Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2012 г. N 03АП-1400/12

г. Красноярск

18 мая 2012 г.

Дело N А74-3599/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "11" мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Морозовой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя, находясь в здании Третьего арбитражного апелляционного суда: Мальцева А.А., представителя по доверенности от 10.09.2010, Мамаева А.А., директора общества на основании выписки из протокола от 24.02.2010 N 7,

от ответчика, находясь в здании Арбитражного суда Республики Хакасия: Детиной В.Ю., представителя по доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергострой"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "21" февраля 2012 года по делу N А74-3599/2011, принятое судьей Тутарковой И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" (далее - общество, заявитель, ИНН 1901066055, ОГРН 1051901004506) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик, ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032) о признании незаконным решения от 30 июня 2011 года N 45 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 51 458 рублей (в том числе: 18 463 рубля за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2008, 2009 годы, 3 631 рубль за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2008, 2009 годы, 29 364 рубля за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2008, 2009 годы), а также в части взыскания недоимки в сумме 1 259 596 рублей (в том числе: 560 598 рублей - по НДС за 2008, 2009 годы, 698 998 рублей - по налогу на прибыль организаций за 2008, 2009 годы) и пени в сумме 146 216 рублей 83 копейки (в том числе: 40 733 рубля 12 копеек - по НДС, 26 578 рублей 06 копеек - по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, 78 905 рублей 65 копеек - по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 21 февраля 2012 года признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия от 30 июня 2011 года N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 317 рублей по налогу на добавленную стоимость. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 21.02.2012 в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласно по следующим основаниям:

- по ООО ПСК "Скала": судом не оценены новые доказательства, представленные в материалы дела, опровергающие вывод о фиктивности спорной сделки, подтверждающие причастность Шешениной Т.В. к управлению ООО ПСК "Скала" (заявление на открытие расчетного счета в КБ "Юниаструм банк", договор N 881/07-РКО банковского счета, карточка с образцами подписей и оттиска печати, доверенность от 30.10.2007 N 3/07, паспорт поверенного Шелуха М.Н., доверенность от 14.02.2009); судом дана неполная оценка собранным налоговым органом в ходе проверки доказательствам (ответы ФНС г. Красноярска от 13.05.2011 N 10089, от 24.02.2011 N 2.15-69/01681, от 18.05.2011 N 06-09/2/04576, поручение от 13.05.2011 N 10396, протокол допроса Шешениной Т.В. от 28.04.2011 N 146, страница 14 акта проверки от 03.07.2011); налоговым органом не назначена экспертиза подписей и оттисков печатей; не допрошен учредитель общества Семенова О.А.; не выяснены обстоятельства нотариального заверения подписи Шешениной Т.В.; в подтверждение фиктивности сделки налоговый орган не установил лицо, которое исполнило услуги (работы), не оценен факт уплаты налогов заявителем; запрос от 09.02.2011 направлен до даты принятия решения о проведении проверки; у инспекции отсутствовали правомочия по проверке ООО "Скала";

- по ООО "СтройКантри": судом не оценены новые доказательства, представленные в материалы дела, опровергающие вывод о фиктивности спорной сделки, подтверждающие причастность Цыганок Ж.П. к управлению ООО "СтройКантри" (карточка с образцами подписей и оттиска печати, код клиента, электронная подпись клиента, сертификат открытого ключа, заявление на обслуживание по системе "Интернет-Клиент", заявление на получение прав доступа к системе "Интернет-клиент", заявление на открытие счета, приказ от 01.10.2008 N 03 на директора Цыганок Ж.П.; судом дана неполная оценка собранным налоговым органом в ходе проверки доказательствам (заявление Цыганок Ж.П. от 23.03.2010, протокол допроса от 04.05.2011 N 16, ответ ФНС по г. Москве от 26.04.2011 N 07-19/2/18302; поручение от 13.05.2011 N 10397, сопроводительное письмо ФНС по г. Москве от 27.04.2011 N 43148), имеющим противоречия, не установлена реальность учредителя и взаимоотношений со спорным контрагентом, не установлено место нахождения контрагента; протокола допроса Цыганок Ж.П. от 04.05.2011 N 16 недостаточно для привлечения заявителя к налоговой ответственности; налоговым органом не проведена экспертиза подписи Цыганок Ж.П.; наличие лицензии от 30.06.2008 N 111983 на осуществление спорного вида работ свидетельствует о наличии соответствующих условий для оказания услуг, услуги могли быть оказаны путем привлечения третьих лиц на основании гражданско-правовых договоров; у налогового органа имелась возможность проверить конечную цель использования услуг (работ); не выяснены обстоятельства нотариального заверения подписи Цыганок Ж.П.; в подтверждение фиктивности сделки налоговый орган не установил лицо, которое исполнило услуги (работы), не оценен факт уплаты налогов заявителем; запрос от 08.02.2011 направлен до даты принятия решения о проведении проверки; у инспекции отсутствовали правомочия по проверке ООО "Строй-Кантри";

- по ООО "Енисей С": судом дана неполная оценка доказательствам, собранным инспекцией в ходе проверки (ответ ФНС по г. Красноярску от 08.02.2011, протокол допроса Березюка И.В. от 11.02.2010 и от 13.04.2010, протокол допроса Лейн В.В. от 30.03.2010, приговор суда от 01.03.2011 в отношении Березюк И.В.); информация, содержащаяся в указанных документах не может опровергать правоспособность ООО "Енисей С", является противоречивой, обстоятельства нуждаются в дополнительном исследовании; налоговым органом не проведены осмотр, допрос, экспертиза; запрос от 08.02.2011 направлен до даты принятия решения о проведении проверки; у инспекции отсутствовали правомочия по проверке ООО "Енисей С";

- суд не дал оценки ответам ФНС других регионов, которые характеризуют спорных контрагентов как добросовестных налогоплательщиков по сдаче налоговой и бухгалтерской отчетности, уплачивающих налоги;

- реальность спорных хозяйственных операций подтверждается актами приема-передачи услуг; у налогоплательщика отсутствует обязанность представлять ТТН;

- налогоплательщик не может нести ответственность за действия других организаций;

- обществом проявлена должная степень осмотрительности путем включения в договор условия об оплате по факту выполнения и принятия услуг; отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель знал об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов;

- судом не установлено согласованности действия общества и спорных контрагентов;

- спорные хозяйственные операции отражались в бухгалтерском учете общества, оплачены, использованы в производственной деятельности общества;

- вывод суда о "транзитном характере" перечисления денежных средств не соответствует материалам дела;

- суд неверно истолковал пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации; обязанность доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговый орган;

- материалами дела подтверждается реальность спорных хозяйственных операций со спорными контрагентами, что в силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации влечет учет спорных расходов для целей налогообложения.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 21.02.2012 считает законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" создано путем реорганизации в форме преобразования и 01 марта 2005 года зарегистрировано Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1051901004506 (свидетельство серии 19 N 0051954).

На основании решения заместителя начальника налогового органа от 24 февраля 2011 года N 19 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, земельного налога, налога на имущество организаций, транспортного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, за период 1 января 2008 года по 31 декабря 2009 года. Решение получено руководителем общества Мамаевым А.А. 24 февраля 2011 года, о чем свидетельствует его подпись.

24 февраля 2011 года руководителю общества вручено уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

20 апреля 2011 года заместителем начальника налогового органа вынесено решение N 19/1 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки с 20 апреля 2011 года в связи с необходимостью истребования документов (информации) у ООО "Антарес", ООО "Строительное управление-55", ООО "ПСК "Скала", ООО "ЕнисейС". Данное решение получено руководителем общества 20 апреля 2011 года, что подтверждается его подписью.

23 мая 2011 года заместителем начальника налогового органа вынесено решение N 19/2 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки с 23 мая 2011 года. Данное решение получено руководителем общества 23 мая 2011 года, что подтверждается его подписью.

23 мая 2011 года руководителю общества вручено требование о предоставлении документов.

Истребуемые документы представлены обществом сопроводительным письмом от 30 мая 2011 года N 80.

По результатам проверки 3 июня 2011 года составлен акт выездной налоговой проверки N 45 (далее - Акт проверки), который 3 июня 2011 года получен руководителем общества.

Уведомлением налогового органа от 3 июня 2011 года N ВС 15-16/09754 налогоплательщик извещен о том, что 28 июня 2011 года в 11 часов 00 минут состоится рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Указанное уведомление 3 июня 2011 года получено руководителем общества.

Уведомлением налогового органа от 6 июня 2011 года N ВС 15-16/09874 налогоплательщик извещен о том, что 29 июня 2011 года в 11 часов 00 минут состоится рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Указанное уведомление 6 июня 2011 года получено руководителем общества.

Уведомлением налогового органа от 29 июня 2011 года налогоплательщик извещен о том, что 30 июня 2011 года в 13 часов 30 минут состоится вынесение решения по Акту проверки. Указанное уведомление 29 июня 2011 года получено представителем общества Вострецовой Н.А., уполномоченной доверенностью от 28 июня 2011 года N 1.

Не согласившись с Актом проверки, налогоплательщик представил 29 июня в налоговый орган письменные возражения.

30 июня 2011 года в присутствии представителя общества Вострецовой Н.А., уполномоченной доверенностью от 28 июня 2011 года N 1, заместителем начальника налогового органа рассмотрены материалы проверки и возражения по Акту проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений по Акту проверки от 3 июня 2011 года N 45 заместителем начальника налогового органа вынесено решение N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 51 458 рублей, в том числе: 18 463 рубля за неуплату (неполную уплату) НДС за 2008, 2009 годы; 3 631 рубль - за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2008, 2009 годы; 29 364 рубля- за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2008, 2009 годы.

Данным решением обществу доначислен НДС за 2008, 2009 годы в размере 560 598 рублей, налог на прибыль организаций за 2008, 2009 годы в размере 698 998 рублей, а также начислены пени в сумме 146 216 рублей 83 копейки, в том числе: 40 733 рубля 12 копеек - за несвоевременную уплату НДС, 26 578 рублей 06 копеек - за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, 78 905 рублей 65 копеек - за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации.

Решение о привлечении к налоговой ответственности от 30 июня 2011 года N 45 вручено руководителю общества 07 июля 2011 года.

Не согласившись с решением налогового органа от 30 июня 2011 года N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик до вступления решения в силу направил в налоговый орган апелляционную жалобу. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 29 августа 2011 года N 207 решение налогового органа от 30 июня 2011 года N 45 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия и Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия от 30 июня 2011 года N 45 незаконным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно оспариваемому решению инспекция пришла к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с неправомерным включением в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль затрат на приобретение товаров и работ (услуг) у ООО "ПСК "Скала", ООО "СтройКантри", ООО "ЕнисейС" (далее - спорные контрагенты), а также неправомерным применением налогового вычета по НДС по операциям с указанными контрагентами по причине отсутствия надлежащего документального подтверждения факта приобретения товаров и работ (услуг) первичными документами, отсутствия реальной возможности осуществления финансово-хозяйственных отношений между заявителем и спорными контрагентами.

Суд первой инстанции, признавая выводы инспекции обоснованными, правомерно исходил из того, что представленные обществом первичные учетные документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставке товара (выполнению работ, оказанию услуг) со спорными контрагентами, в связи с чем, не могут являться основанием для применения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции считает выводы инспекции и суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды правильными в силу следующего.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии со статьей 313 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Следовательно, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами.

Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 названной нормы налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих счетов-фактур.

Налоговый орган вправе не принять налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль, если заявленные к вычету (расходам) суммы не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок принятия вычетов по налогу на добавленную стоимость и определения расходов по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что затраты могут быть включены налогоплательщиком в состав расходов, а вычеты приняты только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Принцип достоверности документов, исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", устанавливается применительно к содержанию документа, то есть имела ли место в действительности хозяйственная операция, указанная в документе.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что следующие установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "ПСК "Скала", ООО "СтройКантри", ООО "ЕнисейС":

- сведения, содержащиеся в первичных учетных документах, недостоверны и противоречивы; оформлены в целях прикрытия незаконной банковской деятельности, создания вида осуществления хозяйственных операций; дополнительных затрат по налогу на прибыль организаций и получения налоговых вычетов по НДС;

- отсутствие необходимых условий у спорных контрагентов ООО "ПСК "Скала", ООО "СтройКантри", ООО "ЕнисейС" для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отсутствие соответствующих расчетов по счетам спорных контрагентов;

- материалы встречных проверок, приговор суда от 01.03.2011 по уголовному делу N 1-73/2011, вступивший в законную силу 11.03.2011 (т. 9 л.д. 123-125), свидетельствуют о том, что спорные контрагенты не располагались по юридическим адресам, не имели собственного или арендованного имущества, в том числе транспортных средств, необходимого персонала;

- допрошенные в качестве свидетелей лица, обозначенные в учредительных документах в качестве учредителей и руководителей ООО "ПСК "Скала", ООО "СтройКантри": Шешенина Т.В., Цыганок Ж.П. пояснили, что организации не регистрировали, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, никаких документов организации не подписывали, о фактической деятельности организаций, в том числе о взаимоотношениях с ООО "Энергострой", им ничего неизвестно, денежными средствами организации они не распоряжались;

- документы, подтверждающие факт доставки товарно-материальных ценностей от грузоотправителя (ООО "ПСК "Скала") к грузополучателю, налогоплательщиком не представлены. При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что законодательство о налогах и сборах не возлагает на налогоплательщика обязанность в подтверждение вычетов по НДС представлять товарно-транспортные накладные и иные транспортные документы. Однако, в рассматриваемом споре в предмет доказывания входят обстоятельства реальности поставок товаров в адрес заявителя от конкретных поставщиков, следовательно, обстоятельства движения товара от контрагентов до заявителя подлежат исследованию и оценке судом в совокупности с другими обстоятельствами дела. Наличие (отсутствие) доказательств доставки товара в адрес заявителя спорными контрагентами имеет значение при оценке реальности операций, с учетом установленных по делу обстоятельств об отсутствии у спорных контрагентов собственных и (или) арендованных транспортных средств и работников для осуществления перевозок; привлечение к поставке третьих лиц на основании гражданско-правовых договоров не подтверждается соответствующими доказательствами и содержанием операций по расчетным счетам спорных контрагентов.

С учетом изложенных обстоятельств, довод общества о том, что реальность спорных хозяйственных операций подтверждается актами приема-передачи услуг, отклоняется как необоснованный.

Установленные налоговым органом и судом первой инстанции вышеуказанные обстоятельства не опровергнуты заявителем какими-либо доказательствами. Основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Оценив доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Доводы общества о том, что судом не оценены новые доказательства, представленные в материалы дела, опровергающие вывод о фиктивности спорной сделки, подтверждающие причастность Шешениной Т.В. к управлению ООО ПСК "Скала" (заявление на открытие расчетного счета в КБ "Юниаструм банк", договор N 881/07-РКО банковского счета, карточка с образцами подписей и оттиска печати, доверенность от 30.10.2007 N 3/07, паспорт поверенного Шелуха М.Н., доверенность от 14.02.2009 (т. 12 л.д. 67-76); подтверждающие причастность Цыганок Ж.П. к управлению ООО "СтройКантри" (карточка с образцами подписей и оттиска печати, код клиента, электронная подпись клиента, сертификат открытого ключа, заявление на обслуживание по системе "Интернет-Клиент", заявление на получение прав доступа к системе "Интернет-клиент", заявление на открытие счета с правилами открытия, ведения и закрытия счетов, приказ от 01.10.2008 N 03 на директора Цыганок Ж.П. (т. 7 л.д. 79-106); не выяснены обстоятельства нотариального заверения подписи Шешениной Т.В. (т. 13 л.д. 19-21); не выяснены обстоятельства нотариального заверения подписи Цыганок Ж.П. (т. 13 л.д. 23-26); налоговым органом не назначена экспертиза подписей и оттисков печатей; не проведен осмотр, не допрошен учредитель общества Семенова О.А., подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом показаний Шешениной Т.В., Цыганок Ж.П., отсутствием доказательств реального осуществления спорных хозяйственных операций и совокупности установленных по делу обстоятельств, указанные заявителем доказательства и обстоятельства не подтверждают факт реального осуществления спорных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

Заявитель считает, что судом дана неполная оценка собранным налоговым органом в ходе проверки доказательствам, а именно: по ООО ПСК "Скала" - ответам ФНС г. Красноярска, поручению ответчика, протоколу допроса Шешениной Т.В., странице 14 акта проверки от 03.07.2011 (о визуальном исследовании подписи); по ООО "СтройКантри" - заявлению Цыганок Ж.П. от 23.03.2010 (т. 6 л.д. 152), протоколу допроса от 04.05.2011 N 16 (т. 6 л.д. 146-151), ответу ФНС по г. Москве от 26.04.2011 N 07-19/2/18302 (т. 7 л.д. 26); поручению от 13.05.2011 N 10397, сопроводительному письму ФНС по г. Москве от 27.04.2011 N 43148 (т. 6 л.д. 134); по ООО "Енисей С" - ответу ФНС по г. Красноярску от 08.02.2011, протоколам допроса Березюка И.В. от 11.02.2010 и от 13.04.2010 (т. 9 л.д. 113-115, 116-117), протоколу допроса Лейн В.В. от 30.03.2010 (т. 9 л.д. 118-121), приговору суда от 11.03.2011 в отношении Березюк И.В. (т. 9 л.д. 123-125). Заявитель считает, что судом не оценены обстоятельства, положительно характеризующие спорных контрагентов, указанные доказательства имеют противоречия, налоговым органом не установлена реальность учредителя и взаимоотношений со спорным контрагентом, не установлено место нахождения контрагента, не проведена экспертиза подписи; информация, содержащаяся в указанных документах не может опровергать правоспособность ООО "Енисей С", является противоречивой, обстоятельства нуждаются в дополнительном исследовании.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные доказательства и доводы заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данные доказательства с учетом установленных по делу обстоятельств и при отсутствии соответствующих доказательств не опровергают вывода об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

Суд правомерно признал обоснованным довод заявителя о недопустимости визуального сравнения подписей руководителей спорных контрагентов в протоколах допроса и в счетах-фактурах, товарных накладных. Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, отсутствие экспертного заключения о несоответствии подписей в рассматриваемых ситуациях не влияет на вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций, поскольку данный вывод основан на совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Факт уплаты налогов заявителем, отражение спорных хозяйственных операций в бухгалтерском учете общества, оплата и использование в производственной деятельности общества, не свидетельствуют о реальности спорных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

Довод общества о том, что протокола допроса Цыганок Ж.П. от 04.05.2011 N 16 (т. 6 л.д. 146-151) недостаточно для привлечения заявителя к налоговой ответственности, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку указанный протокол допроса оценивается арбитражным судом в совокупности с иными, представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы общества о том, что наличие лицензии от 30.06.2008 N 111983 (т. 7 л.д. 68-69) на осуществление спорного вида работ свидетельствует о наличии соответствующих условий для оказания услуг; у налогового органа имелась возможность проверить конечную цель использования услуг (работ), подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку указанные обстоятельства при отсутствии первичных учетных документов, содержащих достоверную информацию о спорных хозяйственных операциях и подтверждающих факт их реального осуществления между заявителем и спорными контрагентами, сами по себе не опровергают вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций по заявленным вычета по НДС и расходам по налогу на прибыль.

Довод общества о том, что в подтверждение фиктивности сделки налоговый орган не установил лицо, которое исполнило услуги (работы), подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в предмет налоговой проверки, в том числе, по вопросам правомерности заявленных обществом вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, входят обстоятельства реального осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами, заявленными самим налогоплательщиком.

Довод заявителя о том, что запросы от 08.02.2011, от 09.02.2011 о предоставлении выписки по операциям на счете спорных контрагентов (т. 9 л.д. 126, т. 7 л.д. 76) направлены до даты принятия решения о проведении проверки (24.02.2011), подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку сам запрос не содержит информации об обстоятельствах настоящего дела, информация по данному запросу (выписка по счету) получена в рамках выездной налоговой проверки, в связи с чем, является допустимым доказательством по делу и подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Довод заявителя о том, что у инспекции отсутствовали правомочия по проверке ООО ПСК "Скала", ООО "Строй-Кантри", ООО "Енисей С", отклоняется судом апелляционной инстанции как несоответствующий статьям 31, 89, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающим полномочия налогового органа при проведении выездной налоговой проверки истребовать информацию у контрагентов проверяемого налогоплательщика, а также у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (банков, налоговых органов).

Довод заявителя о том, что суд не дал оценки ответам ФНС других регионов, которые характеризуют спорных контрагентов как добросовестных налогоплательщиков по сдаче налоговой и бухгалтерской отчетности, уплачивающих налоги, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют о реальном осуществлении спорных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств.

Довод заявителя о том, что вывод суда о "транзитном характере" перечисления денежных средств не соответствует материалам дела, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, данное обстоятельство установлено инспекцией и судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела выписок по счетам заявителя и контрагентов и учтено в совокупности с иными, установленными по делу обстоятельствами.

Доводы общества о том, что суд неверно истолковал пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации; обязанность доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговый орган; материалами дела подтверждается реальность спорных хозяйственных операций со спорными контрагентами, что в силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации влечет учет спорных расходов для целей налогообложения, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из содержания статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, следует, что представление налоговым органом доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, опровергает презумпцию о том, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны. То есть, отсутствие документального подтверждения заявленных налогоплательщиком расходов при исчислении налога на прибыль первичными учетными документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства и содержащими достоверные сведения, является достаточным основанием для непринятия заявленных расходов при исчислении налога на прибыль. При отсутствии документального подтверждения заявленных налогоплательщиком расходов, основания для вывода об экономической обоснованности таких расходов отсутствуют.

Расходы при исчислении налога на прибыль в силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации должны быть документально подтверждены, что предполагает наличие надлежащим образом оформленных первичных учетных документов, содержащих достоверную информацию и подтверждающих реальное осуществление хозяйственных операций с заявленными контрагентами. Установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что спорные хозяйственные операции реально не осуществлялись; документы, представленные в подтверждение факта реального осуществления спорных затрат, содержат недостоверные сведения, в связи с чем, факт реальной хозяйственной деятельности общества и факт постановки на учет и использования спорного товара в хозяйственной деятельности общества вывода о документальной неподтвержденности спорных расходов не изменяет.

С учетом изложенного, доводы общества о том, что факт реального выполнения работ (услуг) подтверждается актами выполненных работ (услуг), подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не подтверждают факт реального осуществления спорных хозяйственных операций именно со спорными контрагентами, что в силу вышеизложенных норм глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Закона о бухгалтерском учете не может служить основанием для принятия вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по заявленным операциям.

Доводы заявителя о том, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия других организаций; обществом проявлена должная степень осмотрительности путем включения в договор условия об оплате по факту выполнения и принятия услуг; отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель знал об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов; судом не установлено согласованности действий общества и спорных контрагентов, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов при исчислении налога на прибыль, понесенных в связи с оплатой по спорным операциям, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у спорных контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

При отсутствии доказательств того, что заявитель при заключении договоров со спорными контрагентами удостоверился в личности лиц, действующих от имени спорных контрагентов, а также о наличии у них соответствующих полномочий; проверял деловую репутацию, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, учитывая, что отсутствуют доказательства реального выполнения работ и поставки товара спорными контрагентами; а также показания работников заявителя, довод общества о проявлении им должной осмотрительности отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

При этом, факт включения в договор условия об оплате по факту выполнения и принятия услуг не свидетельствует о проявлении должной степени заботливости и осмотрительности.

Указанные обстоятельства с учетом показаний директора ООО "Энергострой" Мамаева А.А. (протокол допроса от 26.05.2011 N 153, т. 2 л.д. 126), свидетельствуют о непроявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности.

При этом, следует учитывать, что непроявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов по сделкам имеет решающее значение при решении вопроса о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в случае реального исполнения сторонами сделки и недоказанности факта поставки товара, невыполнения спорных работ (услуг).

Из содержания пунктов 1, 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", статей 169, 170, 171, статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая выгода в виде вычета по НДС и уменьшения налоговой базы при исчислении налога на прибыль на документально неподтвержденные расходы может быть признана необоснованной и такие расходы не приняты налоговым органом в случае отсутствия документального подтверждения таких расходов, наличия недостоверных сведений в первичных учетных документах, представленных в подтверждение заявленных расходов; отсутствия реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами. Поскольку указанные обстоятельства доказаны налоговым органом, то непроявление налогоплательщиком должной степени заботливости и осмотрительности при выборе спорных контрагентов в таком случае не имеет определяющего значения и учитывается арбитражным судом в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами.

На основании установленных по делу обстоятельств инспекция и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку реальное осуществление контрагентами поставок товаров (выполнение работ, услуг) является невозможным в связи с отсутствием у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; отсутствием документального подтверждения транспортировки товара (выполнения работ, услуг); лица, указанные в первичных документах в качестве руководителей контрагентов общества, отрицают свою причастность к их деятельности либо являются ими формально; представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставкам товара (выполнению работ, услуг) спорными контрагентами, в связи с чем, не могут являться основанием для применения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в оспариваемых обществом суммах.

На основании изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, что является основанием отказа в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением, в виде вычетов по НДС и расходов по налгу на прибыль.

Решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения инспекции от 30.06.2011 N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 317 рублей по налогу на добавленную стоимость в связи с выявленной налоговым органом арифметической ошибкой не обжалуется.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "21" февраля 2012 года по делу N А74-3599/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.А. Морозова