Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 09АП-4515/13

г. Москва

N 09АП-4515/2013

12 марта 2013 г.

Дело N А40-102961/11-58-628

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Кузнецовой И.И., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гусевой А.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" и ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" июля 2012 г. по делу N А40-102961/11-58-628, принятое судьей К.В. Лисицыным, по иску "Газпромбанк" (Открытое акционерное общество) (ОГРН 1027700167110) к Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", Обществу с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", при участии третьего лица - Паушок Сергей Викторович о солидарном взыскании 1) кредита в размере 16 500 000 долларов США, 2) процентов за пользование кредитом в размере 8 530 650,18 долларов США; о взыскании с Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" 1) пени по кредиту в размере 18 329 000 долларов США, 2) неустойки за просрочку выплаты процентов в размере 4 350 389,15 долларов США,

при участии в судебном заседании:

от истца - Жук С.Ю. по доверенности от 11.12.2012 на основании передоверия по доверенности от 21.11.2012, N Д-30/1887

от Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" - Худабердиев И.А. по доверенности от 25.02.2013 N 98;

от ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия- Харакшинова О.А.

от Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь"- не явился, извещен; от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

с учетом объединения в одно производство настоящего дела и дела N А40-103853/11-98-917 "Газпромбанк" (открытое акционерное общество) (далее по тексту - ГПБ (ОАО), истец) обратился с иском в Арбитражный суд города Москвы к Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" (далее по тексту - КОО "Золотой Восток-Монголия", ответчик, заемщик), обществу с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" (далее по тексту - ООО "Золотой Восток-Сибирь", ответчик, поручитель) о солидарном взыскании кредита в размере 16 500 000 долларов США, процентов за пользование кредитом в размере 8 530 650,18 долларов США, начисленных истцом за общий период с 07.10.2008 по 1.09.2011 по ставке 12,5% годовых (за период 07.10.2008 - 26.11.2008) и по ставке 18% годовых (за период 27.11.2008 - 01.09.2011) по кредитному договору N 33/06-В от 09.02.2006 и договору поручительства N 33/06-В-П-2 от 29.09.2008; о взыскании с КОО "Золотой Восток-Монголия" пени по кредиту в размере 18 329 000 долларов США, неустойки за просрочку выплаты процентов в размере 4 350 389,15 долларов США по кредитному договору N 33/06-В от 09.02.2006.

Решением от 03.07.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С КОО "Золотой Восток-Монголия", ООО "Золотой Восток-Сибирь" солидарно в пользу ГПБ (ОАО) взыскана сумма кредита в размере 16.500.000 долларов США, проценты по кредиту в размере 8.530.650 долларов 18 центов США. С ООО "Золотой Восток - Сибирь" в пользу ГПБ (ОАО) взысканы расходы по госпошлине по иску в размере 200.000 руб. 00 коп. С КОО "Золотой Восток-Монголия" в пользу ГПБ (ОАО) взыскана неустойка по кредиту в размере 18.329.000 долларов США, неустойка по процентам в размере 4.350.389 долларов 15 центов США, а также расходы по госпошлине по иску в размере 200.000 руб. 00 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2013 по делу N А40-122450/12-97-574 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал на следующее:

Согласно сведениям, имеющимся в общедоступной базе судебных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определением от 13.01.2011 по делу N А10-5066/2010 к производству Арбитражного суда Республики Бурятия было принято заявление ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия о признании ООО "Золотой Восток Сибирь" несостоятельным (банкротом).

Определением того же суда от 07.11.2011 по делу N А10-5066/2010 требования ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия в сумме 52 057 169 руб. 70 коп. признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов ООО "Золотой Восток Сибирь", в отношении которого было введено наблюдение.

Определением от 07.10.2011 по делу N А10-5066/2010 было принято к производству заявление ГПБ (ОАО) о вступлении в дело о банкротстве и включении его требований в реестр требований кредиторов должника, в том числе по обязательствам из договора поручительства N 33/06-В-П-2, заключенного с ООО "Золотой Восток Сибирь" в обеспечение исполнения обязательств заемщика - КОО "Золотой Восток-Монголия" по договору об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006, заключенного с ГПБ (ОАО). Определением от 24.08.2012, от 24.09.2012 по делу по делу N А10-5066/2010 суд предложил истцу представить решение по настоящему делу с отметкой о вступлении его в законную силу, что свидетельствует о том, что требования ГПБ (ОАО) были основаны на этом решении.

Как разъяснено в пункте 24 Постановления N 35 в случае, если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

Согласно абзацу 8 статьи 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) под конкурсными кредиторами понимаются кредиторы по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия).

При этом, в примечании к пункту 2 Постановления N 35, отмечается, что для целей настоящего Постановления под конкурсным кредитором либо кредитором понимается также и уполномоченный орган.

С учетом изложенного, ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия наделена правом обжаловать в суд апелляционной инстанции решение по настоящему делу, а вывод суда апелляционной инстанции об обратном с последующим прекращением производства по апелляционной жалобе, сделан без учета разъяснений, содержащихся в пункте 24 Постановления N 35.

В соответствии с абзацем вторым пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" все апелляционные жалобы, поданные на один судебный акт, должны назначаться к рассмотрению в одном судебном заседании.

Апелляционная жалоба ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия на решение суда по настоящему делу была принята к производству определением от 17.09.2012 и назначена к рассмотрению в судебное заседание на 19.09.2012, в котором было назначено рассмотрение апелляционной жалобы КОО "Золотой Восток-Монголия".

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление N 12), при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); для лица, вступившего в дело позднее, - определение об удовлетворении ходатайства о вступлении в дело, определение о привлечении в качестве третьего лица к участию в деле; для лица, не участвовавшего в деле, но обжаловавшего принятый о его правах и обязанностях судебный акт (статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), - определение о принятии апелляционной (кассационной) жалобы, заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет названных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Как следует из материалов дела, информация о времени и месте судебного заседания судом апелляционной инстанции была размещена на официальном сайте суда позднее чем за 15 рабочих дней до начала судебного заседания, то есть требования абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом соблюдены не были.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для вывода о надлежащем извещении ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции.

19.09.2012 от ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия в суд апелляционной инстанции поступило в электронном виде ходатайство об отложении судебного заседания, которое протокольным определением от 20.09.2012 отклонено (т. 7 л.д. 53).

По мнению суда кассационной инстанции, в рассматриваемом случае в силу части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции должен был отложить судебное заседание, поскольку неявка ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия произошла вследствие ненадлежащего извещения ее о времени и месте судебного разбирательства.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 N 4160/12.

Дело рассмотрено судом после отмены Федеральным арбитражным судом Московского округа, с учетом указаний кассационной инстанции.

По доводам, приведенным в апелляционных жалобах, заявители просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель КОО "Золотой Восток-Монголия" поддержал в полном объеме доводы апелляционной жалобы.

Представитель МИФНС России N 4 по Республике Бурятия доводы своей апелляционной жалобы поддержал, доводы апелляционной жалобы Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" оставил на усмотрение суда.

Истец с доводами жалоб не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" и третье лицо в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, настоящий спор вытекает из правоотношений банка (истец) и заемщика (ответчик Компания с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия") в рамках договора об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 с приложениями и тремя сопутствующими кредитными договорами за период 22.02.2006 - 24.04.2006 (т. 1 л.д. 91 - 100), в соответствии с которым банк обязуется предоставить заемщику кредит в форме кредитной линии для приобретения основных средств, пополнения оборотных средств (пункты 1.1, 1.3 договора кредитной линии).

Лимит выдачи по кредитной линии - 30 000 000 долларов США (пункт 1.2 договора кредитной линии).

Выдача кредита производится тремя траншами в период февраль - апрель 2006 (пункт 2.1 договора кредитной линии).

Сроки и порядок возврата кредита - согласно установленному графику, но в любом случае не позднее 30.09.2008 (пункт 3.1 договора кредитной линии).

Процентная ставка - 12,5% годовых (пункт 1.2 договора кредитной линии).

Сроки и порядок выплаты процентов по кредиту - не позднее 25 числа месяца в котором заканчивается период начисления согласно установленному графику (пункт 4.1 договора кредитной линии).

Вместе с тем размер процентной ставки по фактической задолженности может быть пересмотрен Банком в одностороннем порядке, в том числе в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России. В этом случае Банк направляет Заемщику курьерской почтой или по факсу извещение о намерении изменить процентную ставку, которое Заемщик обязан рассмотреть незамедлительно и при несогласии с предлагаемой процентной ставкой погасить кредит в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты направления извещения. Непогашение кредита в указанный срок является основанием для изменения процентной ставки с даты окончания вышеуказанного 15-дневного срока. Неполучение Заемщиком сообщения об изменении процентной ставки не может служить основанием для предъявления Банку претензий (пункт 4.2 договора кредитной линии).

При этом внесение изменений и дополнений в рассматриваемый договор, а также его расторжение оформляется дополнительными соглашениями, которые будут являться неотъемлемой его частью, но данное условие не распространяется на случаи, предусмотренные пунктами 2.5., 4.2., 5.1.3. и п. 5.3.1 договора кредитной линии (пункт 6.2 договора кредитной линии).

Факт предоставления банком заемщику кредита в размере 30 000 000 долларов США подтверждается представленной в дело выпиской по счету заемщика за период 09.02.2006 - 01.09.2011 (т. 1 л.д. 101 - 102), что заемщиком не опровергнуто.

Как установлено судом первой инстанции и не оспорено ответчиком, срок возврата кредита в рассматриваемом случае наступил.

Из материалов дела также следует, что в обеспечение надлежащего исполнения условий договора кредитной линии между банком и поручителем (ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь") был заключен договор поручительства N 33/06-В-П-2 от 29.09.2008 с дополнительным соглашением к нему (т. 2 л.д. 33 - 38), согласно которому поручитель принял на себя обязательство по возврату предоставленного банком кредита и выплаты процентов по кредиту в рамках договора об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком указанных обязательств (пункт 2.1 договора поручительства).

Из представленных банком в материалы дела выписок по банковским счетам применительно к рассматриваемому кредиту следует, что последний платеж в счет обслуживания рассматриваемого кредита был совершен 07.10.2008, что никем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В настоящее время ни заемщик, ни его поручитель, несмотря на направленные требования Банком о возврате кредита, кредит в оставшейся части не погасили.

Вместе с тем, ни заемщик, ни поручитель каких-либо бесспорных достоверных и достаточных доказательств полного погашения предоставленного банком кредита ни арбитражному суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представили.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывода суда первой инстанции о наличии и у заемщика и у его поручителя солидарной задолженности перед банком по возврату кредита, которая до настоящего времени не погашена, что в силу норм гражданского законодательства является недопустимым (ст. ст. 309, 310, 361, 363, 807, 810, 811, 819 ГК РФ), а потому заемщик и его поручитель обязаны погасить установленную судом в рассматриваемом деле задолженность по возврату кредита в солидарном порядке.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство ответчика Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" о пропуске Открытым акционерным обществом "Газпромбанк" срока исковой давности по части требований о взыскании кредита, на основании следующего.

Из представленной в дело переписки банка с заемщиком за период июнь 2008 - июль 2011 следует, что заемщик систематически признавал предъявляемые к нему банком требования, которые являются предметом настоящего спора, но принятых на себя обязательств заемщика не исполнял по различным причинам, просил реструктурировать задолженность, либо предоставить отсрочку.

При этом из материалов дела следует и никем не оспаривается, что последнее погашение кредита состоялось 29.05.2008, последняя выплата процентов по кредиту - 07.10.2008.

Вместе с тем из представленной переписки сторон также следует, что 31.01.2011 Банк письмом N 01.38-3/156 проинформировал заемщика о том, что по состоянию на 31.12.2010 у заемщика имеется задолженность в рамках рассматриваемого договора кредитной линии. В ответ на данное обращение заемщик письмом исх. N 04/05 от 01.03.2011 еще раз подтвердил размер задолженности по рассматриваемому кредитному договору в указанном в рамках настоящего спора размере.

При таких обстоятельствах, исходя из положений ст. ст. 195, 196, 200, 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание Постановление Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18, учитывая представленные в дело доказательства, Арбитражный суд г. Москвы обоснованно признал доводы заемщика о пропуске срока исковой давности по части требований несостоятельными, в этой связи апелляционная коллегия не находит оснований для переоценки вышеуказанного довода заявителя апелляционной жалобы.

Что касается требования истца о взыскании процентов за пользование кредитом в размере 8 530 650,18 долларов США, начисленных истцом за общий период 07.10.2008 - 1.09.2011 по ставке 12,5% годовых (за период 07.10.2008 - 26.11.2008) и по ставке 18% годовых (за период 27.11.2008 - 01.09.2011), суд первой инстанции пришел к правильному выводу об его удовлетворении в заявленном размере, поскольку оно подтверждено.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что истец необоснованно изменил размер процентной ставки по кредитному договору, в связи с чем суд первой инстанции пришел к неправомерному выводу о применении процентной ставка в размере 18% годовых, вместо 12,5%.

При этом апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции установлено, что банк письмом от 03.10.2008 N 12-3/161 уведомил заемщика об увеличении процентной ставки по фактической задолженности за пользование кредитом с 12,5% годовых до 18% годовых (том 2 л.д. 27).

Заемщик в ответе на данное обращение письмом от 07.10.2008 N 810/05 подтвердил свое согласие на увеличение ставки, возражений либо претензий относительно обоснованности изменения данных условий договора не заявил (том 2 л.д. 26).

Датой начала исчисления Банком процентов за кредит по ставке 18% годовых является 27.11.2008, т.е. почти через два месяца после направления соответствующего уведомления заемщику и после получения ответа, содержащего согласие заемщика, что подтверждается процентной ведомостью, имеющейся в материалах дела (том 2 л.д. 23 - 25).

Согласно п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.1994 N ОЩ-7/ОП-48 одностороннее изменение банком условий кредитных договоров в размере процентов не допускается, за исключением случаев, когда возможность такого изменения прямо предусмотрена в договоре.

Между тем в рассматриваемом договоре кредитной линии возможность изменения процентов ставки предусмотрена в пункте 4.2 договора, в котором указано, что размер процентной ставки по фактической задолженности может быть пересмотрен Банком в одностороннем порядке, в том числе в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России.

В пункте 6.2. Кредитного договора стороны согласовали, что внесение изменений и дополнений в настоящий договор, а также его расторжение оформляется дополнительными соглашениями, которые будут являться неотъемлемой частью настоящего договора. Данное условие не распространяется на случаи, предусмотренные пунктами 2.5., 4.2., 5.3.1. настоящего договора.

Заключение с Банком кредитного договора на условиях изменения банком процентной ставки в одностороннем порядке является волеизъявлением лица, которое добровольно принимает на себя обязательство вернуть предоставленные ему денежные средства и уплатить проценты, в том числе в случае изменения банком их размера.

Заемщик не обосновал, в связи с чем, он был лишен возможности обсуждать с банком условия кредитного договора о процентной ставке и порядке ее изменения, либо обратиться при несогласии с условиями кредитования в другой банк.

Из содержания пунктов 1.1, 4.1 договора кредитной линии следует, что проценты начисляются и уплачиваются в течение (в пределах) фактического срока пользования кредитом по фактической задолженности.

На дату изменения процентной ставки (27.11.2008) по кредиту задолженность заемщика составляла 16 500 000 долларов США, что подтверждается материалами дела и не оспаривается заемщиком (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Что касается требований истца в части взыскания пени по кредиту в размере 18 329 000 долларов США (по каждому из платежей) за периоды 30.06.2008 - 1.09.2011, 31.07.2008 - 01.09.2011, 29.08.2008 - 1.09.2011, 30.09.2008 - 01.09.2011, а также требования о взыскании пени по процентам по кредиту в размере 4 350 389,15 долларов США за периоды 26.05.2008 - 26.05.2008, 30.09.2008 - 01.10.2008, 30.09.2008 - 7.10.2008, Арбитражный суд г. Москвы, исходя из положений пунктов 3.1, 4.1, 4.4 рассматриваемого договора кредитной линии и имеющихся в деле доказательств, пришел к обоснованному выводу об их удовлетворении в полном объеме без применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя жалобы о том, что суд при рассмотрении требования о взыскании неустойки должен был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер заявленной неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства является необоснованным.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной (например, пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" - 10 процентов за каждый из первых десяти дней просрочки и 20 процентов за каждый последующий день).

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 1).

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, не лишены возможности представить дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, если у них не было возможности их представить в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них.

Однако ответчик Компания с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" не представил бесспорных доказательств о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, оснований для применения судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает.

Апелляционная жалоба ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия мотивирована тем, что заявитель является конкурсным кредитором должника Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" в связи с чем, по мнению ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, на основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", податель апелляционной жалобы имеет право на обжалование вышеуказанного судебного акта.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФНС России в лице МИФНС России N 4 России по республике Бурятия, указывает, что в обеспечение исполнения условий договора кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 между Открытым акционерным обществом "Газпромбанк" и поручителем Обществом с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" был заключен договор поручительства N 33/06-В-П от 29.09.2008, согласно которому поручитель принял на себя обязательство по возврату представленного банком кредита и выплаты процентов по кредиту в рамках договора об открытии кредитной линии N 33/06-В от 09.02.2006 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком указанных обязательств (пункт 2.1 договора поручительства).

Общая сумма задолженности Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия" по кредитному договору составляет более 16,5 млн. долларов США по основному долгу, обязательства по погашению задолженности не исполнены.

Дополнительно в своей апелляционной жалобе ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия указывает на недостаточность активов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", наличие кредиторской задолженности, незначительность годовой выручки должника, обстоятельства того, что поручитель на дату заключения договора поручительства не имел достаточных денежных средств для расчетов со своими кредиторами, имел просроченную кредиторскую задолженность перед другими кредиторами и был неспособен удовлетворить их.

Договор поручительства N 33/06-В-П-2 от 29.09.2008 обеспечивал исполнение заемных обязательств Компании с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Монголия", возникших за долго до заключения договора поручительства - кредитные средства выдавались по договорам в период февраль - апрель 2006 года. К моменту заключения договора поручительства были нарушены сроки исполнения на общую сумму 12 млн. долларов США уже были нарушены заемщиком, срок исполнения платежа на сумму 4,5 млн. долларов США наступал на следующий день после заключения договора поручения.

По мнению заявителя, договор поручительства с Обществом с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" заключен на неблагоприятных финансовых условиях, в которых находился как заемщик, так и поручитель. Невозможность поручителя исполнить обязательства перед банком была очевидна как банку, так и поручителю и заемщику.

Таким образом, как указывает ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия, при заключении договора поручительства стороны знали о невозможности поручителя в полном объеме исполнить принятые на себя обязательства по кредитным договорам в силу недостаточности имущества и денежных средств, об ущемлении прав других кредиторов.

Кроме того, по мнению заявителя, совершение указанной сделки свидетельствует о злоупотреблении правами на заключение договора, как со стороны банка, так и со стороны должника, нарушении статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, что влечет ничтожность договора поручительства, на основании которого заявлены требования о включении в реестр требований кредиторов, в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в соответствии с пунктом 1 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении заявления о включении требований в реестр требований кредиторов.

Приводя вышеуказанный довод ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия необоснованно не принимает во внимание то, что непогашенная задолженность Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" перед налоговым органом, обоснованность которой установлена Арбитражным судом Республики Бурятия в рамках дела о банкротстве Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" не относиться по времени к дате заключения договора поручительства (29.09.2008), иные кредиторы, требования которых заявлены и включены в реестр требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" также не приводили доводов о том, что должник имел перед ними неисполненные денежные обязательства на указанную дату.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на наличие на дату заключения договора поручительства задолженности Обществом с ограниченной ответственностью перед МОПС-Бизнес Лтд является необоснованной.

Как установлено определением Арбитражного суда республики Бурятия от 09.06.2012 по делу N А40-5066/2010 о включении требований МОПС-Бизнес Лтд в реестр кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь", задолженность Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" по всем договорам, на основании которых МОПС-Бизнес Лтд включено с учетом многочисленных дополнительных соглашений подлежала погашению до 31.12.2012, 31.10.2011, то есть гораздо позже, чем дата договора поручительства (29.09.2008).

Кроме того, как усматривается из содержания апелляционной жалобы ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия баланс Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Восток-Сибирь" на дату 01.07.2008 не является отрицательным, в то время как действующее предприятие, полноценно осуществляющее свою деятельность, никогда не может иметь нулевую строку кредиторской задолженности в балансе и всегда имеет возможность исполнить свои обязательства, осуществляя предпринимательскую деятельность особенно когда годовая выручка по данным заявителя жалобы за 2007, 2008 года стремилась к росту: 7 118 тыс. рублей и 152 548 тыс. рублей соответственно.

Положения статей 33, 53, 47 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, регулирующие вопросы и основания, позволяющие арбитражному суду ввести процедуру наблюдения и открыть конкурсное производство в отношении должника не подразумевает собой установление арбитражным судом возможность либо невозможность исполнения должником финансовых обязательств.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что договор поручительства является ничтожной сделкой ввиду злоупотребления сторонами правом, поскольку он заключен за два дня до истечения срока погашения задолженности основного должника по кредитному договору, а также при наличии просроченного долга основного должника.

Данный вывод ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия противоречит закону и фактическим обстоятельствам дела.

Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" указывает, заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству.

Согласно пункту 1 статьи 365 Гражданского кодекса Российской Федерации к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Следовательно, в случае реального исполнения требования об уплате долга за основного должника поручитель получает право на взыскание выплаченной суммы с основного должника, который также, как и Общество с ограниченной ответственностью "Золой Восток-Сибирь" является крупной золотодобывающей компанией.

Таким образом, вывод ФНС России в лице МИФНС России N 4 по Республике Бурятия о том, что договор поручительства является ничтожной сделкой ввиду злоупотребления его сторонами правом, поскольку он заключен за два дня до истечения срока погашения задолженности основного долга должника по кредитному договору, а также при наличии просроченного долга основного должника вопреки мнению заявителя жалобы не является основанием для признания спорного договора недействительной сделкой.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (пункт 2 названной нормы).

Довод заявителя о том, что при заключении оспариваемого договора имело место злоупотребление правом подлежит отклонению, поскольку не доказано, что стороны по сделке имели намерение причинить вред.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны, согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Принимая во внимание совокупность указанных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционных жалоб, доводы которых не нашли своего надлежащего подтверждения в материалах дела.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "27" декабря 2012 года по делу N NА40-102961/11-58-628 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова