Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 13АП-22165/11

г. Санкт-Петербург

14 февраля 2012 г.

Дело N А56-23663/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Дмитриевой И.А., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Куписок А.Г.

при участии:

от заявителя: представителей Васина В.В. по доверенности от 01.06.2011, Кондратенко Ю.А. по доверенности от 01.04.2011, Петуховой Л.В. по доверенности от 01.06.2011

от ответчика: представителя Фисун А.Г. по доверенности от 15.04.2011

от 3-го лица: представителя Кондратенко Ю.А. по доверенности от 01.11.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22165/2011 МИФНС России N 14 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.10.2011 по делу N А56-23663/2011 (судья Глумов Д.,А.), принятое

по заявлению ООО "Антре Плюс"

к Межрайонной ИФНС России N 14 по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Алькор и Ко"

о признании недействительным решения от 31.01.2011 N 22-05-03/01217 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Антре Плюс" (далее - заявитель, общество) (ОГРН 1027808010812, местонахождение: 199178, Санкт-Петербург, Малый проспект В.О., дом 48, корпус 2) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Санкт-Петербургу (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) (местонахождение: 190068, Санкт-Петербург, улица Садовая, дом 55-57) от 31.01.2011 N 22-05-03/01217 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение Инспекции) в части: доначисления налога на прибыль в размере 13 535 000 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 2 620 222 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в размере 1 950 107 руб.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО "Алькор и Ко" (далее - третье лицо) (ОГРН 1027739498324, местонахождение: 119261, Москва, Ленинский проспект, дом 72/2).

Решением от 25.10.2011 требования удовлетворены в полном объеме.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушении судом норм материального и процессуального права, просил судебный акт отменить, в удовлетворении требований отказать в полном объеме.

По мнению инспекции, обществом в нарушение пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в 2007-2009 годах в составе внереализационных доходов не был учтен доход в виде безвозмездно полученных имущественных прав, а именно права использования товарных знаков в сумме 61 235 200 руб.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении.

Представитель Общества в судебном заседании возражал по удовлетворению апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Позицию Общества в судебном заседании поддержал представитель третьего лица и также просил судебный акт оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, результаты которой оформлены актом выездной налоговой проверки от 17.12.2010 N 15-4.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества налоговым органом было принято решение Инспекции, оставленное без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу от 16.03.2011 N 16-13/08802, принятым по апелляционной жалобе общества.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль организаций, пени и штрафа по этому налогу, явился вывод налогового органа о том, что обществом в нарушение пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в 2007-2009 годах в составе внереализационных доходов не был учтен доход в виде безвозмездно полученных имущественных прав, а именно права использования товарных знаков в сумме 61 235 200 руб., в том числе: за 2007 год - 15 768 600 руб., за 2008 год - 16 430 400 руб., за 2009 год -29 036 200 руб.

В соответствии с указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 13 535 000 руб., пени по указанному налогу в сумме 2 620 222 руб. и штрафные санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 950 107 руб., а также ЕСН в сумме 431 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, исходил из того, что Обществом использовались товарные знаки без согласия правообладателя спорных товарных знаков, т.к. отсутствует зарегистрированный договор по передаче прав на товарный знак, в связи с чем у налогового органа отсутствовали основания для применения положений пункта 8 статьи 250 НК РФ, поскольку, во-первых, в рассматриваемой ситуации отсутствует передающая сторона, в отношении которой общество могло бы выступать в роли получателя, а, во-вторых, отсутствуют основания для утверждений о безвозмездности использования заявителем товарных знаков, поскольку правообладатель вправе требовать от заявителя возмещения соответствующих убытков (компенсаций) по правилам, установленным статьей 1515 ГК РФ.

Таким образом, у заявителя в проверяемом периоде не возникло внереализационного дохода в связи с использованием спорных товарных знаков, подлежащего определению по правилам пункта 8 статьи 250 НК РФ и, как следствие, у налогового органа отсутствовали основания для определения дохода общества по правилам статьи 40 НК РФ.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, в период 2007-2009 года общество осуществляло торговлю парфюмерными и косметическими товарами через сеть магазинов с использованием товарных знаков: "Л-ЭТУАЛЬ", "Л'ЭТУАЛЬ, "Л'ЭТУАЛЬ", "СЭФОРА", "Сефора", "СЕФОРА", "Sephora".

Указанные товарные знаки использовались при оформлении магазинов, на фирменных пакетах, выдаваемых в магазинах, на фирменных бланках заявителя, в рекламе (организацией в ходе проверки представлены образцы рекламных материалов, фотографии магазинных вывесок), в том числе в Интернете, а также через магазины распространялись клубные (дисконтные) карты с изображением товарных знаков.

Согласно государственному реестру товарных знаков и знаков обслуживания в Российской Федерации правообладателем товарных знаков "Л-ЭТУАЛЬ", "Л'ЭТУАЛЬ", "Л'ЭТУАЛЬ" является ООО "Алькор и Ко". Сведения о государственной регистрации лицензионных договоров, договоров коммерческой концессии на предоставление обществу права использовать указанные товарные знаки (знаки обслуживания) отсутствуют.

Правообладателем товарных знаков (знаков обслуживания) "СЭФОРА", "Сефора", "СЕФОРА", "Sephora" является Сефора С.А., адрес 65 авеню Эдуард Вайан 92100 Булонь-Байанкур, Франция. В реестре товарных знаков и знаков обслуживания в Российской Федерации зарегистрированы лицензионные договоры в отношении указанных товарных знаков, лицензиатом по которым является ООО "Алькор и Ко". Сведения о государственной регистрации сублицензионных договоров, договоров субконцессии на предоставление заявителю права использовать указанные товарные знаки отсутствуют.

Довод заявителя, что общество не осуществляло использования части товарных знаков, указанных в акте проверки, правомерно отклонен судом первой инстанции, т.к. налоговым органом представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие об использовании заявителем всех спорных товарных знаков, а именно: протоколы допросов работников общества, ответ ООО "Алькор и Ко", договоры и приложения к договорам, рекламные материалы, подтверждающие осуществление и оплату заявителем рекламы с использованием товарных знаков, в том числе в радиоэфире, список подразделений общества, письмо ООО "Алькор и Ко" от 25.12.2006 N ТЗ-1, пояснительная записка общества б/N б/д к требованию от 18.10.2010 N22/3290/э и иные, поименованные в акте сверки позиций (том основного дела N8 л.32-43).

Доказательств, опровергающих позицию налогового органа в этой части заявителем в материалы дела не представлено.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций понимается разница между полученными доходами и произведенными расходами, определяемыми в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 248 НК РФ установлено, что к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы, которые определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ.

Из пункта 8 статьи 250 НК РФ следует, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ. При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с главой 25 НК РФ остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

В силу определения, приведенного в пункте 2 статьи 248 НК РФ, для целей главы 25 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Таким образом, в силу прямых установлений в главе 25 НК РФ, безвозмездное получение имеет место только в том случае, когда предоставление имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением каких-либо встречных обязательств у получателя имущества (имущественных прав) перед передающим лицом.

Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ (пункт 1 статьи 11 НК РФ).

В соответствии со статьями 128, 138 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в редакции, действовавшей в 2007 году, интеллектуальная собственность на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.) являются объектом исключительных, а не имущественных прав.

При такой правовой ситуации, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что общество в 2007 году пользовалось товарными знаками, а не имущественным правом на товарный знак, в связи с чем положения пункта 8 статьи 250 НК РФ за указанный налоговый период к заявителю применены быть не могут.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/15233-10 по делу N А40-38060/10-127-175 от 15.12.2010.

В отношении налоговых периодов 2008, 2009 года, апелляционный суд отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 1225 ГК РФ (в рассматриваемой части действует с 01.01.2008) товарные знаки являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Согласно пункту 4 статьи 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (статья 1225) не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ.

Статьей 1226 ГК РФ закреплено, что на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В силу положений пункта 2 статьи 1232, пункта 2 статьи 1234, пункта 2 статьи 1235 ГК РФ как договор об отчуждении исключительного права, так и лицензионный договор должны быть заключены в письменной форме и подлежат государственной регистрации. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность указанных договоров.

Согласно положениям пункта 5 статьи 1235 Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит запрета на безвозмездную передачу неисключительных прав пользования объектом интеллектуальной собственности.

Статьей 1515 ГК РФ установлена ответственность за незаконное использование товарного знака с предоставлением правообладателю права требовать от нарушителя возмещения убытков либо выплаты компенсации.

Однако судом первой инстанции не учтено, что если получение налогоплательщиком неисключительного права пользования объектом интеллектуальной собственности (в том числе товарным знаком) не сопровождается каким-либо встречным предоставлением получающей стороны (обязанностью передать имущество, оказать услуги, выполнить работы), то такое получение рассматривается для целей налогообложения как операция по безвозмездному получению имущественного права.

В соответствии с п. 8 ст. 250 Налогового кодекса Российской доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ, признаются в целях налогообложения прибыли.

В рассматриваемом случае рассматривается факт не о незаконном использовании товарных знаков, а о безвозмездном использовании товарных знаков для целей налогообложения.

Пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Следовательно, исходя из приведенных норм, предложение к продаже, продажа, хранение, ввоз товаров и иное введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, используемыми без разрешения его правообладателя, является нарушением прав на товарный знак.

Как следует из материалов дела, разрешение правообладателя на использование указанных выше товарных знаков было выражено: в письме ООО "Алькор и Ко" N ТЗ-1 от 25.12.2006; в пояснительной записке ООО "Антре Плюс" б/н, б/д (вх. N 29158 от 09.11.2010) в которой указано, что ООО "Алькор и Ко" предоставило право на использование товарного знака "Л Этуаль" в виде письма N ТЗ-1 от 25.12.2006.

Таким образом, при наличие разрешения правообладателя на использование товарных знаков и при отсутствии перечисления денежных средств за использование товарных знаков, использовании товарных знаков заявителем осуществляется на безвозмездной основе.

Кроме того, как установлено из материалов дела указанные товарные знаки использовались с согласия Правообладателя- ООО "Алькор и Ко" при оформлении магазинов, на фирменных пакетах, выдаваемых в магазинах, на фирменных бланках ООО "Антре Плюс", в рекламе (организацией в ходе проверки представлены образцы рекламных материалов, фотографии магазинных вывесок), в том числе в интернете, так же через магазины распространялись клубные (дисконтные) карты с изображением товарных знаков.

В силу определения приведенного в пункте 2 статьи 248 НК РФ имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Таким образом, в силу прямого указания закона безвозмездное получение имеет место только в том случае, когда предоставление имущественных прав не связано с возникновением каких-либо встречных обязательств у получателя имущественных прав перед передающим лицом.

Поскольку никаких прав у ООО "Алькор и Ко" не возникло, а.использование товарного знака происходило на основании его письменного разрешения, согласно которому происходила передача прав использования на товарные знаки ООО "Антре Плюс", то указанная передаче при отсутствии перечисления денежных средств правообладателю носит безвозмездный характер использования товарных знаков.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решения налогового органа по доначислению налога на прибыль за 2008-2009 в сумме 9 750 536 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.10.2011 по делу N А56-23663/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС N 14 по Санкт-Петербургу от 31.01.2011 N 22-05-03/01217 в части доначисления налога на прибыль за 2008-2009 г. в сумме 9 750 536 руб., соответствующих пени и налоговых санкций. В указанной части в удовлетворении требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

И.А. Дмитриева Н.О. Третьякова