Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 04АП-1280/12

г. Чита

22 мая 2012 г.

Дело N А19-6806/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А19-6806/2011 Арбитражного суда Иркутской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр управления проектом "Восточная Сибирь-Тихий Океан" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 11-33-96 в части, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области; открытого акционерного общества "Связь объектов транспорта и добычи нефти" (ОАО "Связьтранснефть"); общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы" (ООО "Востокнефтепровод"),

(суд первой инстанции - Зволейко О.Л.)

при участии:

от заявителя: Дорохина А.Н. (доверенность от 03.02.2012), Стрельникова В.В. (доверенность от 10.01.2012), Мизиной Г.А. (доверенность от 23.12.2012), Бровкиной Н.В. (доверенность от 23.12.2011)

от инспекции: Саяпиной Н.И. (доверенность от 16.03.2012),Змитрович Т.П. (доверенность от 11.05.2012),

от третьего лица - управления: Толмачевой М.С. (доверенность от 19.01.2012),

от третьего лица - ООО "Востокнефтепровод": Стрельникова В.В. (доверенность от 27.10.2011),

от третьего лица - ОАО "Связьтранснефть": не явился, извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Центр управления проектом "Восточная Сибирь-Тихий Океан" (ИНН 3801079270, ОГРН 1053801124519, место нахождения: 665830, Иркутская область, г. Ангарск, ул. Горького, 2Б, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области (ИНН 3801073983, ОГРН 1043800546437, место нахождения: 665830, Иркутская область, г. Ангарск, мкр. 7А, д.34, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 11-33-96 в части.

Решением суда первой инстанции от 16 февраля 2012 года по делу N А19-6806/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своего несогласия с оспариваемым решением налогового органа и обжалуемым решением суда первой инстанции, общество указывает на то обстоятельство, что реализация материалов и оборудования Заказчиком-Застройщиком соответствует законодательству и Договору инвестирования, а материалами дела подтверждается соблюдение ООО "ЦУП ВСТО" установленных НК РФ условий освобождения от налогообложения целевых средств (раздельный учет, предоставление отчетов, использованное имущества по назначению, определенному источником целевого финансирования).

При этом об отсутствии экономической выгоды (дохода), по мнению налогоплательщика, свидетельствует установленный факт возврата Заказчиком-Застройщиком Инвестору в полном объеме денежных средств, полученных от реализации материалов и оборудования.

Кроме того, как указывает заявитель, признавая право налогоплательщика отразить 61 804144,01 руб. в составе внереализационных расходов в том налоговом периоде, в котором был произведен возврат денежных средств Инвестору (2008-2009 гг), Инспекция и Управление фактически признают отсутствие у заявителя спорной недоимки по налогу на прибыль по данному эпизоду.

В связи с чем Инспекция подвергает дискриминации отдельные способы осуществления хозяйственной деятельности, а также игнорирует деловую цель сделок по реализации МТР.

По мнению налогоплательщика, расчет завышения инвестиционных средств, безотносительно обстоятельств дела Арбитражного суда Иркутской области N А19-7542/2008, ошибочен, что влечет недействительность решения применительно к требованиям ст. 101 НК РФ

Инспекцией также не доказана необоснованная налоговая выгода общества, поскольку из обстоятельств дела N Аl9-7542/2008 по иску ООО "ЦУП ВСТО" к ООО "Ай Пи Сеть СПб" не следует, что общество получило необоснованную налоговую выгоду при заключении и исполнении прямых подрядных контрактов, после расторжения контракта с ООО "Ай Пи Сеть СПб". Данные контракты, как и Договор инвестирования, не были предметом исследования в деле N А19-7542/2008.

Об отсутствии необоснованной налоговой выгоды свидетельствует и то обстоятельство, что налоговым органом не представлено доказательств того, что сведения в документах, относящихся к прямым контрактам, заключенным после расторжения контракта с ООО "Ай Пи Сеть СПб", неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При этом общество обращает внимание и на то, что в деле N А19-7542/2008 не исследовался вопрос - имеют ли выполненные ООО "Ай Пи Сеть СПб" работы потребительскую ценность для заказчика (инвестора), и возможно ли воспользоваться результатами работ в дальнейшем.

Таким образом, по мнению налогоплательщика, не обладая специальными познаниями в области строительства, налоговый орган исключительно на собственных расчетах и предположениях делает вывод о невыполнении работ по прямым контрактам на сумму 116 133 902,51руб.

Следовательно, материалами дела не подтверждается получение обществом внереализационного дохода (экономической выгоды).

Вместе с тем, как полагает общество, материалами дела подтверждается надлежащее исполнение Договора инвестирования, в период вхождения в Договор инвестирования (апрель 2008 г..) ОАО "Связьтранснефть" располагало всей информацией о ходе выполнения работ, их результатах, что подтверждается участием ОАО "Связьтранснефть" в осмотре объектов незавершенного строительства и оформлении Акта выполненных ООО "Ай Пи Сеть СПб" работ от 28.04.2008, а объемы выполненных работ по прямым контрактам не превысили плановых значений, доведенных Инвестором (ОАО "Связьтранснефть") в Дополнительном соглашении N 10.

Тогда как налоговый орган в своем решении подменяет предмет доказывания, поскольку вместо доказывания фактов использования целевых средств не по назначению, определенному организацией - источником целевого финансирования, как того требуют нормы НК РФ, инспекция посчитала нецелесообразным само заключение ОАО "Связьтранснефть" и ООО "ЦУП ВСТО" Дополнительного соглашения N 10, по сути предъявив претензии двум сторонам сделки по поводу обоснованности ее заключения.

Кроме того, инспекция ошибочно полагает, что моментом совершения Обществом налогового правонарушения является момент вступления в силу решения арбитражного суда по делу N А19-7542/2008.

Относительно несогласия с эпизодом, связанным с установкой отопителей на автомобили, налогоплательщик считает, что работы по установке отопителей на двигатели автомобилей не повлекли изменения технологического назначения и эксплуатационных показателей функционирования автотранспортных средств. Следовательно, работы по установке отопителей, как и сами отопители, не могут учитываться в качестве отдельных объектов основных средств. Также налогоплательщик считает, что учет съемного оборудования в составе стоимости имущества, к которому оно присоединяется, таким образом, не согласуется с принципом рациональности ведения учета.

В отзывах ОАО "Связьтранснефть", ООО "Востокнефтепровод" поддержали доводы налогоплательщика, считают их обоснованными, а оспариваемое решение подлежащим признанию недействительным в обжалуемой части по мотивам, изложенным в отзывах и пояснениях.

Инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, по мотивам, изложенным в отзыве и пояснениях.

Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области отзыв не представило, представитель Управления в своих пояснениях в судебном заседании указывает на отсутствие оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.03.2012, 26.04.2012.

Третье лицо - ОАО "Связьтранснефть" явку представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200047539524 (вручено 28.03.2012), N 67200049627908 (вручено 04.05.2012).

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 200 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представитель ООО "ЦУП ВСТО" в судебном заседании 23 апреля 2012 года представил дополнение к апелляционной жалобе, в котором указано на нарушение судом первой инстанции пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основании того, что имеющийся в деле протокол судебного заседания от 02.02.2012 г.., в котором дважды объявлялся перерыв (до 06.02.2012 г.. и 09.02.2012 г..), составлен в окончательном виде 09.02.2012 г.. за подписью судьи Зволейко О.Л. и секретаря судебного заседания Ломаш Е.С. Вместе с тем, протокол судебного заседания вел помощник судьи Козодоев О.А., что зафиксировано на первом листе протокола. Козодоев О.А., присутствовавший на заседании 02.02.2012 г.. и 06.02.2012 г., фактически составил протокол, однако его подпись на протоколе отсутствует.

При исследовании судом апелляционной инстанции протокола судебного заседания, составленного 09.02.2012, установлено, что протокол судебного заседания велся помощником судьи Козодоевым О.А. 02.02.2012, 06.02.2012 и 07.02.2012, тогда как подпись помощника судьи Козодоева О.А. в протоколе судебного заседания от 02-09 февраля 2012 года отсутствует.

Таким образом, доводы налогоплательщика в указанном дополнении к апелляционной жалобе подтверждаются.

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из требований указанной нормы права судебный акт является законным в том случае, когда он принят при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению.

Согласно части 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Частью 5 названной статьи предусмотрено, что протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 Кодекса, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

Если дело признано подготовленным и в судебном заседании присутствуют все участвующие в деле лица, которые не возражают против продолжения его рассмотрения в этом заседании, суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При указанных обстоятельствах и с учетом того, что в судебном заседании 23.04.2012 представители третьего лица - ОАО "Связьтранснефть" отсутствовали, суд апелляционной инстанции определением от 24.04.2012 (резолютивная часть объявлена 23.04.2012) перешел к рассмотрению дела N А19-6806/2011 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции с определением даты судебного разбирательства с учетом правил главы 12 АПК РФ на 09 час. 30 мин. 21 мая 2012 года.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

В судебном заседании представители налогоплательщика, третьего лица - ООО "Востокнефтепровод" полагали требования заявителя подлежащими удовлетворению по основаниям, приведенным в заявлении и письменных пояснениях по делу, просили требование о признании в части решения инспекции недействительным удовлетворить.

Представители инспекции и третьего лица - Управления ФНС России по Иркутской области в судебном заседании доводы заявителя оспорили, просили в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать.

Изучив материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, заслушав в судебном заседании пояснения представителей налогового органа, налогоплательщика, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 11-19-552 от 12.10.2009 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008: единого социального налога; водного налога; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; земельного налога; налога на имущество организаций; налога на добавленную стоимость; налога на прибыль организаций; транспортного налога; налога на добычу общераспространенных полезных ископаемых; сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов; акцизов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.05.2008 по 31.12.2008 (т. 16 л.д. 225-226)

Справка о проведенной налоговой проверке N 11-22-75 от 04.10.2010 вручена директору общества в день ее составления (т.16 л.д.208-209).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 03.12.2010 г.. N 11-33-96 (далее - акт проверки, т.16 л.д.90-129), который вручен директору общества 09.12.2010.

Решением N 24-1-102/35 от 07.12.2009 управление продлило срок проведения выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 11.12.2009 (т.16 л.д. 224).

Решением N 11-19/552-1 от 25.12.2009 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества в день его составления (т.16 л.д. 222-223).

Решением N 11-19/552-3 от 22.03.2010 инспекция внесла изменения в Решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества в день его составления (т.16 л.д. 220-221).

Решением N 11-19/552-2 от 19.03.2010 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 22.03.2010 (т.16 л.д. 218-219).

Решением N 11-9 от 30.03.2010 инспекция продлила срок представления документов. Решение вручено директору общества 02.04.2010 (т.16 л.д. 217).

Решением N 11-19/552-4 от 15.04.2010 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества в день его составления (т.16 л.д. 215-216).

Решением N 11-19/552-5 от 16.07.2010 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 19.07.2010 (т.16 л.д. 213-214).

Решением N 11-19/552-6 от 19.07.2010 инспекция внесла изменения в Решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества в день его составления (т.16 л.д. 212).

Решением N 24-52/14 от 26.07.2010 управление продлило срок проведения выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 29.07.2010 (т.16 л.д. 211).

Решением N 11-19/552-7 от 20.09.2010 инспекция внесла изменения в Решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества 22.09.2010 (т.16 л.д. 210).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 11-33-96 от 31.12.2010 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в виде штрафа в размере 2354856 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 884511 руб.; налогу на имущество организаций, не входящему в единую систему газоснабжения в виде штрафа в размере 349 руб. (т.16 л.д. 13-55).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 31.12.2011 года в размере 7856547,63 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 5367766,69 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 2481784,60 руб.; налогу на имущество организаций, не входящему в единую систему газоснабжения в размере 40,34 руб.; налогу на доходы физических лиц. За исключением доходов в виде дивидендов, в виде выигрышей по лотерее в размере 6956 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в размере 31224102 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 11597524 руб.; налогу на имущество организаций, не входящему в единую систему газоснабжения в размере 1744 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/05908 от 25.03.2011 г.. решение ИФНС по г. Ангарску Иркутской области от 31.12.2010 г.. N 11-33-96 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.16 л.д. 4-11).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в части в Арбитражный суд Иркутской области, который в удовлетворении заявленных требований отказал. Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было, поскольку судом не установлено нарушений налоговым органом требований ст. 101 НК РФ при проведении и рассмотрении материалов проверки налогоплательщика. Выездная налоговая проверка проведена в соответствии со ст. 89 НК РФ, инспекцией соблюдены сроки проведения проверки, составления акта, проведения дополнительных мероприятий, вынесения решения, установленные ст. 100, 101 НК РФ. Налогоплательщик надлежащим образом был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, материалы проверки рассмотрены в присутствии уполномоченных представителей общества, ознакомлен со всеми материалами выездной налоговой проверки. В ходе судебного разбирательства заявителем возражений в данной части не представлено.

Общество в пояснениях также указало, что не заявляет о нарушениях ответчиком процедуры рассмотрения материалов проверки и оформления ее результатов, за исключением довода об ошибочности расчета налоговых претензий по эпизоду финансирования строительства объектов системы связи ТС ВСТО в сумме внереализационного дохода 116 133 902,51 руб.

Признавая отсутствие существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом, суд апелляционной инстанции проверяет указанный выше довод налогоплательщика при рассмотрении соответствующих требований по существу.

Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

При осуществлении судебного контроля за законностью оспариваемого решения налогового органа и проверяя доводы налогоплательщика в части реализации материалов и оборудования, приобретенных в рамках исполнения договора инвестирования, суд считает их необоснованными на основании следующего.

Как следует из материалов дела, налоговой проверкой установлено, что налогоплательщиком реализованы третьим лицам МТР, приобретенные на целевые инвестиционные средства, полученные в рамках договора инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006, на сумму 61 804 144, 01 руб., в том числе:

- 3 290 903,79 руб. ООО "Востокнефтепровод" по договору поставки комплектного и разрозненного оборудования, материалов, запасных частей, техники, механизмов и иного товара от 28.02.2008 N 493/33-05-08/1091-08;

- 1 229 047, 60 рублей (в т.ч. НДС 187 481, 84 рублей). ООО "Востокнефтепровод" по договору поставки комплектного и разрозненного оборудования, материалов, запасных частей, техники, механизмов и иного товара от 28.02.2008 N 493/33-05-08/1091-08;

- 9 761, 83 рублей (в т.ч. НДС 1 489, 09 рублей.) ООО "Востокнефтепровод" по договору поставки комплектного и разрозненного оборудования, материалов, запасных частей, техники, механизмов и иного товара от 28.02.2008 N 493/33-05-08/1091-08;

- 321 375, 26 рублей (в том числе НДС 49 023, 34 рублей) ОАО "МН Дружба". Отгрузка произведена по накладной на отпуск товаров на сторону от 13.08.2008 N 84-41, согласно распоряжению от 06.08.2008 N 13182, как продажа излишков;

- 56 953 055, 53 рублей (в т.ч. НДС 8 687 754, 23 рублей) ООО "Иркутская Электросетевая компания" (ООО "ИЭСК") по договору поставки комплектного и разрозненного оборудования, материалов, запасных частей, техники, механизмов и иного товара от 23.07.2008 N 1255-08.

На основании п. 14 ч. 2 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств. В отношении бюджетных средств, использованных не по целевому назначению, применяются нормы бюджетного законодательства Российской Федерации.

Налогоплательщики, получившие имущество (в том числе денежные средства), работы, услуги в рамках благотворительной деятельности, целевые поступления или целевое финансирование, по окончании налогового периода представляют в налоговые органы по месту своего учета отчет о целевом использовании полученных средств по форме, утверждаемой Министерством финансов Российской Федерации.

Согласно статье 7 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъекты инвестиционной деятельности обязаны использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению.

Таким образом, действующая система нормативного регулирования отношений, связанных с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений, и соответствующие ей нормы налогового законодательства однозначно устанавливают целевой режим расходования поступающих инвестиционных средств.

Статьей 8 указанного закона установлено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статьям 421,452 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора, а соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Заявитель по делу как заказчик-застройщик, и ООО "Востокнефтепровод", как Инвестор 1, самостоятельно определили следующие условия договора инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06:

- инвестор - юридическое лицо (ООО "Востокнефтепровод"), осуществляющее финансирование строительства 1 очереди Проекта ВСТО, с использованием привлеченных средств, в соответствии с инвестиционным договором и законодательством РФ (п. 1.4. договора);

- заказчик-застройщик - юридическое лицо (заявитель), действующее на основании инвестиционного договора и осуществляющее совокупность организационно-технических мероприятий и иных необходимых действий по строительству объектов ВСТО, в том числе по следующим направлениям: разработка ПСД; оформление предоставления земельных участков для строительства; выбор Подрядчиков и Поставщиков путем проведения конкурсных торгов (конкурсов), организация поставок материально-технических ресурсов (МТР); строительно-монтажных работ (СМР); пуско-наладочных работ (ПНР); работ по техническому надзору; авторскому надзору и других видов работ (п. 1.5. договора);

- предметом договора инвестирования является реализация инвестиционного проекта по строительству Объектов первой очереди трубопроводной системы ВСТО на участке "Тайшет-Сковородино" с объемом инвестиций согласно Графику финансирования, в сроки, определенные Календарным графиком выполнения работ, а также передача Объектов, указанных в п. 1.6. Договора, в собственность Инвестору в объеме и порядке, установленном договором инвестирования (п. 2.1. договора);

- договор инвестирования вступает в силу с момента подписания его Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по договору (п. 9.1. договора);

- инвестор осуществляет перечисление денежных средств на цели, указанные в настоящем договоре, в объеме, порядке и на условиях, предусмотренных Графиком финансирования (п. 6.1. договора);

- финансирование Заказчика-Застройщика осуществляется Инвестором ежемесячно на основании письменных заявок Заказчика-Застройщика и в соответствии с Графиком финансирования. Неотъемлемой частью заявки на текущее финансирование является реестр платежей, подтверждающий возникшую потребность в финансировании (п. 7.1. договора);

- при оформлении платежных документов на перечисление денежных средств Заказчику-Застройщику Инвестор разделяет средства по назначению путем оформления отдельных платежных поручений с указанием назначения платежа "целевые средства на финансирование затрат по капитальному строительству" и "оплата услуг Заказчика-Застройщика" (п.7.2. договора).

В соответствии с договором инвестирования, заказчик-застройщик (ООО "ЦУП ВСТО") осуществляет строительство объектов в соответствии с условиями договора инвестирования (п. 5.1. договора). Таким образом, все приобретенные товарно-материальные ценности в рамках реализации договора инвестирования должны использоваться только на строительство объектов 1 очереди проекта ВСТО.

На основании пп.9 п.4 ст. 271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых оно предоставлялось, - для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в п.п. 14 ст. 250 НК РФ.

Следовательно, с момента, когда получатель средств фактически использовал их не по целевому назначению (нарушил условия предоставления этих средств), такие средства признаются доходом у налогоплательщика, получившего эти средства.

Доход, полученный от реализации строительных материалов, учитывается в целях налогообложения прибыли.

В связи с чем реализация приобретенных в рамках инвестиционного договора для осуществления строительства объекта недвижимости строительных материалов или использование их на других объектах недвижимости приводит к нарушению принципа целевого использования средств инвестора.

Согласно п. 7.3 договора инвестирования, все суммы полученной Заказчиком-Застройщиком экономии подлежат возврату Инвестору в течение 20 дней от даты подписания "Акта о результатах инвестиционной деятельности" т.е. данный пункт договора не предусматривает порядок передачи Инвестору остатков приобретенных в рамках строительства 1 очереди проекта ВСТО материалов и оборудования.

Дополнительным соглашением N 14 от 01.12.2009 к договору инвестирования в статью 5 договора внесены изменения и установлено, что остатки материалов и оборудования, приобретенные в рамках строительства первой очереди передаются Инвестору 1 и Инвестору 2. Передача остатков материалов и оборудования оформляется накладной по форме N М-15. Заказчик-Застройщик не позднее 5 дней с момента передачи остатков материалов и оборудования обязан выставить Инвестору сводный счет-фактуру с приложением реестра счетов-фактур, полученных от контрагентов Заказчика-Застройщика, Инвестор обязуется обеспечить прием от Заказчика-Застройщика остатков материалов и оборудования, приобретенных в рамках строительства 1 очереди проекта ВСТО.

Из материалов дела следует, что обществом нарушен вышеуказанный порядок, при этом доказательств (дополнительных соглашений), предусматривающих иной порядок возврата излишков МТР, обществом не представлено.

Указание заявителя на то, что дополнительное соглашение от 01.12.2009 N 14 отменено в связи с подписанием дополнительного соглашения от 31.12.2010 N21 не опровергает доводов налогового органа о нецелевом расходовании материалов и оборудования, поскольку согласно Дополнительному соглашению от 31.12.2010 N21 реализация остатков материалов и оборудования допускается только после реализации инвестиционного проекта, а именно, после оформления акта о результатах инвестиционного проекта.

Вместе с тем, из материалов дела следует и подтверждено представителем налогоплательщика в судебном заседании, что предусмотренный дополнительным соглашением от 31.12.2010 N 21 акт о результатах инвестиционного проекта сторонами не подписан. Следовательно, налогоплательщиком не соблюден и предусмотренный Дополнительным соглашением от 31.12.2010 N 21 порядок реализация остатков материалов и оборудования. Кроме того, реализация МТР третьим лицам в период осуществления инвестиционного проекта также не предусмотрена.

Таким образом, довод налогового органа о неправомерности реализации третьим лицам материалов, приобретенных на целевые инвестиционные средства, предназначенные для строительства объектов, до реализации инвестиционного проекта, обоснован. Ссылка заявителя на доверенность в судебном заседании в данном случае несостоятельна. Данный документ не изменяет указанный выше порядок и носит односторонний характер. Вместе с тем, соглашением к договору инвестирования устанавливаются соответствующие права и обязанности сторон.

Довод налогоплательщика о том, что ООО "ЦУП ВСТО" действовало в интересах Инвестора, не опровергает выводов налогового органа, поскольку, обществом заключен договор инвестирования, а не агентский договор. При этом ссылка на то обстоятельство, что фактически ООО "ЦУП ВСТО" получает агентское вознаграждение материалами дела не подтверждается, поскольку согласно п. 7.2. договора инвестирования, реестрам платежей и первичным документами общество инвестор производил оплату именно услуг заказчика-застройщика. Кроме того, по условиям договора инвестирования не предусмотрена выдача Инвестором каких-либо поручений заказчику-застройщику на выполнение определенных действий (например, таких как реализация МТР). Договором инвестирования определены права и обязанности заказчика-застройщика, из которых следует, что ООО "ЦУП ВСТО" осуществляет совокупность организационно-технических мероприятий и иных необходимых действий по строительству объектов ВСТО в соответствии с условиями договора инвестирования (п. 5.1. договора). Кроме того, об отсутствии агентских отношений между инвестором и налогоплательщиком свидетельствует и позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в Постановлении от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

Довод заявителя о том, что невостребованные материалы, приобретенные на строительство 1 очереди проекта ВСТО, реализованы ООО "Востокнефтепровод" в рамках договора инвестирования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Отпуск материалов (оборудования) производился на основании договора поставки от 28.02.2008 N 493/33-05-08/1091-08. Кроме того, в соответствии с письмом ООО "Востокнефтепровод" от 19.01.2010 N01-01-01/1037, на приобретение основных средств, приобретение и реализацию товарно-материальных ценностей и иные цели финансирование не производилось.

Также необходимо отметить, что невостребованные материалы реализованы налогоплательщиком в период с февраля по август 2008 года. При этом денежные средства за реализованные МТР в 2008 году, не поступили в сроки, установленные договорами поставок, т.е. заявитель пользовался в течение указанного периода целевыми средствами, которые фактически не были инвестированы на строительство объектов Первой очереди "ТС ВСТО", перечень которых определен договором инвестирования.

Договором инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06 предусмотрен перечень объектов строительства, сроки строительства, объем и сроки финансирования строительства данных объектов в соответствии с утвержденным графиком.

При этом из материалов дела следует, что электротехническое оборудование, реализованное впоследствии ООО "ИЭСК, приобреталось для строительства объектов внешнего электроснабжения НПС-4, соответственно, данное оборудование должно было быть использовано (смонтировано) на данном объекте.

Вместе с тем, следует отметить, что приобретение и передача оборудования на баланс ООО "ИЭСК" - юридическому лицу, не являющемуся Инвестором по договору инвестирования, нарушает условия целевого финансирования, отраженные в указанном договоре.

В соответствии с п.5.7 Договора инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006 проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, согласовывается с Инвестором путем заключения дополнительных соглашений, тогда как материалами дела подтверждается то обстоятельство, что дополнительных соглашений относительно осуществления технологического присоединения к электрической сети не заключалось.

При этом, пояснения главного энергетика ООО "ЦУП ВСТО" не опровергают выводы налогового органа, поскольку выполнение работ по технологическому присоединению к электрической сети, финансирование этих работ и приобретение оборудования не предусмотрено договором инвестирования.

Довод заявителя о том, что с доходов от реализации спорных МТР Обществом уплачен налог на прибыль, вменение Обществу внереализационного дохода с данных операций приводит к двойному налогообложению не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно декларации по налогу на прибыль организации ООО "ЦУП ВСТО" за 2008 год налогоплательщиком отражены доходы от реализации прочего имущества (в том числе материалов) на сумму 692 714 738 рублей (стр. 014 Приложения N 1 к листу 02 "Доходы от реализации и внереализационные доходы), при этом в расходах, связанных с производством и реализацией и уменьшающих доходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, отражена цена приобретения реализованного имущества (в том числе материалов) и расходы, связанные с его реализацией в сумме 692 735 346 рублей, что больше выручки от реализации прочего имущества на 20 608 рублей, то есть получен убыток от реализации указанного прочего имущества и соответственно налог на прибыль ООО "ЦУП ВСТО" по результатам указанных операций не уплачивался, что, с учетом полученного убытка свидетельствует об уменьшении налоговых обязательств.

Следовательно, двойного налогообложения не возникает, доказательств обратного заявителем не представлено. Соответствующие доводы заявителя не могут быть приняты судом во внимание.

В результате вышеизложенного следует, что Заказчиком-Застройщиком в 2008 году произведена продажа излишков материалов (оборудования) третьим лицам, приобретенных на целевые инвестиционные средства, полученные в рамках договора инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06, на сумму 61 804 144,01 рублей. А факт возврата инвестиционных средств не в виде остатков МТР, а путем перечисления целевых инвестиционных средств, также подтверждает их нецелевое использование в момент реализации третьим лицам МТР, приобретенных на средства инвестора в рамках договора инвестирования.

На основании п. 14 ст. 250 НК РФ в случае использования полученных инвестиционных средств не по целевому назначению Заказчик-Застройщик, обязан включить их в состав внереализационных доходов.

Кроме того, приобретение МТР производится во исполнение договора инвестирования и финансируется в рамках договора инвестирования. Следовательно, реализация договоров купли-продажи, подряда не должна нарушать условий основного договора, которым является именно договор инвестирования. Кроме того, условиями договора инвестирования п.1.12. предусмотрено, что при заключении договоров купли-продажи третьим лицом указывается инвестор, и возврат МТР осуществляется инвестору и соответственно передачу МТР непосредственно инвестору. Налогоплательщиком нарушены данные условия, договоры не содержат указание на заинтересованное лицо (инвестора). Сделки по реализации заключены в пользу Заявителя.

В связи с чем ссылка заявителя на возможность заключения ООО "ЦУП ВСТО" различных договоров для исполнения договора инвестирования не опровергает выводы налогового органа. Приобретение МТР производится во исполнение договора инвестирования и финансируется в рамках договора инвестирования. По крайней мере, как было указано выше, заключение и реализация гражданско-правовых договоров (поставки, подряда) не должна нарушать условий основного договора, которым является именно договор инвестирования.

Более того, в соответствии с п. 5.9. договора инвестирования при заключении договоров с Поставщиками, Подрядчиками и иными лицами указывается, что данный договор является договором в пользу третьего лица - Инвестора.

Вместе с тем, в договорах с ООО "Иркутская Электросетевая компания" (далее - ООО "ИЭСК"), с ООО "Востокнефтепровод", с ОАО "МН Дружба" указание на Инвестора в качестве третьего лица отсутствует. Следовательно, вывод инспекции о заключении сделок по продаже излишков МТР в пользу ООО "ЦУП ВСТО" является обоснованным и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Принимая во внимание, что возврат МТР осуществлен в 2009 г., т.е. в следующем налоговом периоде, налогоплательщик не доказал целевое использование в спорном налоговом периоде (2008 г.). Из материалов дела следует, что Заявитель приобрел МТС на денежные средства инвестора, и в последующем, самостоятельно их реализовал, следовательно, налогоплательщик не понес расходов в спорном налоговом периоде, соответствующий довод о принятии налоговым органом расходов несостоятелен, кроме того, данные расходы не заявлены налогоплательщиком.

При этом не принимается судом довод, что реализация МТР осуществлена без наценки, поскольку данный факт при установлении целевого использования денежных средств не имеет юридического значения.

Довод заявителя о том, что налоговым органом не определялся статус материально-технических ресурсов (МТР) также не обоснован. В соответствии с Распоряжениями должностных лиц ООО "ЦУП ВСТО" осуществлялась продажа излишков. Таким образом, самим заказчиком-застройщиком в первичных документах определен статус МТР именно как излишков (том 41).

Данные нарушения подтверждаются: договором инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06 с Приложениями и Дополнительными соглашениями, договорами поставки, товарными накладными, счетами-фактурами, распоряжениями на реализацию, актами сверки взаиморасчетов, реестрами платежей, регистрами бухгалтерского учета по счетам 76, 10, 60, 62, 91.05. также правовой позицией Министерством финансов РФ письма от 19.07.06г N 03-03-04/1/599, от 23.01.12 N 03-03-07/3.

Доводы Заявителя, что его инвесторы не имеют претензий к хозяйственной деятельности, не принимаются судом, поскольку в целях налогообложения является обязательным условием отражения хозяйственных операций на основании первичных бухгалтерских документов, с учетом требований налогового законодательства, в рамках заключенного договора инвестирования и дополнительных соглашений к договору.

Кроме того, из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией исследованы письма ООО "Востокнефтепровод", касающиеся реализации МТР.

Судом апелляционной инстанции при этом установлено, что ссылка общества на указанные письма ООО "Востокнефтепровод" как на прямое указание инвестора на реализацию излишков не обоснована, поскольку из указанных писем и не следует прямого указания на реализацию излишков МТР именно в рамках инвестиционного договора.

Довод налогоплательщика в обоснование своей позиции о том, что часть спорных МТР передана на баланс ООО "Востокнефтепровод" также не состоятельна, поскольку, как это следует из материалов дела, между ООО "ЦУП ВСТО" и ООО "Востокнефтепровод" заключен договор поставки от 28.02.2008 N 493/33-05-08/1091-08. Сторонами данного договора являются продавец (поставщик, ООО "ЦУП ВСТО") и покупатель (ООО "Востокнефтепровод"), а не заказчик-застройщик и Инвестор по договору инвестирования 20.04.2006 N25-01/2006/114-06. Кроме того, не соблюден установленный самими сторонами и порядок возврата излишков МТР, конкретизированный в дополнительных соглашениях.

Таким образом, вывод инспекции о том, что МТР, реализованные в адрес ООО "Востокнефтепровод", приняты им к учету как самостоятельным юридическим лицом, а не в рамках договора инвестирования, является обоснованным.

Суду также налогоплательщиком заявлен довод о неправомерности доначисления налога на прибыль на сумму внереализационного дохода в отсутствие, по мнению налогоплательщика, дохода, экономической выгоды. Указанный довод подлежит отклонению, поскольку анализ представленных налогоплательщиком документов и обстоятельств дела не позволяет суду сделать указанные ООО "ЦУП ВСТО" выводы.

Как следует из материалов дела, по распоряжению должностных лиц ООО "ЦУП ВСТО" от 08.09.2008 N 6565-1, N 9622-1 произведена продажа излишков материалов (оборудования), приобретенных на строительство 1 очереди проекта ВСТО третьим лицам.

В соответствии с пп 2.2., 2.5 договора поставки от 23.07.2008 N 1255-08 заключенного между ООО "ЦУП ВСТО" и ООО "ИЭСК", датой поставки стороны считают дату получения товара, которая определяется путем проставления штемпеля (печати, подписи полномочного представителя Покупателя) на экземплярах товарной накладной.

Согласно доверенности от 02.09.2008 N 538 груз получил представитель ООО "ИЭСК" Сидоров В.В., по накладной на отпуск материалов (оборудования) на сторону от 12 09 2008 N99-41.

Таким образом, датой получения налогоплательщиком дохода в сумме 56 953 055,53 рублей признана дата получения материалов, оборудования ООО "ИЭСК" 12.09.2008 по товарной накладной N 99-41, дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению.

На основании акта сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 расчет за поставленные материалы (оборудование) не произведен, задолженность ООО "ИЭСК" перед ООО "ЦУП ВСТО" по состоянию на 31.12.2008 составила 56 953 055,53 рублей.

В нарушение п. 3.2.1. договора поставки, которым предусмотрено, что расчет за поставленный товар осуществляется не позднее 45 рабочих дней с даты поставки, т.е. до 27.10.2008, денежные средства в сумме 56 953 055,53 рублей, получены Заказчиком-Застройщиком 18.06 2009 28.07.2009, 21.08.2009,23.09.2009.

Аналогичная ситуация установлено инспекцией и в отношении других поставщиков:

- по взаимоотношениям с ООО "Востокнефтепровод": дата получения материалов 04.07.2008, в нарушение пп. 10.4., 10.5 договора поставки, где сказано, что Покупатель производит оплату товара в размере 100 % в течение 20 банковских дней с даты приемки партии товара, денежные средства в сумме 3 290 903,79 рублей, получены Заказчиком-Застройщиком дата получения денежных средств 16.09.2008; дата получения материалов 18.07.2008 - денежные средства получены 23.12.2008; дата получения материалов 03.08.2008 - дата получения денежных средств 21.11.2008;

- по взаимоотношениям с ОАО "МН Дружба": дата отпуска материалов, оборудования на сторону 13.08.2008, дата получения денежных средств 24.03.2009.

При этом довод заявителя о том, что сам по себе факт реализации МТР не может образовывать внереализационный доход, не соответствует нормам НК РФ, поскольку в соответствии с пп.9 п.4 ст. 271 НК РФ для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых оно предоставлялось, - для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в п.п. 14 ст. 250 НК РФ.

Следовательно, с момента, когда получатель средств фактически использовал их не по целевому назначению (нарушил условия предоставления этих средств), такие средства признаются доходом у налогоплательщика, получившего эти средства.

В результате вышеизложенного следует, что Заказчиком-Застройщиком в 2008 году произведена продажа излишков материалов (оборудования) третьим лицам, приобретенных на целевые инвестиционные средства, полученные в рамках договора инвестирования от 20 04 2006 N 25-01/2006/114-06, на сумму 61 804 144,01 рублей.

Согласно п. 14 ст. 250 НК РФ, в случае использования полученных инвестиционных средств не по целевому назначению Заказчик-Застройщик, обязан включить их в состав внереализационных доходов.

В связи с чем довод заявителя о том, что Инспекция обязана учесть расходы в виде возвращенных инвестору сумм от реализации МТР, несостоятелен, поскольку, как это следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "ЦУП ВСТО" за период с 01.01.2008 по 31.12.2008. Документы, касающиеся доходов и расходов за 2009 год, у налогоплательщика налоговым органом не истребовались.

Из материалов дела следует, что реализация излишков МТР осуществлена ООО "ЦУП ВСТО" в 2008 году, следовательно, нецелевое использование инвестиционных средств допущено в 2008 году.

Вместе с тем, возврат денежных средств инвестору в 2008 году материалами дела не подтверждается. Так, ООО "ЦУП ВСТО" не представлены платежные поручения, подтверждающие возврат инвестиционных средств; акт сверки взаиморасчетов между ООО "Востокнефтепровод" и ООО "ЦУП ВСТО" по договору инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06 за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 не содержит указанных операций (платежей, взаимозачета) на сумму 4 529 713,22 от 23.09.2008; акт сверки взаиморасчетов между ООО "Востокнефтепровод" и ООО "ЦУП ВСТО" по договору инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06 за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 по счету 76/17 - Прочие расчеты с юридическими лицами - не содержит указанных операций (платежей, взаимозачета) на сумму 4 529 713,22 от 23.09.2008.

Относительно правомерности доначисления налога на прибыль в результате установленного инспекцией неправомерного направления целевых средств, полученных от ОАО "Связьтранснефть" в 2008 году, в размере 116 133 902,51 руб. на финансирование уже выполненных объемов работ по строительству объектов системы связи ТС ВСТО, судом установлено следующее.

Статус Заказчика-Застройщика как участника процесса капитального строительства определен Гражданским кодексом РФ (далее ГК РФ), Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с учетом изменений и дополнений) (далее Закон N 39-ФЗ), Положением о заказчике-застройщике, едином заказчике, дирекции строящегося предприятия и техническом надзоре, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16 (далее - Положение о заказчике-застройщике). На основании положения ст. 8 Закона N 39-ФЗ, взаимные права и обязанности инвестора и заказчика можно определять через заключенный между ними договор в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, инвестор по договору определяет право распоряжаться выделенными инвестициями Заказчику-Застройщику, который несет перед инвестором материальную и иную, предусмотренную действующим законодательством ответственность за целевое использование средств инвестора, за качественное выполнение строительно-монтажных и прочих работ, выполняемых при строительстве объекта, сроки ввода объекта в эксплуатацию. Привлекаемые подрядные организации несут ответственность перед Заказчиком в соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ, при этом, поскольку выбор подрядчика является прерогативой Заказчика-Застройщика, следовательно, Заказчик-Застройщик несет ответственность перед инвестором, в том числе и за выполнение обязательств, привлекаемыми им подрядными организациями.

Как следует из материалов дела, ООО "ЦУП ВСТО" осуществляло деятельность Заказчика-Застройщика в рамках заключенных договоров инвестирования с ООО "Востокнефтепровод" от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06, от 30.01.2008 N 823-08, от 18.02.2008 N 834-08.

По договору инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06 общество реализует инвестиционный проект по строительству объектов первой очереди трубопроводной системы ВСТО на участке "Тайшет - Сковородино", включая выполнение работ и услуг по Объекту "Первая очередь трубопроводной системы ВСТО, "система связи" и "Расширение трубопроводной системы ВСТО, система производственно-технологической связи" (далее система связи ТС ВСТО).

Заявителем, выступающим в качестве Заказчика-Застройщика, был заключен 11.07.2007 контракт от N 631-07 с подрядной организацией ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объектов системы связи ТС ВСТО. Стоимость работ, с учетом дополнительного соглашения N 2 к контракту от 11.07.2007 N 631, составила 11 825 000 000 руб. ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" (Генподрядчик) заключен контракт от 27.07.2007 N 01-ВСТО с ЗАО "Электротехаппарат" (Субподрядчик) на выполнение всего объема работ и услуг по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО", принятых на себя по контракту от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "ЦУП ВСТО". В свою очередь ЗАО "Электротехаппарат" (Субподрядчик) заключен контракт от 15.08.2007 N Р/58/Ш-5 СДО/368/07 с ОАО "УЭСК" (Субсубподрядчик) на выполнение работ и услуг по строительству объектов связи "ТС ВСТО". Далее, ОАО "УЭСК" заключены контракты со спецсубподрядчиками, в том числе: ОАО Трест "Связьстрой - 5", ЗАО "ИТ-Центр", ООО "ПИРС", ООО "Верхолазмонтажпром", ООО "Радиострой РТВ", ООО "Электросетьстрой - Комплект". Вышеуказанные операции подтверждаются контрактами, платежными документами, регистрами бухгалтерского учета, выпиской банка о движении денежных средств по расчетному счету ОАО "УЭСК".

Контракт от N 631-07 с подрядной организацией ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" по причинам нарушения его условий расторгнут 28.04.2008.

В ходе рассмотрения дела N А19-7542/08-46 Арбитражного суда Иркутской области от 18.12.2008 (по исковому заявлению ООО "ЦУП ВСТО" о взыскании с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" суммы неосновательного обогащения) проведена строительно-техническая экспертиза фактического объема выполненных работ ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" по контракту от 11.07.2007 N 631-07 на дату его расторжения. Данной экспертизой установлена контрактная стоимость фактически выполненных работ ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" по строительству системы связи "ТС ВСТО".

Так, согласно заключению эксперта от 04.09.2009 по строительно-технической экспертизе N 98/09, стоимость фактически выполненных ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", но не принятых ООО "ЦУП ВСТО" работ, составила 625 836 356,40 руб., в том числе:

- 240 987 624,36 руб. - по участку 0 - 570 км, строительно-монтажные работы на котором выполняло ОАО Трест "Связьстрой - 5" по контакту от 23.08.2007 N СДО/376/07;

- 315 097 464,45 руб. - по участку 570 км - 1105 км, строительно-монтажные работы на котором выполняли: ЗАО "ИТ-Центр" по контракту от 24.08.2007 N СДО/381/07 (570 км - 868 км); ООО "ПИРС" по контракту от 22.08.2007 N СДО/373/07 (868 км - 1105 км);

- 69 751 267,58 руб. - по участку 2202 км - 2620 км, строительно-монтажные работы на котором выполняли: ЗАО "ИТ-Центр" по контракту от 24.08.2007 N СДО/381/07 (2202 км - 2500 км); ООО "Радиострой РТВ" по контракту от 24.09.2007 N СДО/373/07 (2 144 км - 2284 км; 2500 км - 2620).

В соответствии с Дополнительным соглашением от 31.03.2008 N 9 к договору инвестирования, к реализации инвестиционного проекта по строительству Первой очереди ТС ВСТО было привлечено ОАО "Связьтранснефть" в качестве Инвестора 2, которое приняло на себя права и обязанности Инвестора, определенные договором, в части строительства объектов системы связи. Объем инвестирования, осуществляемый Инвестором 2 по объектам связи, определен в сумме 15 028 942 886,37 руб., что составляет 100 % общей сметной стоимости строительства объектов связи ТС ВСТО.

Таким образом, ОАО "Связьтранснефть" приняло на себя обязательства по финансированию строительства вышеназванных объектов связи в полном объеме, без учета средств в размере 3 544 500 000 руб. уже полученных от ООО "Востокнефтепровод" (Инвестор 1) и перечисленных ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" на выполнение данных строительно-монтажных работ. Дополнительным соглашением от 30.04.2008 N 10 к договору инвестирования, из состава строительства объектов связи исключена часть работ на сумму 5 591 263 734,71 руб., обязательство по выполнению которых принимает на себя ОАО "Связьтранснефть".

После расторжения контракта от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", ООО "ЦУП ВСТО" заключило контракты на выполнение работ и услуг по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО": от 30.04.2008 N 986-08 с ОАО Трест "Связьстрой-5", от 05.12.2008 N 1430-08 с ОАО Трест "Связьстрой-5", от 12.09.2008 N 1270-08 с ООО "Верхолазмонтажпром", от 29.04.2008 N 946-08 с ООО "ПИРС", от 12.08.2008 N 1215-08 с ООО "Радиострой РТВ", от 29.04.2008 N 1001-08 с ЗАО "КЭС-ЭнергоСтройИнжиниринг", от 01.08.2008 N 1165-08 с ООО "Волгоэнергострой", от 07.05.2008 N 999-08 с ЗАО "Мехколонна N 159", от 11.07.2008, от 22.07.2008 N 1131-08N 1105-08 с ОАО "УЭСК".

Согласно заявкам ООО "ЦУП ВСТО", ОАО "Связьтранснефть" направило целевые средства, в том числе на работы по строительству объектов системы связи, которые уже были ранее профинансированы ООО "Востокнефтепровод" и выполнены организациями, привлеченными в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", что подтверждается результатами строительно-технической экспертизы N 98/08 и реестрами платежей, подписанными должностными лицами ООО "ЦУП ВСТО" и ОАО "Связьтранснефть".

Таким образом, обществом были привлечены для строительства объектов связи: ОАО Трест "Связьстрой-5"; ООО "Радиострой РТВ"; ОАО "УЭСК"; ЗАО "Мехколонна N 159", которые ранее осуществляли строительство тех же самых объектов системы связи по договорам, заключенным в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", чем нарушены: п. 14 ст. 250, п. п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ, что подтверждается: договорами с подрядными, субподрядными, спецсубподрядными организациями, договором инвестирования от 20.04.2006 N 25-01/2006/114-06 с Приложениями и Дополнительными соглашениями, реестрами платежей, платежными поручениями, контрактом с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" от 11.07.2007 N 631-07 с Приложениями и Дополнительными соглашениями; строительно-технической экспертизой от 04.09.2009 N 98/08; актами приемки выполненных работ (Форма N КС-2); актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (Форма N КС-14); уведомлениями; счетами-фактурами; сопроводительными письмами (пояснениями); регистрами бухгалтерского учета по счетам 76, 60, 62, 58, 08; карточками расчетов с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", ООО "Востокнефтепровод" и ОАО "Связьтранснефть"; журналами учета выполненных работ (Форма КС-6А), актами сверки взаиморасчетов, выписками банков.

При этом установлено, что заказчик-застройщик не представил инвестору 2 до 15.04.2008, как это предусмотрено пунктом 2 дополнительного соглашения к договору инвестирования, документы, определяющие объемы незавершенного строительства, состав выполненных работ, перечень приобретенного оборудования, материалов, спец. техники и объемы финансовых средств, вложенных в строительство на дату вхождения инвестора 2. Также отсутствует "Акт о результатах инвестиционной деятельности" по объекту системы связи ТС ВСТО по состоянию на 26.03.2008. Более того, 21.12.2009, т.е. через год и 9 месяцев после того, как положения пункта 2 дополнительного соглашения должно быть исполнено, принято дополнительное соглашение N 15 к договору инвестирования, которым отменен этот пункт.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что обществом необоснованно получены от ОАО "Связьтранснефть" целевые инвестиционные средства под финансирование уже выполненных работ по строительству объектов системы связи ТС ВСТО, что привело к занижению внереализационных доходов на 116 133 902,51 руб. С учетом вышеизложенного, утверждение ООО "ЦУП ВСТО" о том, что инспекцией подтверждено целевое расходование средств, полученных заказчиком-застройщиком от инвесторов, не соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

Судом отклоняются доводы налогоплательщика о том, что нецелевое расходование денежных средств, полученных в рамках договора инвестирования, установлено на основании выборочной оценки полученных в ходе проверки доказательств, что при определении фактического объема работ, выполненных подрядчиком ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", не учтен акт проверки объемов работ от 28.04.2008 и что результаты строительно-технической экспертизы содержат внутренние противоречия и неясности и не могут быть признаны надлежащим доказательством нецелевого использования денежных средств в связи со следующим.

Положения ст. 87 и ст. 89 НК РФ не содержат запрета на использование документов (информации), полученных налоговым органом в соответствии с нормами закона, до начала или после проведения налоговой проверки. При рассмотрении дел и разрешении вопроса о возможности принятия документов, полученных вне рамок проведения проверки, указывают на возможность принятия данных документов в качестве доказательств по делу, если документы подтверждают выводы, содержащиеся в оспариваемом Решении (Постановление Президиума ВАС от 02.10.2007 N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18, Постановление ФАС ВСО от 06.02.2007 N А10-3180/06-Ф02-147/07-С1).

В соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ.

В силу норм Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Оправдательными документами при урегулировании имеющихся прав при рассмотрении дел между юридическими лицами являются решения, которые выносятся арбитражным судом. Следовательно, основанием для отражения присужденных сумм в учете будет являться судебное решение, вступившее в законную силу.

В соответствии со ст.68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Поскольку ООО "ЦУП ВСТО", ООО "Ай Пи Сеть СПб" надлежащим образом не осуществляли сдачу-приемку выполненных работ, судом (дело N А19-7542/08-46) назначена строительно-техническая экспертиза по контракту. Результаты проведенной строительно-технической экспертизы N 98/08, в том числе методы и документы, используемые при ее проведении исследовались в ходе судебных разбирательств между ООО "ЦУП ВСТО" и ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" и признаны обоснованными и достоверными, что подтверждается Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11.01.2010 по делу N А19-7542/08-46, Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.08.2010 N А19-7542/08, Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26.05.2011 по делу N А19-7542/08, Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011, Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.11.2011 N А19-7542/08, Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ от 26.04.2012 NВАС-16319/10.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства установленные вступившим в законную силу судебным актом не доказываются вновь, следовательно, налоговым органом правомерно приняты выполненные работы с ООО " АйПиСеть СПб" и суд в данной части принимает указанные обстоятельства в качестве доказательств по данному делу, и у налогоплательщика отсутствовала необходимость в заключении договора с инвестором 2 и получения целевых денежных средств на уже выполненные работы. Заявителем не представлены доказательства опровергающие выводы налогового органа в данной части.

Кроме того, предметом рассмотрения по делу N А19-7542/2008 явился также объем работ, выполненный ООО "Ай Пи Сеть СПб" по контракту с ООО "ЦУП ВСТО" от 11.07.2007 N 631-07. В связи с этим судебный акт по делу NА19-7542/2008 имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

Вывод налогового органа о нецелевом использовании основан на наличии факта выполнения ООО "Ай Пи Сеть СПб" работ на сумму 625 836 356,40 рублей, определенной заключением строительно-технической экспертизы.

Поскольку судебный акт по делу N А19-7542/2008 вступил в законную силу, факт выполнения ООО "Ай Пи Сеть СПб" объема работ на указанную сумму считается установленным и не подлежит в силу статьи 69 АПК РФ доказыванию по другому делу.

При этом Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 01.11.2011 по делу N А19-7542/2008 отметил, что при первоначальном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций на основании экспертного заключения N 98/08 от 04.09.2009 сделан вывод о выполнении ООО "Ай Пи Сеть СПб" работ по контракту на сумму 625 836 356 рублей 40 копеек. С данным выводом согласился суд кассационной инстанции в постановлении от 16 августа 2010 года по настоящему делу, постановление суда кассационной инстанции от 16 августа 2010 года не отменено, не изменено. При вынесении решения от 10 января 2010 года и постановления от 21 апреля 2010 года Арбитражный суд Иркутской области и Четвёртый арбитражный апелляционный суд давали оценку экспертному заключению N 98/08 от 04.09.2009 и акту проверки объёмов выполненных работ от 28.04.2008. Оснований для иной оценки экспертного заключения и акта от 28.04.2008 в связи с указанными ООО "ЦУП ВСТО" вновь открывшимися обстоятельствами (решениями Арбитражного суда Свердловской области по вышеуказанным делам) не имеется.

Из материалов дела и самого текста оспариваемого решения следует, что в ходе проверки налоговым органом учтены не только заключение строительно-технической экспертизы от 04.09.2009 N 98/08, но и совокупность других документов - пояснения эксперта контракты, заключенные ОАО "УЭСК" с ОАО Трест "Связьстрой-5", ООО "ПИРС", ЗАО "ИТ-Центр", ОАО "Верхолазмонтажпром", ООО "Радиострой-РТВ", договор уступки права требования, карточки расчетов со спецсубподрядными организациями; сведения о выполненных строительно-монтажных работах, но не принятых ООО "ЦУП ВСТО", ОАО "УЭСК", акты о приемке выполненных работ (формы N КС-2), журналы учеты выполненных работ, решение Арбитражного суда Иркутской области по делу NА19-7542/2008.

Из пояснения сторон следует, что в ходе судебного разбирательства по делу N А19-7542/2008 были представлены и исследованы, в том числе оригиналы следующих документов: акт о приемке выполненных работ, как подписанные в одностороннем порядке директором ООО "Ай Пи Сеть СПб", так и подписанные представителем ООО "Ай Пи Сеть СПб", а также начальником штаба строительства; акты разбивки осей объекта капитального строительства с указанием лиц осуществлявших строительство, выполнявших работы по разбивке осей объекта капитального строительства на местности, подписанных представителями заказчика и подрядных (субподрядных, спецсубподрядных) организаций; акты о результатах проверки изделий, в том числе фундаментов под антенные опоры, подписанные как представителями подрядчика, так и представителями заказчика и представителями НТЦ ООО "Дианэкс", осуществляющих технический надзор; сертификаты качества, документы о качестве бетонной смеси; акты освидетельствования ответственных конструкций; технические паспорта, в том числе на железобетонные конструкции, подписанные организациями-производителями; карточки испытаний грунта и протоколы испытаний качества уплотнения, протоколы испытаний бетона, подписанные представителями организаций, проводивших данные испытания, в частности представителями ИЦ "Братскстройэксперт"; акты освидетельствования скрытых работ с приложенными исполнительными схемами, подписанные представителями заказчика-застройщика (ООО "ЦУП ВСТО"), представителями ООО "Дианэкс", осуществлявших строительный контроль, представителями организаций, осуществлявших подготовку проектной документации (авторский надзор), представителями подрядных (субподрядных, спецсубподрядных) организаций, осуществлявших строительство на объектах системы связи: участок км 0 - км 570, км 2144 - км 2281, участок км 570 - км 1105, участок км 2202 - км 2620; сведения о выполнении работ в процессе строительства объектов капитального строительства, подписанные представителями подрядных (субподрядных, спецсубподрядных) организаций. Возражений в данной части не представлено.

Перечисленные документы были исследованы при проведении строительно-технической экспертизы по делу А19-7542/2008. Экспертом ООО "СИБ-ЭКСПЕРТ" Ольховик Л.В. даны пояснения от 03.12.2009 N 1006 по строительно-технической экспертизе с подробным описанием документов, на основании которых был установлен фактически выполненный ООО "Ай Пи Сеть СПб" объем работ на отдельных объектах строительства системы связи, по каждому объекту строительства, по каждому участку.

Таким образом, проведен анализ всех представленных документов и информации, на основании которых рассматривались установленные в совокупности обстоятельства, учтены решения Арбитражного суда Свердловской области по делам А60-21362/2008-С1, А60-21375/2008-С1, А60-21362/2008-С1, А60-213365/2005-С1. При этом, обстоятельства, установленные в рамках указанных решений не противоречат, а наоборот подтверждают фактические обстоятельства, установленные по делу N А19-7542/2008. Следует учесть, что поскольку ОАО "УЭСК" не подписывало акты о приемке выполненных работ спецсубподрядчиками (ОАО Трест "Связьстрой-5", ООО "ПИРС", ЗАО "ИТ-Центр", ОАО "Верхолазмонтажпром", ООО "Радиострой-РТВ"), а строительно-техническая экспертиза в рамках судебных дел не проводилась, данные организации не смогли в полном объеме доказать выполненные ими работы и понесенные затраты. В связи с чем, доводы заявителя о том, что налоговым органом неправомерно не приняты во внимание обстоятельства, установленные судами по другим делам, не обоснованы.

В связи с чем, проведенная строительно-техническая экспертиза, основанная на анализе всех материалов дела N А19-7542/08-46, осмотрах участков, сопоставлении исполнительной и учетной документации, свидетельствует о фактически выполненном ООО "Ай Пи Сеть Спб" объеме работ на дату расторжения контракта от 11.07.2007 N 631-07 является надлежащим доказательством по делу и суд оценивает его наряду с иными материалами дела. Более того, судебные акты по делу NА19-7542/08-46 вступившие в законную силу, и установленные ими фактические обстоятельства носят согласно ст.69 АПК РФ преюдициальный характер и имеют важное значение для настоящего дела.

Заявителем, в подтверждение своего довода о недопустимости в качестве доказательства данного заключения, в материалы представлена копия постановления оперуполномоченного по особо важным делам межрайонного отдела по выявлению преступлений в топливно-энергетическом комплексе Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Иркутской области от 27.01.2012 согласно которой в действиях Ольховик Л.В. (эксперта, проводившей строительно-техническую экспертизу по делу N А19-7542/2008) усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 307 УК РФ, а именно, представленное заключение строительно-технической экспертизы N 98/08 носит заведомо ложный характер.

В соответствии с п.1 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд считает, что данная копия постановления не является допустимым доказательством по делу, поскольку копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, с учетом вступившего в силу решения суда по делу N А19-7542/2008 и отсутствием соответствующего приговора по уголовному делу не опровергает заключение строительно-технической экспертизы как письменного доказательства по делу N А19-6806/2011.

Несостоятельна и ссылка общества на акт проверки объемов выполненных работ от 28.04.2008 не подписанный ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб", который не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим фактические объемы работ, выполненных данным подрядчиком.

Кроме того, при определении размера необоснованно полученных ООО "ЦУП ВСТО" от ОАО "Связьтранснефть" и использованных целевых инвестиционных средств под финансирование уже выполненных работ по строительству объектов системы связи ТС ВСТО, учитывались акты о приемке выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), подписанные представителями ООО "ЦУП ВСТО", и представителями организаций-подрядчиков: ООО "Радиострой РТВ", ЗАО "Мехколонна N 159", ОАО Трест "Связьстой-5" и ОАО "УЭСК", а также заключение строительно-технической экспертизы N 98/08 с учетом пояснений, данных экспертом ООО "СИБ-Эксперт" Ольховиком Л.В. (исх. от 03.12.2009 N 1006). Доказательств обратного, заявителем не представлено.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам и доводы заявителя о необоснованности учета инспекцией при определении объема завышения работ актов выполненных работ за декабрь 2008 года.

Как уже отмечалось выше, в соответствии с п. 14 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств. Для внереализационных доходов (п.п. 9 п. 4 ст. 271 НК РФ) датой получения дохода признается дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых они предоставлялись, - для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в п. п. 14, 15 ст. 250 НК РФ.

Выполненные работы (затраты) учитываются в том отчетном периоде когда они были выполнены и приняты заказчиком.

В ходе проверки инспекцией обоснованно установлено и подтверждено документально завышение объемов работ, в том числе по актам о приемке выполненных работ ОАО "УЭСК" в декабре 2008 года. Затраты на строительство объектов системы связи по актам о приемке выполненных работ N 3 от 31.12.2008 и N 5 от 31.12.2008 отражены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" в декабре 2008. Выполненные СМР по указанным актам также отражены на 31.12.2008 на расчетах с подрядчиком ОАО "УЭСК" и расчетах с Инвестором 2 и предъявлены ОАО "Связьтранснефть" к финансированию, что последним и было осуществлено.

В рамках договора инвестирования ОАО "Связьтранснефть" перечислен аванс на выполнение работ по строительству объектов системы связи на участке 570 км-1105 км в сумме 34 999 978,30 руб. При этом в платежном поручении на перечисление вышеуказанных средств в назначении платежа отсутствует указание на оплату каких видов и объемов работ авансируются Инвестором.

Кроме того, согласно акту от 31.12.2008 N 3 закрыты такие работы, как перебазировка строительно-монтажных организаций. При этом в соответствии с технологией организации строительно-монтажных работ (технологического процесса) указанные виды работ производятся в первую очередь, т.е. организация, выполняющая СМР, осуществляет перебазировку людских ресурсов, техники и др. для осуществления работ, в том числе, в целях подготовки строительной площадки, а также первичной уборке снега.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги. Таким образом, к имуществу относятся также работы, услуги.

Таким образом, закрыв повторно работы, ранее выполненные ООО "Ай Пи Сеть СПб" и профинансированные ООО "Востокнефтепровод", заказчик-застройщик допустил нецелевое использование. Данные обстоятельства нашли свое отражение в материалах дела и обществом не опровергнуты. В данном случае налогоплательщик обязан доказать факт целевого использования полученных денежных средств от инвестора.

Доводы общества и третьего лица о необоснованности расчета, отраженного в приложениях к акту проверки не соответствует фактическим обстоятельствам.

В Приложениях N 4, N 5, N 6 к акту выездной проверки расчет завышения объемов работ, в том числе в разрезе объектов строительства системы связи ТС ВСТО и видов работ, которые уже были ранее профинансированы ООО "Востокнефтепровод" и выполнены организациями, привлеченными в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "Ай Пи Сеть СПб" и повторно приняты ООО "ЦУП ВСТО", произведен на основании актов приемки выполненных работ (Формы КС-2); данных, отраженных в договоре инвестирования, и результатах проведенной в рамках дела N А19-7542/08 строительно-технической экспертизы.

По приложению N 4 к акту выездной налоговой проверки, участок 0 - 570 км.

Согласно строительно-технической экспертизе, при анализе документов, подтверждающих выполненный объем работ, в частности исполнительной документации, отсутствуют ссылки на акты и выписки из журналов учета выполненных работ по участку 0 - 570 км - по PC: 198, 207, 354. При этом данные PC отражены в актах выполненных работ, представленных ООО "ЦУП ВСТО". Данный факт не противоречит выводам, отраженным в акте выездной налоговой проверки от 03.12.2010 N 11-33-96, поскольку завышение объемов выполненных работ, согласно приложению N 4 к указанному акту, составляет по виду выполненных работ "Вынос осей антенных опор в натуру на территориях ПКУ" не весь объем работ в размере 40 шт., а разница в размере 35 шт. между объемом работ, отраженным в договоре инвестирования, объемом работ, выполненным ООО "Ай Пи Сеть СПб", что подтверждено строительно-технической экспертизой! и объемом работ в количестве 40 шт., выполненных согласно представленным ООО "ЦУП ВСТО" актам приемки выполненных работ на средства инвестора ОАО "Связьтранснефть" (51 шт. - 46 шт. - 40 шт. = - 35 шт.).

В отношении определения стоимости работ по выносу осей антенных опор в натуру на территориях ПКУ из материалов дела следует, что согласно контракту от 30.08.2008 N 986-08 с ОАО Трест "Связьстрой-5" стоимость единицы выполненных работ по выносу осей антенных опор в натуру на территориях ПКУ составляет 39974,41 рублей (без НДС). Признано правомерным по результатам выездной налоговой проверки выполнение работ в размере 5 шт. на сумму 199872,05 рублей без НДС (39974,41x5 шт.).

Таким образом, установлено, что налогоплательщиком принят объем указанных работ в количестве 40 шт. на сумму 1598976,40 рублей, кроме того НДС на сумму 287815,75 рублей. Следовательно завышен объем работ в сумме 1399104,35 рублей, кроме того НДС - 251838,78 рублей ((1598976,40+ 287815,75 (НДС)) - (199872,05 + 35976,97 (НДС) - объем работ в количестве 5 шт.)), что и отражено в приложении N 4 к акту выездной налоговой проверки.

Кроме того, акты приемки выполненных работ, представленные ООО "ЦУП ВСТО" и не содержат данных о том, по каким конкретно PC выполнялись работы по выносу осей антенных опор в натуру на территориях ПКУ, а именно:

- в акте от 25.10.2008 N 5 указан объем работ в количестве 1 шт., при этом перечислены PC в количестве 10;

- в акте от 25.06.2008 N 1 указан объем в количестве 7 шт., при этом перечислены PC в количестве 5;

- в акте от 25.06.2008 N 1 указан объем работ в количестве 11 шт., при этом перечислены PC в количестве 6;

- в акте от 25.07.2008 N 1 указан объем в количестве 5 шт., при этом перечислены PC в количестве 7;

- в акте от 25.07.2008 N 1 указан объем работ в количестве 4 шт., при этом перечислены PC в количестве 5.

Таким образом, из вышеуказанных актов приемки выполненных работ, установить по каким конкретно PC выполнялись работы, как требует налогоплательщик, не представляется возможным, поскольку указанные сведения данные документы не содержат.

Таким образом, расчет завышения инвестиционных средств проводился инспекцией в разрезе выполненных работ по указанным объектам в целом.

В отношении работ по перебазировки строительно-монтажных организаций из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" (Генподрядчик) заключило контракт от 27.07,2007 N 01-ВСТО с ЗАО "Электротехаппарат" (Субподрядчик) на выполнение всего объема работ и услуг по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО", принятых на себя по контракту от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "ЦУП ВСТО", что подтверждается приложениями к данным контрактам: календарными графиками выполнения работ; распределением контрактной цены и графиком финансирования.

В свою очередь ЗАО "Электротехаппарат" (Субподрядчик) заключило контракт от 15.08.2007 N Р/58/Ш-5 СДО/368/07 с ОАО "УЭСК" (Субсубподрядчик) на выполнение работ и услуг по строительству объектов связи "ТС ВСТО" и перечислило данной организации 1 305 836 500 рублей.

Далее, ОАО "УЭСК" заключило контракты с спецсубподрядчиками, в том числе с ОАО Трест "Связьстрой - 5" - контракт от 23.08.2007 N СДО/376/07 на выполнение работ и услуг по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО": участок 0 - 570 км; Площадка связи. ЦРС и БПО Братск; участок 1105 км - 1764 км; участок "Талаканское месторождение" - г. Алдан". ЛЭС и БПО "Ленек"; Площадка связи. ЛЭС и БПО "Ленек".

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе и исполнительной документации установлено, что ОАО Трест "Связьстрой-5" на момент заключения договора на выполнение работ и услуг по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО" (участок 0 - 570 км; Площадка связи) с ООО "ЦУП ВСТО" уже находилось на строительных площадках системы связи участка 0 - 570 км и выполняло строительно-монтажные работы в рамках исполнения контракта между ООО "Ай Пи Сеть СПб" и ООО "ЦУП ВСТО".

Таким образом, дополнительные расходы по перебазировке данной строительной организации с одной стройки на другую не требовались, учитывая также следующее.

Договором инвестирования установлен объем работ по перебазировке строительно-монтажных организаций с одной стройки на другую в части строительства системы связи участок 0 - 570 км в размере 1 к-с на сумму инвестиционных средств в размере 8036785,89 рублей, кроме того НДС в размере 1446621,46 рублей. Данные расходы и финансирование было произведено в полном объеме в рамках исполнения контракта, заключенного между ООО "ЦУП ВСТО" и ООО "Ай Пи Сеть СПб", что подтверждается платежными поручениями и результатами строительно-технической экспертизы.

Налогоплательщиком в акте приемки выполненных работ от 25.06.2008 N 1 были неправомерно повторно закрыты данные работы в объеме 1 к-с. на сумму 21344000 рублей, кроме того НДС в сумме 3841920 рублей, что является превышением объема работ и суммы финансирования, заложенными в договоре инвестирования на 21344000 рублей, кроме того НДС - 3841920 рублей.

В отношении работ по ремонту и содержанию подъездных работ из материалов дела следует, что договором инвестирования предусмотрены работы по ремонту и содержанию подъездных работ по объектам системы связи "ТС ВСТО" участок 0 - 570 км. в объеме 29 пл. на сумму 61635179 рублей, кроме того НДС в размере -11094332,22 рублей.

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе, а также исполнительной документации, ранее, в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07, ООО "Ай Пи Сеть СПб" выполнены работы по ремонту и содержанию подъездных работ (участок 0 - 570 км) в объеме 17 пл. на сумму 36130967 рублей, кроме того НДС - 6503574,06 рублей.

ООО "ЦУП ВСТО" в ходе выездной налоговой проверки были представлены акты приемки выполненных работ: от 25.11.2008 N 6, от 25.11.2008 N 6, от 25.11.2008 N 6, от 25.06.2008 К* 1, от 25.07.2008 N 1, от 25.08.2008 N 3, от 25.09.2008 N 4, от 25.09.2008 N 4, согласно которым расходы по содержанию и ремонту подъездных дорог составили 28435424,42 рублей, кроме того НДС -5118376,40 рублей.

Таким образом, проверкой установлено завышение инвестиционных средств в сумме 2931212,42 рублей, кроме того НДС - 527618,24 рублей (61635179 рублей (по договору инвестирования) - 36130967 рублей (выполнено ООО "Ай Пи Сеть СПб") - 28435424,42 рублей (закрыто ООО "ЦУП ВСТО" по контракту с ОАО Трест "Связьстрой-5"), кроме того НДС* 11094332,22 рублей - 6503574,06 рублей - 5118376,40 рублей)).

По приложению N 5 к акту выездной налоговой проверки, участок 570 км -1105 км. установлено, что в отношении работ по подготовке площадки, расчистке кустарника и мелколесья, корчевки и захоронения пней, предварительной планировке, выноса осей в натуру и закрепления знаками (далее - работы по подготовке территории) договором инвестирования предусмотрены работы по подготовке территории по объектам системы связи "ТС ВСТО" участок 570 км - 1105 км. в объеме 24 пл. на сумму 23337000 рублей, кроме того НДС в размере - 4200660 рублей, при этом стоимость единицы объема работ (1 пл.) составила 972375 рублей, кроме того НДС - 175027,50 рублей.

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе, а также исполнительной документации, ранее, в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07, ООО "Ай Пи Сеть СПб" выполнены работы по подготовке территории (участок 570 - 1105 км) в объеме 22 пл на сумму 21392250 рублей, кроме того НДС - 3850605 рублей.

ООО "ЦУП ВСТО" в ходе выездной налоговой проверки были представлены акты приемки выполненных работ: от 25.08.2008 N 1, от 25.07.2008 N 1, от 25.11.2008 N 5, согласно которым работы по подготовке территории с учетом принятых возражений налогоплательщика выполнены в объеме 8 пл. на сумму 6294250 рублей, кроме того НДС - 1132965 рублей.

Таким образом, проверкой установлено завышение объемов работ на 6 пл. (24 пл. (по договору инвестирования) - 22 пл. (выполнено ранее ООО "Ай Пи Сеть СПб") - 8 пл. (согласно актам, представленным ООО "ЦУП ВСТО)).

Данное нарушение привело к нецелевому использованию инвестиционных средств в сумме 5834250 рублей, кроме того НДС - 1050165 рублей (6 пл. х 972375 рублей (стоимость единицы работ по договору инвестирования) = 5834250 рублей, кроме того НДС - 1050165 рублей, включая:

- объем работ в количестве 5 пл. на сумму 4861875 рублей, кроме того НДС - 875137,50 рублей согласно актам выполненных работ ОАО "УЭСК";

- объем работ в количестве 1 пл. на сумму 972375 рублей, кроме того НДС - 175027,50 рублей согласно актам выполненных работ ЗАО "МехколоннаN 159".

В отношении работ по строительству "Площадки связи PC. Фундаменты антенной опоры" договором инвестирования предусмотрены работы по строительству фундаментов антенной опоры по объектам системы связи "ТС ВСТО" участок 570 км - 1105 км. в объеме 24 фунд. на сумму 64586352 рублей, кроме того НДС в размере - 11625543,36 рублей, при этом стоимость единицы объема работ (1 фунд.) составила 2691098 рублей, кроме того НДС - 484397,64 рублей.

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе, а также исполнительной документации, ранее, в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07, ООО "Ай Пи Сеть СПб" выполнены работы по строительству фундаментов антенной опоры (участок 570 - 1105 км) в объеме 22 фунд. на сумму 59204156 рублей, кроме того НДС - 10656748 рублей.

ООО "ЦУП ВСТО" в ходе выездной налоговой проверки были представлены акты приемки выполненных работ: от 25.08.2008 N 1, от 25.09.2008 N 2, от 25.11.2008 N 4, от 25.10.2008 N 3, от 25.08.2008 N 2, от 25.07.2008 N 2. от 25.09.2008 N 3, от 25.10.2008 N 4, от 31.12.2008 N 6, согласно которым работы по подготовке территории с учетом принятых возражений налогоплательщика выполнены в объеме 12 фунд. на сумму 28275506Д 5 рублей, кроме того НДС -5089591,10 рублей.

Таким образом, проверкой установлено завышение объемов работ на 10 фунд. (24 фунд. (по договору инвестирования) - 22 фунд. (выполнено ранее ООО "Ай Пи Сеть СПб") - 12 фунд. (согласно актам, представленным ООО "ЦУП ВСТО)). Принято выполнение работ по строительству в объеме 2 фунд. на сумму 5382196 рублей, кроме того НДС - 968795,28 рублей, что соответствует произведению стоимости единице указанных работ по договору инвестирования и объема выполненных работ.

Данное нарушение привело к нецелевому использованию инвестиционных средств в сумме 22893310Д5 рублей, кроме того НДС, включая:

- объем работ в количестве 5 фунд. на сумму 11510592,15 рублей, кроме того НДС -2071906,58 рублей согласно актам выполненных работ ОАО "УЭСК";

- объем работ в количестве 3 фунд. на сумму 6000522 рублей, кроме того НДС - 1080093,96 рублей согласно актам выполненных работ ЗАО "КЭС-Энергостройинжиниринг".

- объем работ в количестве 2 фунд. на сумму 5382196 рублей, кроме того НДС - 968795,28 рублей согласно актам выполненных работ ЗАО "Мехколонна N 159".

В отношении работ по монтажу металлоконструкций антенной опоры высотой 71,4 м 81,5 м. договором инвестирования предусмотрены работы по монтажу металлоконструкций антенной опоры по объектам системы связи "ТС ВСТО" участок 570 км - 1105 км. в объеме 2 шт. на сумму 13566582 рублей, кроме того НДС в размере - 2441984,76 рублей.

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе, а также исполнительной документации, ранее, в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07, ООО "Ай Пи Сеть СПб" выполнены работы по монтажу металлоконструкций антенной опоры (участок 570 - 1105 км) в объеме 2 шт. на сумму 13566582 рублей, кроме того НДС - 2441984,76 рублей, т.е. в полном объеме.

ООО "ЦУП ВСТО" в ходе выездной налоговой проверки были представлен акт приемки выполненных работ от 25.10.2008 N 3, согласно которому работы по монтажу металлоконструкций антенной опоры выполнены в объеме 2 шт. на сумму 5435486,54 рублей, кроме того НДС - 978387,58 рублей.

Таким образом, проверкой установлено завышение объемов работ на 2 шт. (2 шт. (по договору инвестирования) - 2 шт. (выполнено ранее ООО "Ай Пи Сеть СПб") - 2 шт. (согласно актам, представленным ООО "ЦУП ВСТО)).

Данное нарушение привело к нецелевому использованию инвестиционных средств в сумме 5435486,54 рублей, кроме того НДС - 978387,58 рублей (объем работ в количестве 2 шт. на сумму 5435486,54 рублей, кроме того НДС - 978387,58 рублей согласно акту выполненных работ ОАО "УЭСК").

В отношении работ "Строительство системы связи. Линейная часть. Площадки ПКУ. Фундаменты антенной опоры" договором инвестирования предусмотрены работы по строительству фундаментов антенной опоры (Площадки ПКУ, участок 570 км - 1105 км.) в объеме 28 фунд. на сумму 45087476 рублей, кроме того НДС в размере - 8115745,68 рублей, при этом стоимость единицы объема работ (1 фунд.) составила 1610267 рублей, кроме того НДС - 289848,06 рублей.

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе, а также исполнительной документации, ранее, в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07, ООО "Ай Пи Сеть СПб" выполнены работы по строительству фундаментов антенной опоры (Площадки ПКУ, участок 570 - 1105 км) в объеме 20 фунд. на сумму 32205340 рублей, кроме того НДС -5796961,20 рублей.

ООО "ЦУП ВСТО" в ходе выездной налоговой проверки были представлены акты приемки выполненных работ: от 25.08.2008 N 1, от 25.09.2008 N2, от 25.11.2008 N4, от 25.10.2008 N 3, от 31.12.2008 N 5, от 31.12.2008 N 5, от 25.08.2008 N 2, от 25.09.2008 N 3, от 25.10.2008 N 4, от 25.11.2008 N 5, согласно которым работы по строительству фундаментов антенной опоры выполнены в объеме 15 фунд. на сумму 21259421,58 рублей, кроме того НДС - 3826695,89 рублей

Таким образом, проверкой установлено завышение объемов работ на 7 фунд. (28 фунд. (по договору инвестирования) - 20 фунд. (выполнено ранее ООО "Ай Пи Сеть СПб") - 15 фунд. (согласно актам, представленным ООО "ЦУП ВСТО).

Данное нарушение привело к нецелевому использованию инвестиционных средств в сумме 9596319,58 рублей, кроме того НДС -1727337,52, включая:

- объем работ в количестве 6 фунд. на сумму 8595569,58 рублей, кроме того НДС -1547202,53 рублей согласно актам выполненных работ ОАО "УЭСК";

- объем работ в количестве 1 фунд. на сумму 1000750 рублей, кроме того НДС - 180135,00 рублей согласно актам выполненных работ ЗАО "КЭС-Энергостройинжиниринг".

По результатам проверки учтено выполнение работ по строительству фундаментов антенных опор в объеме 8 фунд. на сумму 11663102 рублей, кроме того НДС - 2099358,36 рублей, включая:

- объем работ в количестве 6 фунд. на сумму 9661602 рублей, кроме того НДС - 1739088,36 рублей согласно актам выполненных работ ЗАО "Мехколонна N 159", что соответствует произведению стоимости единице указанных работ по договору инвестирования и объема выполненных работ;

- объем работ в количестве 2 фунд. на сумму 2001500 рублей, кроме того НДС - 360270 рублей согласно акту выполненных работ от 25.08.2008 N 2 ЗАО "КЭС-Энергостройинжиниринг", учитывая в совокупности более раннюю дату заключения контракта (29.04.2008), дату нахождения организации на строительной площадке (25.07.2008) и периода выполнения работ (август 2008).

В отношении работ по перебазировке строительно-монтажных организаций в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" (Генподрядчик) заключило контракт от 27.07.2007 N 01-ВСТО с ЗАО "Электротехаппарат" (Субподрядчик) на выполнение всего объема работ и услуг по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО", принятых на себя по контракту от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "ЦУП ВСТО", что подтверждается приложениями к данным контрактам: календарными графиками выполнения работ; распределением контрактной цены и графиком финансирования.

В свою очередь ЗАО "Электротехаппарат" (Субподрядчик) заключило контракт от 15.08.2007 N Р/58/Ш-5 СДО/368/07 с ОАО "УЭСК" (Субсубподрядчик) на выполнение работ и услуг по строительству объектов связи "ТС ВСТО" и перечислило данной организации 1 305 836 500 рублей.

Договором инвестирования установлен объем работ по перебазировке строительно-монтажных организаций с одной стройки на другую в части строительства системы связи участок 570 км - 1105 км в размере 1 к-с на сумму инвестиционных средств в размере 7495340,55 рублей, кроме того НДС в размере 1349161,30 рублей. Данные расходы и финансирование было произведено в полном объеме в рамках исполнения контракта, заключенного между ООО "ЦУП ВСТО" и ООО "Ай Пи Сеть СПб", что подтверждается платежными поручениями и результатами строительно-технической экспертизы.

Налогоплательщиком согласно актам приемки выполненных работ: от 25.08.2008 N 1, от 25.10.2008 N 3, от 25.11.2008 N 2, от 31.12.2008 N 5 были неправомерно повторно закрыты данные работы в объеме 3,3 к-с. на сумму 20702454,36 рублей, кроме того НДС в сумме 3726441,78 рублей, что является превышением объема работ на 3,3 к-с и суммы финансирования, заложенными в договоре инвестирования на 20702454,36 рублей, кроме того НДС на 3726441,78 рублей.

Кроме того, выполненные работы (затраты) учитываются в том отчетном периоде когда они были выполнены и приняты заказчиком. При этом выездной налоговой проверкой установлено и подтверждено документально завышение объемов работ, в том числе по актам о приемке выполненных работ ОАО "УЭСК" в декабре 2008 года. Затраты на строительство объектов системы связи по акту о приемке выполненных работ N 5 от 31.12.2008 отражены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" в декабре 2008 года. Выполненные СМР по указанному акту также отражены на 31.12.2008 на расчетах с подрядчиком ОАО "УЭСК" и расчетах с Инвестором 2 и предъявлены ОАО "Связьтранснефть" к финансированию, что последним и было осуществлено.

В отношении работ по первичной очистке от снега договором инвестирования предусмотрены работы по первичной очистке от снега (система связи "ТС ВСТО", участок 570 км - 1105 км.) в объеме 238,82 т.м3. на сумму 456142,38 рублей, кроме того НДС в размере - 82105,63 рублей.

Согласно проведенной строительно-технической экспертизе, а также исполнительной документации, ранее, в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07, ООО "Ай Пи Сеть СПб" выполнены работы по первичной очистке от снега (система связи "ТС ВСТО", участок 570 -1105 км) в объеме 238,82 т.м3. на сумму 4561142,38 рублей, кроме того НДС - 82105,63 рублей, т.е. в полном объеме.

ООО "ЦУП ВСТО" в ходе выездной налоговой проверки были представлены акты приемки выполненных работ: от 25.11.2008 N 4, от 31.12.2008 N 3, от 31.12.2008 N 5, согласно которым работы по первичной очистке от снега выполнены в объеме 61,85 т.м3 на сумму 118133,50 рублей, кроме того НДС - 21264,03 рублей.

Таким образом, проверкой установлено завышение объемов работ на 61,85 т.м3.

Данное нарушение привело к нецелевому использованию инвестиционных средств в сумме 118133,50 рублей, кроме того НДС - 21264,03 рублей.

На основании изложенного выше, суд приходит к выводу, что само по себе отсутствие ссылок на акты в данном случае, с учетом установленных выше обстоятельств, не опровергает правильность произведенных расчетов и доводов инспекции. Кроме того, замечания налогоплательщика относительно ошибочного суммирования объемов работ были исследованы при рассмотрении материалов налоговой проверки, возражения налогоплательщика учтены при вынесении решения по ВНП (стр. 30-31 оспариваемого решения).

Таким образом, ООО "ЦУП ВСТО" необоснованно получило от ОАО "Связьтранснефть" и использовало целевые инвестиционные средства под финансирование уже выполненных работ по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО" в размере 116 133 902,51 руб., что привело к занижению внереализационных доходов на 116 133 902,51 рублей, решение налогового органа правомерно и обоснованно в данной части.

Не принимается во внимание судом довод Заявителя относительно того, что налоговый орган не мог ссылаться в оспариваемом решении на заключение экспертизы, поскольку нормы налогового законодательства не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки, что также закреплено в постановлениях Президиума ВАС РФ. Доводы заявителя в данной части несостоятельны.

Доводы общества о том, что инспекцией приняты недопустимые доказательства, не обоснован, поскольку вывод ответчика о получении обществом необоснованной налоговой выгоды сделан в результате оценки всех полученных по делу доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод о том, что Инвестор 2 не мог использовать результаты строительно-технической экспертизы, поскольку ОАО "Связьтранснефть" не участвовало в рассмотрении дела N А19-7542/08, является необоснованным, поскольку неучастие ОАО "Связьтранснефть" в рассмотрении дела NА19-7542/08 не отменяет установленного судебными актами факта выполнения ООО "Ай Пи Сеть СПб" работ по договору в сумме 625 836 356,40 рублей.

При этом из оспариваемого решения и не следует, что налоговым органом делается вывод о нецелесообразности (целесообразности) заключения дополнительного соглашения с ОАО "Связьтранснефть". Доказательств обратного заявителем не представлено. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено нецелевое использование средств в результате необоснованного получения от ОАО "Связьтранснефть" (Инвестора 2) и использования целевых инвестиционных средств под финансирование уже выполненных работ.

Несостоятелен и довод налогоплательщика об отсутствии у него экономической выгоды на основании следующего.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Для подтверждения целевого использования инвестиционных средств налогоплательщиком в том числе были представлены акты о приемке выполненных работ по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО", содержащие недостоверные сведения об объемах выполненных работ, что подтверждается договором инвестирования, проведенной строительно-технической экспертизой, актами о приемке выполненных работ Форма КС-2 в рамках исполнения договора с ООО "Ай Пи Сеть СПб" от 11.07.2007 N 631-07, судебными актами по делу NА19-7542/2008.

Кроме того, согласно заявкам ООО "ЦУП ВСТО", ОАО "Связьтранснефть" (Инвестор 2) направило целевые средства, в том числе на работы по строительству объектов системы связи, которые уже были ранее профинансированы ООО "Востокнефтепровод" и выполнены организациями, привлеченными в рамках исполнения контракта от 11.07.2007 N 631-07 с ООО "АИ ПИ СЕТЬ СПб", что подтверждено результатами строительно-технической экспертизы N 98/08.

При этом, как установлено из проведенного анализа контрактов, ООО "Радиострой РТВ", ЗАО "Мехколонна N 159", ОАО Трест "Связьстой-5" и ОАО "УЭСК" в рамках исполнения контракта с ООО "АЙ ПИ СЕТЬ СПб" осуществляли строительство тех же объектов связи, что и по контрактам, заключенным с ООО "ЦУП ВСТО".

Таким образом, в результате необоснованного получения от ОАО "Связьтранснефть" дополнительных инвестиционных средств (приток активов) и их использование под финансирование уже выполненных работ по строительству объектов системы связи "ТС ВСТО" (стр. 12-23 акта выездной проверки от 03.12.2010 N 11-33-96, стр. 5-15 и 22-30 решения от 31.12.2010 N? 11-33-96), а равно и исключению обязательств по строительству и передаче объектов системы связи ТС ВСТО в ноябре 2008 года Инвестору ООО "Востокнефтепровод", результатами выездной проверки установлено занижение налоговой базы на 116 133 903 рублей за счет нецелевого использования инвестиционных средств, повлекшее неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 27 872 137 рублей.

Доначисляя спорные суммы, налоговым органом документально подтверждены вышеуказанные нарушения, доводы последнего обществом не опровергнуты. Контррасчеты спорных сумм заявителя не подтверждены документально, и не опровергают выводов изложенных в решении по делу А19-7542/2008. Заключению экспертизы в рамках рассмотрения дела А19-7542/2008 г. судом дана оценка в совокупности с иными доказательствами и данное заключение эксперта признано судом в качестве допустимого и достоверного доказательства. В рамках рассмотрения настоящего дела у суда не возникает сомнений в правильности выводов налогового органа относительно объема выполненных работ, данный факт подтвержден судебными актами, вступившими в законную силу.

Рассматривая настоящее дело и оценивая доводы заявителя относительно работ по установке автомобильных отопителей, суд апелляционной инстанции считает их необоснованными на основании следующего.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее: НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. Пункт 1 статьи 252 НК РФ гласит, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из пункта 1 статьи 256 НК РФ следует, что амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе организации в качестве объекта основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьи 378 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 375 НК РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 НК РФ и пункта 14 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н (с учетом изменений и дополнений), первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Суд считает правильным вывод налогового органа и подтвержденным материалами выездной налоговой проверки о необоснованном завышении расходов, уменьшающих полученные доходы на сумму затрат, связанных с установкой отопителей на автомобили "Тойота Ленд Крузер Прадо" в виду следующего.

Из материалов дела следует, что обществом по договору с ЗАО "Иркут БКТ" от 24.09.2008 N 1284-08 приобретены новые автомобили марки "Тойота Ленд Крузер Прадо" в количестве 11 штук, всего на сумму 15 297 457,67 руб. (без НДС) и отражены на счете 01 "Основные средства" по первоначальной стоимости - 1 390 677,97 руб. за 1 шт. Поставка данных автомобилей подтверждается товарной накладной от 29.10.2008 N 1103. Согласно актам выполненных работ, счетов-фактур сумма расходов по установке отопителей, произведенной по договору N 085-06 на техническое обслуживание и ремонт автомобилей ЗАО "Иркут БКТ" составила 490 800 руб. Обществом в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, по элементу затрат "Другие виды прочих работ и услуг" включены расходы в сумме 490 800 руб., связанные с установкой отопителей на приобретенные в 2008 году легковые автомобили марки "Тойота Лэнд Крузер Прадо".

Для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций расходы на ремонт основных средств уменьшают налогооблагаемую базу согласно п. 1 ст. 260 НК РФ и относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

По результатам анализа представленных обществом документов, технических документов завода-изготовителя, инструкции по эксплуатации (том 24,26,31) следует, что в результате установки отопителей произошли качественные изменения эксплуатационных характеристик приобретенных ООО "ЦУП ВСТО" автомобилей (повысилась эффективность систем отопления, увеличился моторесурс двигателей), кроме этого, установка отопителей повлекла экономию топлива при эксплуатации автомобилей в зимних условиях и сокращению количества вредных выхлопов в атмосферу. В данном случае налогоплательщиком произведено дооборудование транспортного средства.

В представленных пояснениях обществом также указывалось, что проведенные работы по установке отопителей направлены на сохранение работоспособности двигателя более длительное время, то есть происходят качественные изменения.

Стоимость приобретенных отопителей марки "Гидроник B5 WSC" составляет 33 500 рублей за единицу. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" (с учетом изменений и дополнений), а также технического паспорта отопителя Гидроник B5 WSC, срок службы данного прибора более года, он, как и данные легковые автомобили, относится к пятой амортизационной группе.

Кроме того, согласно техническому описанию, а также руководству по монтажу, эксплуатации и техобслуживанию автономного водонагревательного прибора "Гидроник", данный отопитель предназначен для:

1. подогрева стекол для их размораживания и удаления конденсата;

2. подогрева и поддержания температуры в: кабине водителя или рабочей кабине, грузовых помещениях, судовых помещениях; жилых и служебных отсеках; двигателях транспортных средств и их агрегатах.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" (с учетом изменений и дополнений), водонагреватели относятся к пятой амортизационной группе (код 14 2897030), глава "Машины и оборудование".

С учетом вышеуказанного, отопители могут учитываться как отдельные объекты основных средств (стоимость каждого превышает 20 000 руб.), при этом относятся к 5 амортизационной группе, как и дооборудованные ими автомобили и не подлежат единовременному списанию на расходы.

Таким образом, дополнительное оборудование автомобилей "Тойота Лэнд Крузер Прадо" дистанционным подогревом двигателей (отопителями Гидроник B5 WSC), относится к работам, связанным с изменением эксплуатационных характеристик двигателя автомобиля. Следовательно, расходы по установке отопителей относятся к расходам по дооборудованию основного средства и увеличивают его первоначальную стоимость.

Ссылки заявителя на показатели функционирования всего автотранспортного средства (увеличение посадочных мест, скоростных показателей, массы перевозки грузов), не изменения мощности и других технических характеристик двигателя и автомобиля в целом и его технологическое назначение несостоятельны, а приведенная арбитражная практика (в которой суды сделали вывод о том, что установка на автомобили оборудования в виде сигнализации, акустической системы, антенны, светомузыки, светоусилителя не привела к изменению нормативных показателей функционирования автомобиля) не может быть применена к рассматриваемой ситуации, поскольку установка отопителей привела к качественным изменениям эксплуатационных характеристик двигателей автомобилей (аналогичная позиция отражена ФАС ВСО в Постановлении от 03.04.2007 N А33-26135/05-Ф02-1027/07)

При этом доводы заявителя об осуществлении в рассматриваемом случае технического обслуживания и ремонта автомобилей марки Тойота несостоятельны, в виду следующего.

Согласно техническому описанию отопителя "Гидроник B5 WSC" (официальный сайт фирмы-производителя "Eberspacher" - www.eberspacher.com, www.eberspacher.ru), данный автономный водонагревательный прибор с учетом его тепловой мощности предназначен для установки, в том числе на всех видах транспортных средств. Отопитель используется (через теплообменник транспортного средства) с целью подогрева стекол для их размораживания и удаления конденсата, обогрева салона, поддержания температуры в двигателе транспортного средства и его агрегатах. В зависимости от способа подключения (монтажа) отопителя повышается эффективность автомобильной системы отопления как при включенном, так и при выключенном отопителе, происходит быстрый нагрев салона автомобиля, а также исключается вероятность быстрого охлаждения "малого" контура, обогревающего внутренние помещения. При работающем двигателе автомобиля тепло равномерно распределяется между теплообменником и двигателем автомобиля, что ведет к дополнительному сокращению фазы прогревания двигателя и салона автомобиля. Данные качества особенно важны в климатических условиях, при которых эксплуатируется автомобиль, в частности в регионах Сибири и Крайнего Севера, где наблюдаются низкие значения зимних температур.

Согласно п. 1.16, 1.26 Положения о техническом обслуживании и ремонте автотранспортных средств, принадлежащих гражданам (легковые и грузовые автомобили, автобусы, мини-трактора) РД 37.009.026-92, утвержденного Приказом Минпрома России от 01.11.1992 N 43; п. 2.2.3 Положения о техническом обслуживании и ремонте подвижного состава автомобильного транспорта, утвержденного Минавтотрансом РСФСР 20.09.1984 ремонт - это комплекс работ по устранению неисправностей и восстановлению работоспособного состояния автомобиля в пределах его эксплуатационных характеристик, установленных изготовителем или после появления неисправностей, в связи с чем, составляется дефектная ведомость; техническое обслуживание - это комплекс плановых мероприятий, проводимых с целью поддержания автотранспорта в работоспособном состоянии.

Кроме того, в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению независимой технической экспертизы транспортного средства при ОСАГО N 001МР/СЭ, утвержденными НИИАТ Минтранса РФ 12.10.2004, РФЦСЭ при Минюсте РФ 20.10.2004, ЭКЦ МВД РФ 18.10.2004, НПСО "ОТЭК" 20.10.2004, техническое обслуживание - комплекс операций по техническому воздействию на транспортное средство для предупреждения отказов и неисправностей. В состав технического обслуживания транспортных средств входят следующие основные виды работ: уборочно-моечные, контрольно-диагностические, крепежные, регулировочные, смазочные, заправочные и очистительные.

На основании изложенного суд соглашается с доводом инспекции о том, что спорные отопители могут учитываться как отдельные объекты основных средств и не подлежат единовременному списанию на расходы.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, установка на новые автомобили марки "Тойота Ленд Крузер Прадо" отопителей не является ремонтом указанных автомобилей, а также не относится к операциям по техническому обслуживанию автомобилей.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль и налог на имущество в результате уменьшения расходов и увеличения налоговой базы на стоимость работ по установке отопителей на автомобили "Тойота Лэнд Крузер Прадо" в размере 490 800 рублей. Не подтверждены доводы налогоплательщика в части незаконного доначисления налоговым органом налога на имущество в размере 1744 рублей, доказательств обратного заявителем не представлено.

Доводы заявителя судом проверены, однако признаются несостоятельными.

Также судом принимается во внимание и то обстоятельство, что налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела не доказана фиктивность и недостоверность документов, полученных и используемых инспекцией ходе проведения данной проверки общества.

При указанных обстоятельствах, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу, каждое в отдельности и в их совокупности, в соответствии со статьями 70,71,201 АПК РФ считает, что оспариваемое решение налогового органа соответствует нормам налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких установленных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Центр управления проектом "Восточная Сибирь-Тихий Океан" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области требований о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 11-33-96 в части.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 зачтена государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы ООО "ЦУП ВСТО" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 февраля 2012 года по делу N А19-6806/2011 излишне уплаченную в федеральный бюджет платежным поручением N 3772 от 28.07.2011 г..

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц индивидуальных предпринимателей составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 3772 от 28.07.2011 г.. государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, установив обстоятельства, предусмотренные пунктом 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 Кодекса, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции на основании пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене. По делу подлежит принятию новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 февраля 2012 года по делу N А19-6806/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Центр управления проектом "Восточная Сибирь-Тихий Океан" (ИНН 3801079270, ОГРН 1053801124519) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко