переулок Монетчиковский 4-й, д.7) к административной ответственности на основании ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

С решением суда не согласился ответчик- ООО "ПМБК" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что составление протокола об административном правонарушении N 99/11 от 25.07.2011 г. по факту наличия в действиях ООО "ПМБК" состава административного правонарушения необоснованно и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24 июня 2011 года на основании поручения N 99, вынесенного начальником инспекции (приказ о назначении на должность N 12-л/с), сотрудниками МИФНС России N 49 по г. Москве проведена проверка по адресу: г. Москва, Зеленый проспект, д. 24, стр.2, по соблюдению ООО "ПМБК" законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в игорных заведениях.

В ходе проверки установлено, что обществом по указанному адресу осуществляется предпринимательская деятельность с нарушением требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", и подпунктов "а", "б", "г", "д" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, а именно, что ООО "ПМБК" осуществляет лицензируемую деятельность по организации азартных игр по адресу: г. Москва, Зеленый проспект, д.24, стр.2, не указанному в лицензии N6 от 08.07.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, и в отсутствии кассы букмекерской конторы, зарегистрированной в налоговом органе в соответствии с п.2 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

По данному факту 25.07.2011 г. специалистом I разряда отдела оперативного контроля N 2 МИФНС России N 49 по г. Москве составлен протокол об административном правонарушении, и материалы проверки направлены в арбитражный суд г. Москвы для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 года N 451, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой. Данный государственный орган наделен правом проведения проверок осуществления лицензируемого им вида деятельности.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом при соблюдении требований ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ч.2 ст. 14 указанного закона букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 7 и ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридического лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Лицензионные требования и условия для осуществления предпринимательской деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах установлены пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451.

Административным органом при проведении проверки деятельности ООО "ПМБК" выявлены нарушения лицензионных требований и условий, установленных подпунктами "а", "б", "г", "д" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, что отражено в протоколе об административном правонарушении от 25.07.2011 N 99/1.

В заявлении о привлечении к административной ответственности налоговый орган также ссылается на нарушение обществом подпункта "е" пункта 4 указанного Положения, полагая, что ООО "ПМБК" были допущены грубые нарушения лицензионных требований, налоговая инспекция просит привлечь организацию к административной ответственности по части 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем привлечение к административной ответственности за грубые нарушения лицензионных требований и условий предусмотрено частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд, первой инстанции обоснованно исходил из того, что в действиях ООО "ПМБК" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ и отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности по части 4 указанной статьи по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом лицензионных требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" (в части, касающейся требований, установленных частями 3 и 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"), "б", "г", "д", "з" и "и" настоящего Положения.

В соответствии с частями 1-4 статьи 8 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорное заведение должно быть разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения (часть 1). В доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст настоящего Федерального закона, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне или лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (часть 2). Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет (часть 3). Используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям (часть 4).

На основании части 3 статьи 14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Согласно подпункту "а" пункту 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности является наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции и следует из материалов административного дела, в частности, протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 24.06.2011 года, протокола об административном правонарушении от 25.07.2011 года N 99/1 не усматривается, что подпункт "а" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах нарушен ООО "ПМБК" именно в части касающейся требований, установленных частями 3 и 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ.

Доказательств нарушения ООО "ПМБК" требований подпункта "д" пункта 4 Положения судом не установлено в виду следующего.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах к лицензионным требованиям и условиям отнесено использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу п.п. 4 п. 1 ст. 366 НК РФ касса букмекерской конторы является объектом налогообложения и в соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ подлежит регистрации в налоговом органе не позднее, чем за два дня до даты установки.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 07.03.2003 N 120-О указано, что под объектом налогообложения налогом на игорный бизнес следует понимать не сами по себе денежные средства, которые могут находиться в кассе игорного заведения, а специально оборудованное место в игорном заведении, в котором производится учет принятых игорным заведением ставок и расчетным путем определяется сумма выигрыша.

Таким образом, для установки кассы букмекерской конторы необходимо наличие специального оборудования, позволяющего учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать выигрыш. Данное оборудование у организации имеется в кассе букмекерской конторы, поставленной на налоговый учет и зарегистрированной согласно свидетельству от 16.09.2009 N 1226/618 по адресу: г. Москва, 4-й Монетчиковский пер., д.7.

Подпунктом "д" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предусмотрено использование организатором азартных игр кассы букмекерской конторы, зарегистрированной в налоговом органе.

В рассматриваемом случае административным органом не установлено, что при приеме ставок и выплате денежного вознаграждения ООО "ПМБК" использовало кассу букмекерской конторы, не зарегистрированную в налоговом органе, поскольку вопрос о наличии по адресу: Москва, Зеленый проспект, д.24, стр.2 специального оборудования, ни в протоколе осмотра помещений, ни в протоколе об административном правонарушении не отражен. При приеме ставок в проверяемом пункте организация технически могла использовать оборудование, зарегистрированное в установленном порядке в качестве кассы букмекерской конторы, расположенное по адресу: г. Москва, 4-й Монетчиковский пер., д.7. То обстоятельство, что в данном случае использовалась именно касса букмекерской конторы, не зарегистрированная в налоговом органе, ИФНС России N 49 по городу Москве не доказано, в связи с чем грубого нарушения лицензионного требования, предусмотренного подпунктом "д" пункта 4 Положения, судом не установлено.

Также суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что нарушение обществом подпунктов "б", "г", "е" Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах материалами дела не подтверждается, поскольку ни в протоколе об административном правонарушении, ни в иных документах не отражено, что осуществлялась проверка стоимости чистых активов организации, не указано, что букмекерская контора расположена в здании дошкольного учреждения, образовательного или в ином запрещенном статьей 15 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ месте, не обеспечена безопасность посетителей игорного заведения.

При этом материалами административного дела подтверждается, что обществом подпункт "а" пункта 4 Положения не соблюден в части, касающейся нарушения пункта 2 статьи 8 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а именно: осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу: Москва, Зеленый проспект, д.24, стр.2, не указанному в лицензии N 6 от 08.07.2009. Лицензия на осуществление указанного вида деятельности по данному адресу не размещена в помещении, занимаемом обществом, поскольку в приложении к лицензии этот адрес не указан, в связи с чем организация не вправе принимать ставки и выдавать денежные выигрыши по этому адресу.

Факт осуществления ООО "ПМБК" деятельности по приему ставок и выплате денежных выигрышей на момент проведения проверки подтверждается протоколом осмотра от 24.06.2011 года и протоколом об административном правонарушении от 25.07.2011 N 99/1.

Таким образом, ответчиком нарушен подпункт "а" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в части, не относящейся к грубым нарушениям, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "ПМБК" состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы ответчика о том, что протокол осмотра от 24.06.2011 года является недопустимым доказательством по делу, поскольку получен с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в части не извещения ООО "ПМБК" о проведении проверки, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основанимя.

Подпунктом 3 пункта 3 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ установлено, что положения данного закона не распространяются при производстве административного расследования.

Кроме того, при составлении протокола осмотра помещений и территории присутствовал представитель организации - кассир и двое понятых, что предусмотрено ст. 27.8 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах протокол осмотра от 24.06.2011 года является допустимым и надлежащим доказательством по делу.

Пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что в лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязательно указывается количество и места нахождения филиалов и иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с п. 14 ст. 4 указанного закона букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатором азартных игр заключается пари с участниками данного вида азартных игр.

Пункт приема ставок должен отвечать требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, поскольку соответствует определению игорного заведения, а деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям (ст. 5 Закона).

Таким образом, каждое юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданную Федеральной налоговой службой, должно осуществлять лицензируемый вид деятельности только по месту нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложении к лицензии).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы ответчика о том, что материалами дела не подтверждается, что ответчиком осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу: Москва, Зеленый проспект, д.24, стр.2, не указанному в лицензии N 6 от 08.07.2009, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку осуществление ООО "ПМБК" деятельности по приему ставок и выплате денежных выигрышей на момент проведения проверки подтверждается протоколом осмотра от 24.06.2011 года, из которого следует, что по указанному адресу производится прием ставок и выдача денежных выигрышей (л.д.6). Кроме того, представлена копия чека, свидетельствующего о заключении соглашения о приеме ставки (л.д.7). При этом то обстоятельство, что в чеке указан адрес места нахождения организации - г. Москва, переулок Монетчиковский 4-й, д.7 не опровергает, что ответчиком осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу: Москва, Зеленый проспект, д.24, стр.2.

Доводы ответчика о нарушении административным органом процессуальных требований при составлении протокола об административном правонарушении являются необоснованными.

Согласно пункту 24.1. Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Из материалов дела следует, что протокол составлен в отсутствие законного представителя ответчика, извещенного о месте и времени его составления письмом от 13.07.2011 N 17-7/06729, на котором имеется отметка о вручении юристу ООО "ПМБК" по доверенности от 12.07.2011 N 572, имеющейся в материалах административного дела (л.д.12,16).

Таким образом, суд считает, что гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ для защиты прав юридического лица, обществу при производстве по делу об административном правонарушении были обеспечены.

Доводы ответчика о проведении административным органом проверочной закупки с превышением полномочий в нарушение Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" являются несостоятельными, поскольку получение чека от 24.06.2011 года N 56314510, свидетельствующего о заключении ООО "ПМБК" и участником пари, соглашения о приеме ставки, в результате проверочной закупки опровергается материалами дела.

Так, протокол осмотра помещений от 24.06.2011 года не содержит ссылки на указанный чек, в протоколе об административном правонарушении также не указано на то, что данный документ был получен при проведении проверочной закупки сотрудником налогового органа.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, на дату вынесения судебного акта не истек.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ч.4.1 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2011 по делу N А40-94996/11-17-825 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Б.С. Веклич