Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2012 г. N 09АП-29921/12

г. Москва

19 октября 2012 г.

Дело N А40-45742/12-20-273

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р. Г. Нагаева, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 14 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2012 по делу N А40-45742/12-20-273, принятое судьей Бедрацкой А.В. по заявлению ООО "МОЕТ ХЕННЕССИ УАЙТХОЛЛ РУСС" (ОГРН 1067746428694), 125040, Москва Город, Правды Улица, 26 к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве (ОГРН

1047714089048 ), 125284, Москва г, Боткинский 2-й проезд, 8, СТР.1 о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Жаров И.В. по дов. N 181 от 23.03.2012,

от заинтересованного лица - Соловьева В.В. по дов. N 06-08/006483 от 06.03.2012, Клименко Е.С. по дов. N 06-08/012398 от 27.04.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОЕТ ХЕННЕССИ УАЙТХОЛЛ РУС" (в связи со сменой наименования "МОЕТ ХЕННЕССИ ДИСТРИБЬЮШН РУС") обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании незаконным решения ИФНС России N 14 по г. Москве от 28.10.2011 N 874.

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 14 по г. Москве (далее - налоговая инспекция) произведена выездная налоговая проверка ООО "МОЕТ ХЕННЕССИ УАЙТХОЛЛ РУС" (далее - Общество) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

На основании проведенной проверки налоговой инспекцией принято решение от 28.10.2011 N 874 (далее - Решение Инспекции) о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 и ст. 123 Налогового Кодекса РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 9 027 258 руб., начислены пени за несвоевременную уплату НДС, налога на прибыль и неперечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, по состоянию на 28.10.2011 г. в размере 2 209 651 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль в размере 21 603 349 руб.

Не согласившись с принятым Решением Инспекции, Общество обратилось с Апелляционной жалобой (исх. N 1088 от 17.11.2011) в Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве (далее - Управление).

УФНС России по г. Москве решением от 26.12.2011 N 21-19/125050 (далее -Решение Управления) утвердило Решение Инспекции, оставив его без изменения.

По п. 1.1.1. Решения Инспекции установлено, что в течение 2010 года Обществом понесены расходы, связанные с продажей товара.

Из материалов дела усматривается, что сумма расходов без НДС по листингу (размещение в меню и картах вин) составила 24 639 821 руб.; мерчандайзинг 6 339 965 руб.; паллетные выкладки 6 621 588 руб.; дополнительные выкладка товаров 1 152 551 руб.; размещение и/или предоставление места для размещения стоек с нанесенными на них названиями торговых марок реализуемых товаров 3 028 539 руб., на общую сумму без НДС 41 782 464 руб., учитываемые для целей расчета налога на прибыль в полном объеме как другие расходы, связанные с производством и реализаций (пп. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса).

Налоговая инспекция квалифицирует все перечисленные выше расходы в целях исчисления налога на прибыль как рекламные и на основании абз. 5 п. 4. ст. 264 Кодекса подлежащие нормированию. Так как в 2010 году норматив рекламных расходов Обществом превышен, вся указанная выше сумма, по мнению налоговой инспекции, является сверхнормативной и не учитывается при расчете налога на прибыль, что влечет неуплату налога на прибыль за 2010 год в сумме 8 356 493 руб. (41 782 464 руб. х 20%).

В заключенных на часть указанных услуг договорах Общество поименовано как "Рекламодатель", а контрагенты, выполняющие услуги, как "Рекламораспространители".

Судом установлено, что основным видом деятельности Общества является оптовая реализация элитной алкогольной продукции известных мировых брендов. В рамках ведения хозяйственной деятельности Обществом были заключены договоры с контрагентами на размещение товаров в торговых точках (паллетная выкладка); мерчандайзинг; размещение названия товаров в винных картах и меню ресторанов и баров на приоритетных позициях (листинг); размещение и/или предоставление места для размещения стоек с нанесенными на них названиями торговых марок реализуемых товаров (далее - спорные расходы).

Спорные расходы Общество классифицирует как мерчандайзинг, а с точки зрения налогового учета как другие расходы, связанные с производством и реализаций (пп. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса) и влекущие увеличение объема продаж.

По п. 1.1.1. Решения Инспекции установлено, что в течение 2010 года Обществом понесены расходы, связанные с продажей товара.

Из материалов дела усматривается, что сумма расходов без НДС по листингу (размещение в меню и картах вин) составила 24 639 821 руб.; мерчандайзинг 6 339 965 руб.; паллетные выкладки 6 621 588 руб.; дополнительные выкладка товаров 1 152 551 руб.; размещение и/или предоставление места для размещения стоек с нанесенными на них названиями торговых марок реализуемых товаров 3 028 539 руб., на общую сумму без НДС 41 782 464 руб., учитываемые для целей расчета налога на прибыль в полном объеме как другие расходы, связанные с производством и реализаций (пп. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса).

Налоговая инспекция квалифицирует все перечисленные выше расходы в целях исчисления налога на прибыль как рекламные и на основании абз. 5 п. 4. ст. 264 Кодекса подлежащие нормированию. Так как в 2010 году норматив рекламных расходов Обществом превышен, вся указанная выше сумма, по мнению налоговой инспекции, является сверхнормативной и не учитывается при расчете налога на прибыль, что влечет неуплату налога на прибыль за 2010 год в сумме 8 356 493 руб. (41 782 464 руб. х 20%).

В заключенных на часть указанных услуг договорах Общество поименовано как "Рекламодатель", а контрагенты, выполняющие услуги, как "Рекламораспространители".

Судом правильно установлено, что основным видом деятельности Общества является оптовая реализация элитной алкогольной продукции известных мировых брендов. В рамках ведения хозяйственной деятельности Обществом были заключены договоры с контрагентами на размещение товаров в торговых точках (паллетная выкладка); мерчандайзинг; размещение названия товаров в винных картах и меню ресторанов и баров на приоритетных позициях (листинг); размещение и/или предоставление места для размещения стоек с нанесенными на них названиями торговых марок реализуемых товаров (далее - спорные расходы).

Спорные расходы Общество классифицирует как мерчандайзинг, а с точки зрения налогового учета как другие расходы, связанные с производством и реализаций (пп. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса) и влекущие увеличение объема продаж.

Мерчандайзинг представляет собой подготовку товаров к продаже в розничной торговле; комплекс мер, направленных на привлечение внимания покупателей (размещение товаров в торговом зале, оформление торговых прилавков, витрин, размещение рекламных проспектов, плакатов, представление сведений о товаре, указание наименований продукции в винной карте и меню баров и ресторанов); комплекс мероприятий, направленный на увеличение объемов продаж в магазинах и ресторанах.

Увеличение объемов продаж за счет оказания указанных услуг выражается в том, что при мерчандайзинге (в том числе паллетной выкладке, размещении товаров на стойках, на которых нанесены названия торговых марок продаваемых товаров) - в оказании воздействия на потребителя путем проведения специальных работ по размещению и выкладке товара, созданию его эффективного запаса и оформлению мест продаж. Указанные мероприятия расширяют число покупателей определенной торговой марки, стимулируя их желание выбрать и купить указанный товар. Товар размещается на территории места продажи таким образом, чтобы покупатель, входя в торговый зал, обращал внимание именно на товар конкретной торговой марки. Этому способствует и размещение товаров (специальная выкладка) в стойках, на которых нанесены названия торговых марок продаваемых товаров, что позволяет визуально выделить товар путем указания дополнительной информации о том, что именно в этом месте находится товар указанной торговой марки.

Примерами расходов являются элементы отчетных материалов, подтверждающих расходы на паллетные выкладки, по Договору N РД/100 от 23.05.2010 с ООО "Барон"; элементы отчетных материалов, подтверждающих расходы на дополнительную выкладку и размещение стоек, по Договору N РД/139 от 29.04.2010 с ООО "СЕРВИС-ЦЕНТР-ПЛЮС"; элементы отчетных материалов, подтверждающих расходы на мерчандайзинг и дополнительную выкладку, по Договору NР/126 от 16.08.2010 с ООО "Гарант Риокор".

Заявителем также пояснено, что размещение названий товаров в наилучших местах (на приоритетных позициях) неиллюстрированных винных карт и меню, обеспечивает визуальное выделение товаров и привлечение к ним внимания посетителей ресторанов и баров и стимулирует приобретение именно указанных товаров.

Примером расходов являются элементы отчетных материалов, подтверждающих расходы на листинг, по Договору N Р/23 от 10.02.2010 с ООО "КОМХАС+".

Спорные расходы понесены Обществом для привлечения внимания покупателей к товару и стимулирования покупки определенного товара. Указанная цель достигается грамотным расположением товара в месте продажи (учитывается определенная область торгового зала, уровень полок, оформление места продажи, а также иные факторы) или красочным выделением позиции из общего уровня в винных картах. Выделенная позиция в листинге определенной категории располагается среди продукции такой же категории, что позволяет посетителям баров и ресторанов быстро сориентироваться в многообразии представленных в винной карте алкогольной продукции. В результате данных мер осуществляется воздействие на покупателя, стимулирующее его к приобретению конкретных единиц товара определенного производителя.

Суд сделал обоснованный вывод о том, что спорные расходы не могут быть квалифицированы как рекламные на основании следующего.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Согласно данному определению реклама - это информация.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", информацией признаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их предоставления.

Таким образом, реклама в первую очередь должна содержать в себе какие-либо сведения о товаре. В то же время выкладка товара предполагает оформление и особый порядок размещение товара на витринах (или ином торговом оборудовании в т.ч. стойках) в местах продажи, а листинг всего лишь размещенная в меню, винной карте (общей, барной и т.д.) на определенных позициях (местах расположения) и в согласованных единицах измерения (бокалы, бутылки и т.д.).

Никаких дополнительных сведений о товаре, кроме указанной выше, в результате выкладки товара и позиционирования в винной карте (меню) покупатель не получает. Какая-либо информация (сведения) содержится только на упаковке товара.

В то же время сведения, содержащиеся на упаковке, не могут признаваться рекламой на основании следующего:

Целью рекламы является формирование или поддержание интереса к рекламируемым физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и содействие реализации товаров, идей и начинаний.

Цель размещения информации на упаковке товара иная - предоставить покупателю информацию о потребительских свойствах товара, его назначении, составе, условиях хранения, дате и месте изготовления и упаковки и т.д.

Предоставление указанной информации (а также иной информации, содержащей основные характеристики товара и его назначение) в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", п. 3 ст. 18 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" является обязанностью продавца в целях обеспечения возможности правильного выбора товара потребителями.

Таким образом, отождествление размещенной информации на упаковке с рекламой товара не соответствует целям и сущности рекламной деятельности.

Так же следует учитывать, что согласно пп. 2 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе, настоящий закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, выкладка товара и предложение товара покупателю (листинг) в соответствии с п. 4.2 Национального Стандарта РФ "Услуги торговли. Общие требования" ГОСТ Р 51304-99 (далее - ГОСТ) является необходимым составляющим этапом процесса услуги по реализации товара.

Пункт 5.6 данного ГОСТа также указывает на то, что "требования эстетичности услуги торговли предусматривают гармоничность дизайна, стилевое единство, целостность композиции и художественной выразительности... оформление витрин, выкладки товаров".

Закон о рекламе устанавливает дополнительные требования к рекламе алкогольной продукции, так согласно п. 3 ст. 21 гл. 3 указанного закона "реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства)". Так как ни в одном нормативном документе не установлена обязанность для: баров и ресторанов - при составлении меню и винных карт, включающих алкогольную продукцию; магазинов - при выкладке алкогольной продукции на витринах, паллетах и ином оборудовании в торговом зале, сопровождать указанные действия предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкоголя - то это означает, что указанные действия не попадают под действие Закона о рекламе и, соответственно, рекламой не являются.

С учетом данных обстоятельств листинг, выкладка товара (в том числе оформление витрин и иных мест продажи) не может признаваться рекламой, так как сведения, содержащиеся на упаковке товаров, в меню и винных картах, рекламой не являются, а модель (схема) расположения товаров в торговом зале при розничной продаже не содержит в себе никаких сведений о товаре, т.е. не может быть признана рекламной информацией.

Судом установлено, что в течение 2010 года Общество при заключении договоров с подрядчиками на выполнение спорных расходов использовало два типовых договора: тип "Р" (далее - Договор Р) и тип "РД" (далее - Договор РД).

В Договоре Р - Общество поименовано как "Заказчик", а контрагент, выполняющий услуги, как "Исполнитель". В Договоре РД - Общество поименовано как "Рекламодатель", а контрагент, выполняющий услуги, как "Рекламораспространитель".

При этом перечень работ, возможный для выполнения по этим договорам, является почти идентичным. Существенным отличием этих договоров является только то, что по Договору РД контрагент может выступать не только исполнителем услуг (как в Договоре Р), но и агентом по заключению договоров с третьими лицами в интересах Общества для исполнения предмета Договора РД.

Данный факт является подтверждением того, что терминология, используемая при определении сторон в договоре, не может влиять на квалификацию расходов, понесенных при выполнении этих договоров.

В других договорах (не Договоры РД), заключенных на выполнение части спорных расходов (11% от общей суммы спорных расходов, отраженной в Решении Инспекции), Общество именуется как "Заказчик", а контрагент как "Исполнитель", но, несмотря на это, налоговая инспекция так же отнесла расходы, понесенные по этим договорам, к рекламным расходам.

Данный факт также является подтверждением того, что терминология, используемая при определении сторон в договоре, не влияет на квалификацию расходов, понесенных при выполнении этих договоров.

Договор РД регулирует взаимоотношения Общества с контрагентами при оказании рекламных и иных услуг, что отражено в предмете Договора РД п. 2.1: "п.2.1. По настоящему Договору Рекламодатель поручает, а Рекламораспространитель берет на себя обязательство совершать в интересах Рекламодателя определенные настоящим Договором действия, связанные с оказанием рекламных и иных услуг (выполнением работ) включая, но, не ограничиваясь перечнем, приведенном в п. 2.2. настоящего Договора (далее - Услуги), в перечне п. 2.2. отдельными пунктами поименованы услуги по приоритетному и эксклюзивному листингу, мерчандайзингу, паллетной выкладке и предоставлению мест для размещения стоек.

Из данного пункта следует, что Договор РД является смешанным и по нему контрагент оказывает как рекламные, так и иные (не рекламные) услуги.

Положениями Гражданского кодекса РФ, закреплены принцип свободы договора (ст. 421) и правила толкования гражданско-правовых договоров (ст. 431), которые не требуют от сторон заключаемого договора в самом его тексте увязывать используемую терминологию и экономическую суть хозяйственных операций.

При этом согласно п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ "стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора".

Следовательно, использование в тексте смешанного договора терминов "Рекламодатель" и "Рекламораспространитель" не может служить основанием для квалификации полученных в рамках такого договора работ (услуг) как рекламных. Такой вывод можно сделать лишь, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (абз.2 ст.431 Гражданского кодекса РФ).

При квалификации спорных расходов ни налоговой инспекцией, ни Управлением не приведены обоснования отнесения к рекламным расходам расходов на листинг и расходов на предоставление места для размещения стоек с нанесенными на них названиями торговых марок реализуемых товаров.

Все указанные расходы фактически направлены на реализацию требования эстетичности услуг торговли (п. 5.6 ГОСТа) и относятся к расходам по оформлению витрин. При этом под витриной, исходя из анализа статьи 346.27 Кодекса, может пониматься любое специальное оборудование, расположенное в торговом зале предприятие розничной торговли и предназначенное для выкладки и демонстрации товаров (в том числе стойки и иное оборудование).

Согласно абзацу 4 пункта 4 статьи 264 Кодекса, расходы на оформление витрин, подлежат учету в составе расходов на рекламу в сумме произведенных расходов и учитываются для целей налогообложения в полном объеме.

Доводы налоговой инспекции и Управления о том, что спорные расходы являются расходами на рекламу, которые подлежат нормированию (1% выручки от реализации) при включении в налоговую базу по налогу на прибыль, являются необоснованными, так как основаны на неправильном толковании и применении вышеназванных налоговых норм и не соответствуют условиям договоров Общества со своими контрагентами.

Таким образом, услуги по выкладке товара и позиционирование в винных картах и меню баров и ресторанов не являются расходами на рекламу и, следовательно, не подлежат нормированию для целей расчета налога на прибыль, а подлежат учету в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией в соответствии с пп. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса "другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией" в полном объеме.

При этом, доводы апелляционной жалобы во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Основным доводом налоговой инспекции является следующее:

На основании п. I и и. 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласно которым:

рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс. фестиваль, основанные па риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;",

налоговой инспекцией сформулирована цель рекламы: привлечение внимания, поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение его на рынке, в рассматриваемом споре это элитная алкогольная продукция, реализуемая Обществом (далее- цель расходов).

В дальнейшем на основании сформулированной цели расходов налоговой инспекцией делается расширительный вывод, согласно которому: "любые совершенные действия/понесенные расходы, направленные на привлечение внимания к продукции, на поддержание интереса и продвижение ее па рынке - есть реклама".

На основании этого вывода налоговая инспекция квалифицирует все спорные расходы как рекламные, так как они направлены "на привлечение внимания к продукции, на поддержание интереса и продвижение ее на рынке

Однако, привлечение внимания к продукции, поддержание интереса и продвижение ее на рынке" может быть достигнута разными методами и способами и не всегда применяемые способы и методы продвижения товара являются рекламными с точки зрения Закона о рекламе.

Исходя из анализа п. 11 ст. 9 Федерального закона РФ от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закона о торговле) согласно которому "услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг", следует, что законодатель при описании услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, выделяет три различные группы:

рекламные;

маркетинговые;

подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров (не рекламные).

Выкладка товара представляет собой особое расположение товара на торговых полках, стендах, навесных, прикассовых полках, на иной торговой площади в местах продаж.

Цель выкладки - привлечь внимание покупателей к -товару, стимулировать к покупке. Эта цель достигается грамотным расположением товара в месте продажи (учитываются определенная область торгового зала, уровень полок, а также иные факторы). В результате осуществляется воздействие на покупателя, стимулирующее его к приобретению конкретных единиц товара определенного производителя.

В то же время, несмотря на то, что выкладка способствует реализации товара конкретного производителя, суд обоснованно указал на невозможность квалификации комплекса таких мер как рекламной деятельности.

В Постановлении ФАС Московского округа от 10.06.2011 по делу N А40-82171/10-76-422, суд исследуя правомерность отнесения выкладки товаров к рекламной деятельности, сделал вывод, что "выкладка товаров не является рекламой".

Налоговая инспекция в Апелляционной жалобе обращает внимание суда на то, что "из-за ограничения возможности рекламирования алкогольной продукции (ст. 21 Закона о рекламе), Общество вынуждено использовать иные способы привлечения внимания и поддержания интереса к реализуемой продукции, чем указаны в ст. 21 Закона о рекламе".

Так как в ст. 21 Закона о рекламе указаны исчерпывающие требования к рекламе алкогольной продукции, то если Общество использует иные способы привлечения внимания и поддержания интереса к реализуемой продукции, не попадающие под действие указанной статьи, то такие способы продвижения товаров с точки зрения Закона о рекламе - рекламой алкогольной продукции не являются.

Таким образом, согласно действующему законодательству, для достижения цели продвижения продовольственных товаров, влияющих на увеличение их оборота, Общество имеет право заключить с торговым предприятием договоры на возмездное оказание услуг трех различных видов, и только один из видов этих услуг является рекламированием товаров.

Следовательно, довод налоговой инспекции о том, что если целью оказания услуги является продвижение продукции, то данные услуги однозначно являются рекламными - неправомерен.

Касательно довода налоговой инспекции, о не обоснованной ссылке Общества на Национальный Стандарт РФ "Услуги торговли. Общие требования" ГОСТ Р 51304-99 (далее-ГОСТ)

Налоговой инспекцией в Апелляционной жалобе неверно приведены пункты и положения ГОСТа, так, в ГОСТе:

отсутствует пункт 5.5.1., а присутствует пункт 5.5.;

в пункте 5.5. ГОСТа отсутствует "требования к размещению всех видов товаров на равных условиях", а присутствуют "требования эстетики услуги торговли, предусматривающее гармоничность, стилевое единство, целостность композиции и художественной выразительности в т.ч. при оформлении витрин, выкладки товаров на торговом оборудовании..".

Основываясь на неверном изложении положения ГОСТа и на том, что целью выкладки является "такое расположение товара в определенном месте в торговом зале, которое позволяет выделить продукцию Общества среди других аналогичных товаров и стимулировать покупателя к приобретению именно продукции Общества", налоговой инспекцией делается вывод о неприменимости положений ГОСТа в качестве обоснования Обществом своей позиции по квалификации спорных расходов как расходов, связанных с продажей.

Так сделанный налоговой инспекцией вывод основан на неверном изложении положений ГОСТа, то данный вывод так же является неверным.

Следует отметить, что Исполнители, юридические лица осуществляющие спорные расходы, являясь коммерческими организациями, при оказании услуг по розничной продаже товаров, соблюдая требования установленные ГОСТом, имеют право самостоятельно определять какой товар, в каком месте торгового зала, как и в каком количестве будет выложен.

Как отмечалось выше согласно Закону о торговле хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность (далее - Исполнители), на основании договоров возмездного оказания услуг, могут оказывать поставщикам продовольственных товаров услуги, направленные на продвижение их товаров.

Для того что бы квалифицировать спорные расходы как рекламные для Общества, необходимо и достаточно квалифицировать спорные расходы как рекламные у Исполнителей, так как именно они осуществляют указанные расходы и являлись бы рекламораспространителями (в смысле Закона о рекламе), если спорные расходы были бы квалифицированы как рекламные.

Если Исполнитель при выполнении услуг, связанных со спорными расходами, не осуществляет распространение рекламы, то для Общества такие расходы не являются рекламными расходами".

Это следует из п. 3 Закона о рекламе, согласно которому рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Для обоснования того, что действия Исполнителя при оказании спорных расходов не являются распространением рекламы. Обществом были приведены следующие доводы:

Согласно приведенному ранее определению, реклама - это информация.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", информацией признаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их предоста в л е п и я.

Таким образом, реклама в первую очередь должна содержать в себе какие-либо сведения о товаре.

В то же время, выкладка товара предполагает лишь оформление и особый порядок размещения товара на витринах (или ином торговом оборудовании в т.ч. стойках) в местах продажи.

Никаких дополнительных сведений о товаре, кроме указанной выше, в результате выкладки товара покупатель не получает.

Какая-либо информация (сведения) содержится только на упаковке товара.

Следует учитывать, что цель выкладки товара и цель размещения информации (сведений) на упаковке товара различные, независимые друг от друга, их нельзя отождествлять (что пытается сделать налоговая инспекция), а нужно рассматривать отдельно.

Сведения, содержащиеся на упаковке, не могут признаваться рекламой па основании следующего:

Целью рекламы является формирование или поддержание интереса к рекламируемым виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и содействие реализации товаров, идей и начинаний.

Цель размещения информации на упаковке товара иная - предоставить покупателю информацию о потребительских свойствах товара, его назначении, составе, условиях хранения, дате и месте изготовления и упаковки и т.д.

Предоставление указанной информации (а также иной информации, содержащей основные характеристики товара и его назначение) в соответствии с:

п. 2 ст. 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей";

п. 3 ст. 18 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", является обязанностью Продавца в целях обеспечения возможности правильного выбора товара потребителями.

Таким образом, отождествление размещенной информации на упаковке с рекламой товара не соответствует целям и сущности рекламной деятельности,

Так же следует учитывать, что согласно пп. 2 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе, настоящий закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, выкладка товара в соответствии с п. 4.2 ГОСТ является необходимым составляющим этапом процесса услуги по реализации товара.

Пункт 5.6 данного ГОСТа также указывает на то, что "требования эстетичности услуги торговли предусматривают гармоничность дизайна, стилевое единство, целостность композиции и художественной выразительности... оформление витрин, выкладки товаров".

Таким образом Обществом при обосновании того, что выкладка продукции для Исполнителя не является распространением рекламной информации, правомерно использовались положения ГОСТа и судом при оценке приведенных доводов толкование норм материального права применено верно.

Касательно доводов налоговой инспекции, связанных с квалификацией расходов на листинг как рекламных.

Ссылка налоговой инспекции на п. 16 разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25.12.1998 N 37 неправомерна на основании следующего:

Порядок оказания услуг в местах общественного питания, к которым относятся: рестораны, кафе, бары, столовые, закусочные и другие аналогичные места, регулируется "Правилами оказания услуг общественного питания", разработанными в соответствии с Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 августа 1997 г. N 1036 (далее - Правила общественного питания).

В соответствии с п. 12 Правил общественного мигания, "Исполнитель обязан в наглядной и доступной форме довести до сведения потребителей необходимую и достоверную информацию об оказываемых услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора."

При этом в п. 13 Правил общественного питания, конкретизируется, что "Информация о продукции и об услугах доводится до сведения потребителей посредством меню, прейскурантов или иными способами, принятыми при оказании таких услуг. В меню (винной карте) исполнителем указываются наименование алкогольной продукции, объем и цепа алкогольной продукции в потребительской таре, если исполнитель предлагает и реализует алкогольную продукцию в потребительской таре, и (или) наименование алкогольной продукции, объем и цена за порцию, не превышающую I литра алкогольной продукции (объем порции устанавливается по усмотрению исполнителя)."

Таким образом, указание в меню (винных картах) названия алкогольной продукции является обязанностью предприятий общественною питания, установленной федеральным законом.

Как уже отмечалось выше согласно пп. 2 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе, настоящий закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Следовательно, указание предприятиями общественного питания в меню (винных картах) информации о наименований алкогольной продукции на определенных позициях не является распространением рекламной информации, а, следовательно, спорные расходы не являются для Общества рекламными.

Такая же правовая позиции при толковании положений Закона о рекламе содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 октября 20] ] г. N 7517/11, в котором суд указал:

"Согласно пункту 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе его положения не действуют а отношении информации, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещения этой информации значения не имеют.

Вся судебная практика, ссылаясь на которую налоговая инспекция квалифицирует спорные расходы (за исключением листинга) как рекламные, принята по другим предметам спора и использование ее в качестве доводов по настоящему спору неправомерно.

По п. 1.1.2. Решения Инспекции судом установлено, что 02 апреля 2010 года Обществом была выплачена вторая часть дивидендов компании МХВХ Лимитед, Кипр, принадлежавшей 100% долей Общества, начисленных по итогам работы Общества за 2008 год в сумме 251 722 318,5 руб. (решение единоличного участника Общества - компании (Кипр) от 26.06.2009 г.

При выплате дивидендов Обществом, как налоговым агентом удержан налог в размере 5%. Для обоснования указанной ставки налога на доходы иностранного юридического лица налоговой инспекции было предоставлено: свидетельство налогового резидента, выданное Департаментом внутренних бюджетных поступлений Министерством финансов Республики Кипр от 04.06.2009 г., о том, что "Компания МХВХ Лимитед является резидентом Кипра с даты инкорпорации - с 28.03.2006 г. в значении Конвенции между Республикой Кипр и Российской Федерацией об избежании двойного налогообложения. В соответствии с этой Конвенцией доход за 2008 год, полученный данной компанией в любой стране мира, подлежит обложению налогом на доходы в соответствии с Законом Республики Кипр "О налоге на доходы"" (далее - Свидетельство по доходам за 2008 год от 04.06.2009 г.); сертификат налогового резидента, выданный Управлением по налогам Министерством финансов Республики Кипр от 10.05.2010 г., о том, что "Компания МХВХ Лимитед является резидентом Кипра с даты регистрации - с 28.03.2006 г. согласно Соглашению между Республикой Кипр и Российской Федерацией об избежании двойного налогообложения. В соответствии с указанным Соглашением, Компания является плательщиком подоходного налога со своего дохода во всех странах мира за 2009 год, согласно Закону о подоходном налоге Республики Кипр" (далее - Свидетельство по доходам за 2009 год от 10.05.2010 г.)

По описанной хозяйственной операции, ссылаясь на п. 1 ст. 312 Кодекса согласно которому "при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам", ответчиком сделан вывод о том, что на дату выплаты дивидендов за 2008 год (02.04.2010 г.) Общество не располагало подтверждением того, что иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение). Следовательно, Общество неправомерно применяло ставку 5%, не удерживало и не перечисляло налог по ставке 15%.

В результате вышеизложенного, по мнению налоговой инспекции, Обществом не удержан и не перечислен налог в размере 25 172 232 руб. (251 722 318,5*15% - 12 586 116 руб.).

Поскольку при проведении налоговой проверки Обществом представлено Свидетельство по доходам за 2009 год от 10.05.2010 г. и согласно п. 2 ст. 312 Кодекса возможен возврат ранее уплаченного налога, при предоставлении подтверждения о постоянном местонахождении в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), Общество подлежит привлечению к ответственности по ст. 123 Кодекса в виде штрафа в размере 20% от своевременно не перечисленной суммы - 5 034 446 руб. и уплаты пени.

В Решении Инспекции не приведено нормативных документов, объясняющих, почему Свидетельство по доходам за 2008 год от 04.06.2009 г. не является подтверждением того, что на момент выплаты дивидендов за 2008 год (02.04.2010 г.) Компания МХВХ Лимитед являлась резидентом Кипра.

Утверждая Решение Инспекции, Управление в обоснование данного эпизода сослалось на п. 3 ст. 311 Кодекса, согласно которому "подтверждение, указанное в настоящем пункте, действует в течение налогового периода, в котором оно предоставлено налоговому агенту", на основании чего был сделан вывод, что Свидетельство по доходам за 2008 год от 04.06.2009 г. не действовало на момент выплаты дохода в 2010 году.

Судом установлено, что между Российской Федерацией и Республикой Кипр действует Соглашение от 5 декабря 1998 года "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал". Статья 10 указанного Соглашения регулирует порядок налогообложения дивидендов.

Согласно п. 3 ст. 10 Соглашения, термин "дивиденды" при использовании в настоящей статье означает доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с законодательством того Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.

Следовательно, дивиденды это доходы, относящиеся к конкретному периоду -периоду возникновения права на их получение, вне зависимости от даты их фактической выплаты. В рассматриваемом случае это доходы, относящиеся к 2008 году (к периоду в котором получена прибыль, подлежащая распределению и выплате единственному участнику).

Как следует из материалов Решения Инспекции, на дату выплаты дохода за 2008 год - 02.04.2010 г. Общество имело подтверждение от Компании МХВХ Лимитед о его налоговом резидентстве и о порядке обложения дохода за 2008 год, полученного Компанией в любой стране мира (Свидетельство по доходам за 2008 год от 04.06.2009 г.).

Следует отметить, что статья 312 Кодекса, предусматривающая необходимость подтверждения постоянного места нахождения иностранной организации, не содержит норм, ограничивающих период действия таких подтверждений.

Следовательно, факт наличия Свидетельства по доходам за 2008 год от 04.06.2009 г. является достаточным основанием для выполнения требования о подтверждении резидентства иностранной организации до даты выплаты ей дохода и применения льготного режима налогообложения.

Таким образом, Обществом правомерно применена ставка налога на доходы иностранной организации в размере 5%.

Ссылка налогового органа на п. 3. ст. 311 Кодекса неправомерна, так как статья 311 Кодекса "Устранение двойного налогообложения" регулирует порядок налогообложения доходов, полученных российской организацией от источников за пределами Российской Федерации.

Пункт 3 ст. 311 НК РФ определяет порядок зачета сумм налога, выплаченных за пределами РФ, для расчета сумм налога, подлежащего к уплате в РФ по доходам, полученным за пределами РФ.

Абзац 2 п. 3 ст. 311 устанавливает, что "зачет производится при условии представления налогоплательщиком документа, подтверждающего уплату (удержание) налога за пределами Российской Федерации: для налогов, уплаченных самой организацией, заверенного налоговым органом соответствующего иностранного государства, а для налогов, удержанных в соответствии с законодательством иностранных государств или международным договором налоговыми агентами -подтверждения налогового агента."

Именно об этом подтверждении в следующем абзаце указано, что "подтверждение, указанное в настоящем пункте, действует в течение налогового периода, в котором оно представлено налоговому агенту".

Таким образом, налоговый орган неправомерно распространило норму, регулирующую правоотношения, связанные с налогообложением доходов, полученных российской организацией от источников за пределами Российской Федерации (ст. 311 Кодекса), на правоотношения, связанные с выплатой доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации (ст. 310 Кодекса).

Как отмечалось ранее, при проведении выездной налоговой проверки налоговой инспекции Обществом также представлено Свидетельство по доходам за 2009 год от 10.05.2010 г.

Налоговая инспекция считает наличие у Общества Свидетельства по доходам за 2009 год от 10.05.2010 г. достаточным основанием для подтверждения того факта, что Компания МХВХ Лимитед являлась налоговым резидентом Республики Кипр с начала деятельности по 2009 год.

Следовательно, факт того, что на момент выплаты дохода Компания МХВХ Лимитед являлась налоговым резидентом Республики Кипр, налоговой инспекцией не оспаривается.

Суд считает, что у налоговой инспекции отсутствуют основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виду отсутствия события налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организаций при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В силу указанной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 Кодекса при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Как следует из содержания статьи 123 Кодекса, ответственность налогового агента наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, условием для применения ответственности по данной статье Кодекса является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории РФ. В случае, если иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории РФ в силу международного соглашения, в действиях налогового агента состава указанного правонарушения не имеется.

Так как Общество на момент выездной налоговой проверки располагало соответствующими доказательствами, то у налоговой инспекции отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

В соответствии с п. 1 ст. 75 Кодекса, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно п. 4 ст. 75 Кодекса пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Таким образом, пени могут быть начислены только при наличии недоимки.

Поскольку Обществом подтверждена правомерность удержания налога с дохода в виде дивидендов по пониженной ставке 5%, оснований для начисления пени у налоговой инспекции отсутствуют.

Таким образом. Общество обоснованно считает, что на дату выплаты дивидендов Компании МХВХ Лимитед за 2008 год (02.04.2010 г.) располагало подтверждением того, что иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение). Следовательно, Общество правомерно применило ставку 5% и у налоговой инспекции отсутствуют какие-либо основания для привлечения Общества к налоговой ответственности.

По п. 1.2.1. Решения Инспекции установлено, что в 2010 году Общество приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость (НДС) по сверхнормативным расходам на рекламу и по спорным расходам в сумме 13 246 856 руб.

Указанная сумма сложилась из суммы 6 870 052 руб. (относящейся к сверх нормативной рекламе по данным налоговых регистров Общества) и из суммы 6 376 804 руб. (относящейся к расходам на листинг, паллетную выкладку и иным расходам по продвижению товаров, упомянутым в п. 1.1.1 Решения Инспекции, но квалифицируемых налоговой инспекцией как расходы на рекламу).

На основании п. 7 ст. 171 Кодекса согласно которому: "Вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходам на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

В случае, если в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса расходы принимаются для целей налогообложения по нормативам, суммы налога по таким расходам подлежат вычету в размере, соответствующем указанным нормам", ответчиком сделан вывод о неправомерном исключении из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы 13 246 856 руб., относящейся к сверхнормативным расходам и спорным расходам.

Решением Управления приведенный вывод налоговой инспекции поддержан с формулировкой, что "суммы налога на добавленную стоимость по расходам, нормируемым для целей налога на прибыль организаций, как поименованным в абз. 1 п. 7 ст. 171 Кодекса, так и не поименованным принимаются вычету в указанном размере".

Услуги по продвижению товаров не являются рекламными расходами, не подлежат нормированию и, соответственно, НДС по ним в сумме 6376804 руб. принимается к вычету в полном объеме (п. 2 ст. 171 Кодекса).

Относительно сверхнормативных расходов на рекламу, в силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на налоговые вычеты. В следующих пунктах названной статьи перечислены случаи, при наступлении которых у налогоплательщика возникает право на применение налоговых вычетов. Один из таких случаев предусмотрен пунктом 7.

В абзаце первом пункта 7 статьи 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходам на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно первоначальной редакции абзаца второго указанного пункта, сумма налога, подлежащая вычету, исчислялась по расчетной ставке 16,67 процента от суммы расходов на командировки и представительских расходов, а в случае отсутствия документов, подтверждающих эти расходы, - по той же расчетной ставке, но исходя из нормативов на такие расходы. Указанное положение действовало до 01.01.2002.

После включения в Кодекс главы 25 "Налог на прибыль организаций" в него были внесены изменения, касающиеся, в том числе, и абзаца второго пункта 7 статьи 171 Кодекса, согласно новой редакции которого в случае, если в соответствии с главой 25 Кодекса расходы принимаются для целей налогообложения по нормативам, суммы налога по таким расходам также подлежат вычету в размере, соответствующем указанным нормам.

При этом абзац первый пункта 7 статьи 171 Кодекса сохранен в прежней редакции и из всего перечня расходов, учитываемых при расчете налога на прибыль по нормам, в нем упоминаются только расходы на командировки и представительские расходы.

Системное толкование пункта 7 статьи 171 Кодекса в его взаимосвязи с положениями главы 25 Кодекса позволяет считать, что в рассматриваемом положении речь идет только о нормировании вычетов сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных по расходам на командировки и представительским расходам. При ином толковании данного пункта (после изложения абзаца второго в новой редакции) необходимость сохранения абзаца первого этого пункта отсутствовала.

Кроме того, абзац второй пункта 7 статьи 171 Кодекса изложен в новой редакции Федеральным законом от 29.05.2002 N 57-ФЗ, вступившим в силу с 01.07.2002. Однако статьей 16 названного Закона действие этой нормы распространено на правоотношения, возникшие с 01.01.2002. В силу статьи 5 Кодекса обратная сила не может придаваться законам, ухудшающим положения налогоплательщиков. Поэтому придание обратной силы рассматриваемой норме свидетельствует о том, что в ней определен порядок применения вычетов сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных по расходам на командировки и представительским расходам, а не иных вычетов.

Таким образом, выводы налоговой инспекции о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сверхнормативным расходам на рекламу основаны на неправильном применении норм налогового права и нарушают единообразие в их толковании.

Приведенное выше толкование положений п. 7 ст. 171 содержится в мотивировочной части Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 июля 2010 г. N 2604/10, согласно которому указанное толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Таким образом, Общество правомерно в 2010 году приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость по сверхнормативным расходам на рекламу (расходам на листинг и паллетную выкладку, но квалифицируемых налоговой инспекцией как расходы на рекламу, согласно п. 1.1.1. Решения Инспекции) в сумме 13 246 856 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 109 Кодекса обстоятельством, исключающим ответственность за совершение налогового правонарушения, является отсутствие события правонарушения. Поскольку в действиях ООО "МОЕТ ХЕННЕССИ ДИСТРИБЬЮШН РУС" отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ст. ст. 122, 123 Кодекса, привлечение ООО "МОЕТ ХЕННЕССИ ДИСТРИБЬЮШН РУС" к налоговой ответственности в виде штрафа является незаконным.

По данным эпизодам никаких новых доводов апелляционная жалоба налогового органа не содержит и основанием к отмене решения суда первой инстанции не имеется.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2012 по делу N А40-45742/12-20-273 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев