Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 15АП-11994/11

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2011 г.

Дело N А53-12193/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от ЗАО "ТЗК-АВИА": Дроновой А.Е. по доверенности от 11.03.2011 г.; Шитиковой К.В. по доверенности от 21.11.2011 г.

от УФАС по Ростовской области: Воронцова П.П. удостоверение N 2226 от 06.06.2011 г. выданное Ростовским УФАС России.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2011 по делу N А53-12193/2011, принятое судьей Чернышевой И.В., по заявлению закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Башнефть-Юг", общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО" об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" (далее - ЗАО "ТЗК "Авиа") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 20 апреля 2011 г., которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения соглашения, которое может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

Заявление мотивировано недоказанностью факта заключения соглашения, направленного исключительно на установление и поддержание цен, послужившего ограничению конкуренции на оптовом рынке ГСМ. Общество указало на то, что прекращение закупки авиатоплива у ООО "Лукойл-АЭРО" вызвано неэффективностью закупок на предложенных указанным лицом условиях поставки, и не более того, и приемлемостью условий, предложенных в числе прочих поставщиков ООО "Башнефть-Юг".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Башнефть-Юг", общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-АЭРО".

Решением суда от 31 августа 2011 г.. требование удовлетворено. Решение мотивировано доказанностью факта заключения ОАО "ТЗК-АВИА" антиконкурентного соглашения.

Не согласившись с указанным выводом, закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, критикуя поддержанную судом позицию Ростовского УФАС России, приводя сведения, которые, по мнению общества, опровергают выводы о невыгодности отказа от продолжения поставок с ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО".

В отзыве антимонопольный орган, возражая на апелляционную жалобу, ссылается на законность и обоснованность решения.

ООО "Лукойл-Аэро" в отзыве на апелляционную жалобу указывает на то, что не располагает в полном объеме информацией об обстоятельствах дела, касающихся взаимоотношений ЗАО "ТЗК-АВИА" с другими поставщиками, в связи с чем вопрос о разрешении апелляционной жалобы оставляет на усмотрение суда.

В судебном заседании представители ЗАО "ТЗК-АВИА" и антимонопольного органа поддержали доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней в виде возражений на отзыв, и отзыв в полном объеме.

Третьи лица представителей для участия в деле не направили; о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 1489/05 ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Башнефть-Юг" были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

Данное дело было возбуждено в отношении ООО "ТЗК-Авиа", и его поставщиков - ООО "Башнефть-Юг", ООО "Капитал-Юг", ООО "АэропортФьэлСервис" в связи поступлением обращения УФСБ по Ростовской области о согласованных действиях ЗАО "ТЗК-Авиа" и поставщиков авиационного керосина (том 5 л.д.26). Дело в отношении ЗАО "ТЗК-Авиа" и каждого их поставщиков были выделены в отдельные производства.

Несогласие с решением по делу N 1489/05 от 20.04.2011 г. послужило основанием обращения ЗАО "ТЗК-АВИА" в суд в данном деле.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях обществ вменяемого состава нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от N 35-ФЗ 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Как следует из вышеприведенных норм, квалифицирующим признаком соглашений в первом случае применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен. Законодатель, таким образом, названное поведение хозяйствующих субъектов само по себе считает антиконкурентным, и доказывание иного (как указанное влияет на конкуренцию), не требуется.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе, или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом признаком ограничения конкуренции применительно к вменяемому составу правонарушения в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона является установление и поддержание цены товара, не связанное с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

Следовательно, вменяя нарушение антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, антимонопольный орган должен доказать

- наличие соглашения

- направленность на установление или поддержание цен, не соответствующих конкурентному уровню.

Учитывая характерную особенность антиконкурентных соглашений - скрытый, неявный характер, доказывание в этой части производится через совокупность признаков, указывающих на наличие таких соглашений (договоренностей), для чего, в частности, анализируется поведение хозяйствующих субъектов относительно ценовой политики в отношении других хозяйствующих субъектов в рассматриваемый период, а также по сравнению с собственным поведением в период, предшествующий рассматриваемому и последующие периоды.

Доказывание направленности на установление или поддержание цен производится через анализ результата взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также сравнительный анализ указанного результата с динамикой цен на рынке в целях установления типичности/нетипичности указанного результата, соответствия его рыночным реалиям.

Проверив с указанной точки зрения обоснованность решения антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Решение Ростовского УФАС России мотивировано следующим:

-единственным производителем авиатоплива среди поставщиков общества в рассматриваемый период (2009-2010) являлось ООО "Лукойл-Аэро" (сбытовое предприятие нефтяной компании "Лукойл", входит в группу лиц с указанной компанией)

- цена указанного поставщика ниже, чем у новых поставщиков ООО "Капитал-Юг", ООО "АэропортФьюэлСервис", ООО "Башнефть-Юг", ЗАО "Интерджет-Групп", являющихся перепродавцами топлива (см. таблицу, приведенную в решении антимонопольного органа). В частности, общество у ООО "Башнефть-Юг" стало закупать в сентябре 2009 года топливо на 1 550 рублей (за тонну) дороже. При этом ООО "Башнефть-Юг" до поставок ТЗК-АВИА авиатопливом не занималось, являясь сбытовым предприятиям по дизтопливу и бензину.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что отказ в сентябре 2009 года от работы с одним поставщиком в пользу других поставщиков должен иметь объективные причины. Доказывая указанное обстоятельство, общество приводит ссылки на невыгодность продолжения взаимоотношений с прежним поставщиком на условиях отсрочки платежа, поскольку в обеспечение представления отсрочки ООО "Лукойл-Аэро" потребовало предоставить залог имущества (письмо от 08.09.2009, том 5 л.д.23).

Общество настаивает на том, что взаимоотношения с новыми поставщиками - в частности, с ООО "Башнефть-Юг" были более выгодны, поскольку ими предоставлялась отсрочка платежа без залога имущества.

- между тем, в ходе выездной проверки антимонопольным органом получены сведения о том, что на момент отказа (сентябрь 2009 года) от продолжения поставок с ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" письмом от 01.07.2009 г. предложило в качестве альтернативы переход к поставке по предоплате. Для производства предоплаты общество могло воспользоваться заемными средствами Сбербанка России (том 1 л.д.37-46)) по заключенному договору 3452/12145 об открытии возобновляемой кредитной линии на условиях 3,56% в месяц (для расчета по предоплате с прежним поставщиком ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО"), при том, что переход к поставке от ООО "Башнефть-Юг" повлек привлечение заемных средств в виде товарного кредита у данного поставщика под более высокий процент - 5% в месяц.

При этом следует заметить, что ЗАО "ТЗК-Авиа" не усмотрело препятствий передать в залог по указанному договору со Сбербанком свое имущество (том 1 л.д.47-54) на сумму 20 000 000 рублей, что опровергает наличие таких же препятствий для продолжения взаимоотношений с прежним поставщиком по прежним ценам.

Доводы апелляционной жалобы на тот счет, что кредит в 20 млн не обеспечил бы ежемесячную потребность в 22 млн оборотных средств необоснован, так как источником оборотных средств является не только кредитные ресурсы, но и выручка от реализации (анализ рынка сбыта показал, что топливо реализуется 60 авиакомпаниям аэропорта г.Ростова-на-Дону).

Антимонопольный орган приводит обоснованный расчет, согласно которому закупка топлива на прежних условиях без использования заемных средств с передачей имущества в залог привела бы к экономии 19 784 458 руб., с использованием заемных средств - 10 260 000 руб.

ООО "ТЗК-Авиа" в апелляционной жалобе ссылается, что на момент планирования покупки авиатоплива в связи с нестабильностью цен на рынке авиаГСМ не могло знать о возможных помесячных ценах, и располагало только информацией о текущем месяце поставки. Указанное утверждение не соответствует действительности, так как общество располагало сведениями, что у поставщика ООО "Башнефть-Юг" будет закупать топливо того же Волгоградского нефтеперерабатывающего завода, входящего в группу "Лукойл", и соответственно, цена посредника - ООО "Башнефть-Юг" будет выше, чем цена непосредственно сбытового предприятия группы компаний "Лукойл"- ООО "Лукойл-АЭРО".

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что препятствием закупать топливо по прежним ценам явилась задолженность в сумме 20 153 704, 81 руб. на 01.09.2009 перед ООО "Лукойл-Аэро", необоснован, так как данная задолженность была погашена за месяц (подтверждает само общество), т.е. существенным препятствием не являлась.

Ссылки апеллянта на то, что приобретение топлива по предоплате по прежним ценам могло привести к ухудшению финансового положения предприятия мотивированы получением убытка в 4 квартале 2009 года. Между тем, указанный финансовый результат имел место после того, как общество перешло на приобретение топлива у новых поставщиков, поэтому опровергает доводы общества, приводящего этот аргумент в свою пользу. Более того, как верно указано в отзыве антимонопольного органа на апелляционную жалобу, сам по себе убыток или прибыль есть результат взаимодействия множества факторов и по нему нельзя определить экономическую целесообразность отдельного предшествующего действия.

Те же обстоятельства касаются ссылок апеллянта на высокий уровень дебиторской задолженности авиакомпаний - сведений на тот счет, что дебиторская задолженность является неликвидной, нереальной ко взысканию, не имеется, следовательно, она может являться не фактором убыточности деятельности, а, наоборот, активом.

Доводы апелляционной жалобы на тот счет, что причиной отказа от закупки топлива по прежней цене явился отказ самого поставщика, не соответствует действительности.

ООО "Лукойл-Аэро" последовательно, начиная с февраля 2009 года направляло в адрес всех поставщиков письма об обеспечении отсрочки платежа (том 5, л.д.22), при этом непредставление обеспечения не послужило отказом от исполнения обязательств по договору с ООО "ТЗК "Авиа" по состоянию на сентябрь 2009 года и предлагало формировать предварительные заявки на 2010 год ( ом 5 л.д.24)

Также, если с марта 2009 года договор с ООО "Башнефть-Юг" предусматривал поставку на условиях 100% предоплаты (приложение N 33 к договору, том 1 л.д.68), то в октябре 2009 года стороны переходят на отсрочку платежа 30 дней с даты отгрузки ГСМ (приложение N 34 к договору, том 1 л.д.69). При этом цена с марта выросла с 16 950 руб. за тонну до 18 100 руб. за тонну.

Аналогичная ценовая политика наблюдается в отношениях общества и ООО "Капитал-Юг" (договор и приложения от 03 сентября 2009 года, том 1л.д.82), что свидетельствует о последовательности действий общества по достижению договоренностей по уровню цены с разными поставщиками в один период.

Изложенное означает, что объективных причин для отказа от прямых поставок в пользу поставок с перепродавцами у ООО "ТЗК-Авиа" не имелось, и, следовательно, имеет место субъективные факторы, среди которых потенциальный фактор - установление новой закупочной цены на авиатопливо.

Тот факт, что переход к новым поставщикам был обусловлен именно этим обстоятельством, подтверждается следующим.

- заявки общества в адрес вышеназванных поставщиков, в том числе и в адрес ООО "Башнефть-Юг" в отдельные периоды 2010 г. (анализ приведен в решении антимонопольного органа) содержали ценовые предложения, что свидетельствует о заинтересованности общества в определенной цене авиатоплива, а не в выборе поставщиков по их ценовым предложениям и условиям поставки;

- цена новых поставщиков в отсутствие объективных к тому причин в период с октября 2009 года по август 2010 года устанавливалась на одном уровне и изменялась синхронно (от 18 100 руб. до 18 800 руб.), при том, что авиакеросин поставлялся с разных заводов и регионов (нефтеперерабатывающие заводы Волгоградской области, Краснодарского края), что обуславливает разные затраты производителей, закладываемые в отпускную цену и разные транспортные расходы

- заявки с ценовым предложением ряда представителей нефтяных компаний в 2009 году оставлены без ответа: ООО "РН-Авиа", письмо от 22.06.2009 исх.N 1121), заявка ОАО "ТАИФ-НК" о возможности приобретения через электронную торговую площадку (том 4 л.д.35,36)

- переход к поставщику ООО "Башнефть-Юг" необъясним с точки зрения того, что как прежний поставщик ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО", так и новый поставщик, работают с авиатопливом одного нефтеперерабатывающего завода "Лукойл"

- антимонопольным органом на доводы общества подготовлен анализ закупочных цен (том 5 л.д.1-2 на основе первичных документов ( том 5 л.д28-54), из которого следует, что топливо ООО "Башнефть-Юг" закупалось через цепочку посредников (ООО "Омнитрейд") у того же ООО "Лукойл-Аэро" по той же цене 15 423, 73 руб. за тонну, по какой и предлагалось топливо указанным поставщиком обществу "ТЗК-Авиа", из чего сделан правильный вывод о реальности цены 15 423,73 руб. за тонну, указанной в справке ООО "Лукойл-Аэро", представленной по запросу антимонопольного органа. Доводы общества в суде первой и апелляционной инстанции на тот счет, что цена была иной (от 17 721,8 за тонну в сентябре 2009 года до 19 493,8 за тонну в июле 2010 года документально не подтверждены (информация представлена из информационной базы ООО ИАЦ "Кортес", который в качестве источника информации указывает на опрос участников рынка и только на коммерческие объемы от 500 т.) (том 5 л.д.64).

Изложенное, таким образом, обоснованно квалифицировано как отсутствие у общества заинтересованности в поиске более выгодных поставщиков и без посредников.

- топливо закуплено по более высокой цене, чем закупал аналогичный покупатель ОАО "Донавиа" (аналогичность поставщиков ЗАО "ТЗК "Авиа" и ОАО "Донавиа" вытекает из сопоставимости объемов закупки, транспортных расходов, информация на этот счет изложена в решении антимонопольного органа, подтверждается первичными документами, предоставленными ОАО "Донавиа", том 4 л.д.17-29)

Изложенное подтверждает завышенный уровень цен закупки у новых поставщиков общества, в том числе у ООО "Башнефть-Юг", по сравнению со сложившимися отношениями с прежним поставщиком и уровнем цен по закупке топлива аналогичных поставщиков.

- после получения письма ФАС России N ЦА/40065 от 17.11.2010 об исключении из схем закупки нефтепродуктов перепродавцов (том 4 л.д.29-30, обществом разосланы письма в адрес поставщиков топлива, что не наблюдалось ранее, в рассматриваемый период.

Таким образом, сравнительный анализ собственной ценовой политики ООО "ТЗК-АВИА" в период до обращения к новым поставщикам и с новыми поставщиками (по кругу лиц и во времени), с ценовой политикой иных поставщиков авиатоплива (в пространстве), антимонопольный орган установил определенный объем признаков, каждый из которых самостоятельно не является достаточным основанием полагать наличие соглашения, но в совокупности свидетельствуют об определенной логике и последовательности действий по поиску контрагента, заинтересованного в определенном уровне цены на рынке закупки авиатоплива и установлении с ним соответствующей договоренности, то есть антиконкурентных соглашений с отдельными поставщиками, в том числе ООО "Башнефть-Юг", направленных на установление определенной цены авиатоплива и в дальнейшем поддержание ее. Установление определенной цены способствует отсутствию возможности выхода на указанный рынок иных поставщиков с другими ценами.

При этом тот факт, что не установлена связь (соглашения, согласованные действия) поставщиков между собой, не означает наличие антиконкурентных соглашений между обществом и каждым из поставщиков.

Следовательно, нарушение статьи 11 Закона о конкуренции доказано.

При этом анализ, проведенный Ростовским УФАС России, показал рост продажной цены топлива аваиакомпаниям в г.Ростове-на-Дону с сентября 2009 по июль 2010 г. на 13,6%, что не имеет прямого отношения к данному делу, но свидетельствует, кроме прямых последствий подобных соглашений - устранения конкуренции, об иных последствиях - росту цен на последующих этапах реализации продукта, поскольку ЗАО "ТЗК-Авиа", как следует из аналитического отчета, подготовленного Ростовским УФАС России (том 4 л.д.42-44), является одним из трех продавцов подготовленного авиатоплива в аэропорту г.Ростова-на-Дону с долей 70,63% наряду с ОАО "РН-АЭРО" г.Москва, ООО "АэропортФьюэлСервис" (г.Москва).

Судом первой инстанции правильно установлены названные выше обстоятельства и им дана надлежащая оценка, правильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы, которые были предметом оценки суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу относятся на общество, как на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.08.2011 по делу N А53-12193/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко