Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 09АП-2423/13

г. Москва

18 марта 2013 г.

Дело N А40-53178/12-107-291

Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18.03.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, Р. Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Уайтхол-Центр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012

по делу N А40-53178/12-107-291, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Уайтхол-Центр"

(ОГРН 1027739426318), 127550, Москва г, Дмитровское ш, 33, 5

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве

(ОГРН 1047713058238), 105064, Москва г, Земляной Вал ул, 9

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Моисеева Н.Б. по дов. N 110/1 от 01.02.2013; Чупрова Л.В. по дов. N

497 от 10.07.2012

от заинтересованного лица - Грекова СП. по дов. N 05-19/38324 от 01.11.2012

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Уайтхол-Центр" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями (с учетом уточнений, том 5 л.д. 65) к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от

14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 102 295 руб., пеней в размере 20 951 руб., штрафа в размере 895 769 руб., недоимки по НДС в размере 3 362 966 руб., пеней в размере 164 562 руб., штрафа в размере 591 758 руб., а также взыскать с Инспекции судебные расходы на оплату выписки из ЕГРЮЛ в размере 200 руб.

Решением суда суд решил: Признать недействительным вынесенное ИФНС России N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238, 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) в отношении ОАО "Уайтхол-Центр" (ОГРН 1027739426318, 127550, Москва, Дмитровское ш., д. 33, стр. 5) решение от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 3 362 966 руб., пеней по налогу на прибыль организацией 20 951 руб., НДС в размере 164 562 руб., штраф по налогу на прибыль организаций в размере 895 769 руб., НДС в размере 591 758 руб., соответствующих пеней, как несоответствующее НК РФ.

В остальной части отказать ОАО "Уайтхол-Центр" в удовлетворении заявленных требований.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Решение суда в части удовлетворения требований налогоплательщика налоговый орган не обжалует.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.10.2011 N 467 (том 1 л.д. 105 - том 2 л.д. 5), рассмотрены возражения (том 4 л.д. 24-44) и материалы проверки (протокол от 25.11.2011 - том 4 л.д. 8-9).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 27-100), которым: налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 895 769 руб., НДС в размере 591 758 руб., налогу на имущество организаций в размере 1 501 руб. (пункт 1), начислены пени по состоянию на 05.12.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 20 951 руб., НДС в размере 164 562 руб., налога на имущество организаций в размере 24 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 4 478 848 руб., НДС в размере 3 541 288 руб., налогу на имущество организаций в размере 7 504 руб., штрафы и пени (пункт 3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 23.01.2012 N 21-19/004999 (том 1 л.д. 19-26) решение от 14.11.2011 оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 09.04.2012 - том 1 л.д. 4).

Общество, с учетом изменений предмета иска, оспаривает решение Инспекции по выездной проверке в части недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС по пунктам 1.2.5, 1.2.10, 2.5, касающихся включения в состав расходов и вычетов стоимости оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" рекламных услуг превышающих установленный норматив, а также оспаривает начисления штрафов и пеней полностью, в виду наличия по срокам уплаты этих налогов за 2008 и 2009 год переплаты, превышающей суммы начислений.

По налогу на прибыль организаций за 2008 (пункт 1.2.5) и 2009 (пункт 1.2.10) решения.

Налоговым органом установлено, что Общество неправомерно относило в состав расходов стоимость оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" в 2008 - 2009 годах рекламных услуг в размере 18 683 149 руб., при превышении установленного статьей 264 НК РФ норматива (1% от выручки), квалифицируя эти услуги как прочие услуги, не являющиеся рекламными.

Судом по настоящему нарушению установлено, что налогоплательщик осуществляет оптовую продажу товаров крупным торговым сетям, в том числе: ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет", на основании заключенных с ними договоров поставки (купли-продажи). При этом, в соответствии с условиями заключенного между Обществом (продавец) и ООО "МГБ Метро Групп Баинг Рус" (представляет интересы ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") договора от 31.12.2007 N 20528 (том 2 л.д. 25-43):

-пункт 1.1 - поставщик (общество) обязуется поставлять покупателям перечисленным в приложении N 6 к договору товары, а покупатели обязуются принимать и оплачивать товар на условиях настоящего договора,

-пункт 1.2 - покупатели (ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,- Гипермаркет") обязуются оказывать поставщику рекламные и иные возмездные услуги в порядке и на условиях предусмотренных пунктами 3-5 приложения N 3, пунктами 1.1 - 1.10 приложения N 4 и приложении N 8 к настоящему договору. Оказание рекламных и иных возмездных услуг подтверждается актами приемки оказанных услуг.

Данный договор в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является договором смешанного типа, включающем в себя элементы договора поставки и договора возмездного оказания услуг.

Пунктом 4 приложения N 3 к договору от 31.12.2007 N 20528 предусмотрено "проведение рекламных акций за плату при открытии торгового центра", включающих в себя:

-размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра,

-информирование клиентов торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика с использованием внутреннего радио торгового центра,

а также путем привлечения сотрудников покупателя. Выделенные сотрудники покупателя рекламируют товары поставщика, привлекая к ним внимание клиентов торгового центра,

-срок оказания услуг: 14 дней со дня открытия торгового центра.

Согласно представленных к проверке и в материалы дела актов приемки оказанных услуг (том 2 л.д. 44-137, том 2 л.д. 139 - том 3 л.д. 9) обе организации - покупатели товара Общества оказывали ему на протяжении 2-х лет (2008 - 2009 годы) рекламные услуги, предусмотренные пунктом 4 приложения N 3 к договору, обозначаемые как "рекламная акция при открытии торгового центра".

Письмами ООО "Метро Кеш энд Керри" (том 2 л.д. 24), ООО "реал,-Гипермаркет" (том 2 л.д. 138) эти организации дополнительно разъяснили какие именно услуги были оказаны при проведении рекламных акций при открытии торговых центров:

-дополнительная выкладка товаров поставщика путем расположения товаров в паллетной зоне, на иной торговой площади в торговом зале,

-своевременное заполнение основных полок, выделенных для товаров поставщика, проверка выкладки товаров поставщика согласно правилам товарного соседства,

-информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания. К расходам на рекламу относятся согласно пункту 4 настоящей статьи: 1) расходы на рекламные мероприятий в средствах массовой информации, 2) расходы на световую и наружную рекламу, 3) расходы на участие в выставках и ярмарках, а также на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, получаемых победителями розыгрышей во время проведения массовых рекламных компаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах 2-4 настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процент выручки от реализации продукции, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 83-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Проведение промо-акций, рекламных акций или иных массовых мероприятий, направленных на неопределенный круг лиц и носящих рекламный характер, не может рассматриваться как деятельность по реализации товаров (работ, услуг). Соответственно, информация о товаре (работе, услуге) при проведении рекламных акций, подпадает под понятие рекламы товара (работы, услуги) и на такую информацию распространяется требование Закона о рекламе в полном объеме.

Общество, не соглашаясь с Инспекцией о классификации оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" услуг при открытии новых торговых центров в качестве рекламных услуг указывает, что фактически этими организациями производилась "выкладка товара", которая может быть приравнена к "маркетинговым услугам", принимаемым к расходам без учета норматива.

Суд правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика, поскольку они прямо противоречат анализу текста договора и приложения N 3 к нему, а также составленных актов оказанных услуг и их подробной расшифровке.

Из текста договора и приложения N 3 прямо следует, что стороны расценивают оказываемые при открытии торгового центра услуги, согласно перечню, исключительно как рекламные услуги в виде "рекламной акции", что дополнительно подтверждается текстом наименования услуги в актах (указано - проведение рекламной акции).

Ссылка на письма компаний (ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет") не опровергают довод Инспекции о классификации услуг именно как "рекламная акция", поскольку обе организации при открытии нового торгового центра:

-производили дополнительную выкладку товаров поставщика на видном месте, с учетом правил товарного соседства, то есть - осуществляли "размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра", что не является обычной "выкладкой товаров", поскольку производится в дни открытия и товары размещаются на видном месте,

-информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.

Перечисленные виды, оказываемых услуг, однозначно и безусловно можно отнести исключительно к рекламным услугам, с учетом положений Закона о рекламе условий договора и фактически оказанных обоими организациями перечня услуг.

Налогоплательщик не оспаривает, что в случае квалификации перечисленных выше услуг в качестве рекламных, их размер превысил норматив установленный статьями 264 и 249 НК РФ, в связи с чем, данные услуги в случае их отнесения к рекламным не подлежали бы отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 годы.

Судом проверены данные налогового органа о превышении Обществом норматива отнесения рекламных услуг на расходы за 2008 - 2009 год и установлено исходя из деклараций, карточек счетов (том 5 л.д. 21-56), что отнесенные самим налогоплательщиком затраты в качестве рекламных не в полном объеме включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций в виду превышения норматива (1%).

Учитывая изложенное, судом правильно установлено, что стоимость услуг, оказанных ООО "Метро Кеш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет" и являющихся в действительности рекламными, в размере 18 683 149 руб. превышают норматив и неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 год, в связи с чем, начисления недоимки по налогу в размере 4 102 295 руб. произведено Инспекцией правомерно.

Таким образом, решение Инспекции от 14.12.2011 N 09-20/71 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 102 295 руб. является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" N 83-ФЗ от 13.03.2006 г. информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке является рекламой.

Как прямо указано в приложении 3 покупатели проводят рекламные акции при открытии торговых центров путем размещения информации о товарах заявителя на видном месте и информирования клиентов о потребительских свойствах и качествах товаров, то есть совершают действия направленные на неопределенный круг лиц, что способствует "продвижению" товара заявителя с целью развития его спроса и популярности.

Таким образом, проведение рекламных акций и иных массовых мероприятий, направленных на неопределенный круг лиц и носящий рекламный характер, не может рассматриваться как деятельность по реализации товаров (работ, услуг) и информация о товаре (работе, услуге) при проведении рекламных акций, подпадает под понятие рекламы товара (работы, услуги на такую информацию распространяется требование Закона о рекламе в полном объеме.

Кроме того, в подтверждение понесенных расходов заявителем были представлены Акты приемки-сдачи услуг (перечень дан на л. 23 и 45 обжалуемого решения), где в наименовании, оказанной услуги, выполненной работы указано "рекламная акция, п.4 прил.З к договору" или "проведение рекл.акций за плату при открытии торг.центров (прилож.З к дог., п.4)". Также представлены счета-фактуры, где в описании оказанных услуг, выполненных работ указана аналогичная формулировка. При отражении данных расходов в бухгалтерском учете в наименовании операции делалась ссылка "рекламная акция" (карточка счета 44.1.1).

Данные обстоятельства и документы свидетельствуют о том, что понесенные заявителем расходы в рамках пункта 4 Приложения 3 к Договору N 20528 квалифицировались и принимались к учету как расходы, относящееся к рекламе, а не к другим расходам, связанным с производством и реализацией.

В этой связи инспекция считает обоснованным вывод суда о непринятии доводов налогоплательщика, поскольку они прямо противоречат анализу текста договора и приложения N 3 к нему, а также составленных актов оказанных услуг и их подробной расшифровке. Как правильно указал суд из текста договора и приложения N 3 прямо следует, что стороны расценивают оказываемые при открытии торгового центра услуги, согласно перечню, исключительно как..рекламные услуги в виде "рекламной акции", что дополнительно подтверждается текстом наименования услуги в актах (указано -проведение рекламной акции).

Ссылка заявителя на письма компаний ООО "Метро Кэш энд Керри" и ООО "реал,-Гипермаркет", как обоснованно указал суд, не опровергают довод инспекции о классификации услуг именно как "рекламная акция", поскольку обе организации при открытии нового торгового центра:

- производили дополнительную выкладку товаров поставщика на видном месте, с учетом правил товарного соседства, то есть - осуществляли "размещение информации о товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра", что не является обычной "выкладкой товаров", поскольку производится в дни открытия и товары размещаются на видном месте;

- информирование покупателей нового торгового центра о потребительских свойствах и качествах товаров поставщика, стимулирующее его к приобретению конкретных товарных позиций определенного производителя.

Перечисленные виды, оказываемых услуг, однозначно и безусловно можно отнести исключительно к рекламным услугам, с учетом положений Закона о рекламе и условий договора и фактически оказанных обоими организациями перечня услуг.

Учитывая изложенное, расходы на проведение рекламных акций относятся к расходам на рекламу, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в пределах норматива - 1% выручки от реализации.

В связи с тем, что норматив расходов на рекламу в 2008 и 2009 годах был уже выбран налогоплательщиком по другим видам нормируемой рекламы, то расходы на проведение рекламных акций не могут быть приняты для целей налогообложения в 2008 г. в сумме 9 141 637 руб., в 2009 г. в сумме 9 541 512 руб.

Таким образом, заявителем в 2008 г., 2009 г. необоснованно завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров, продукции, (работ, услуг), по услугам, оказанным ООО "Метро Кэш энд Керри", ООО "Реал-Гипермаркет" в размере 9 141 637 руб. и 9 541 512 руб., что повлекло занижение налоговой базы для исчисления налога на прибыль на те же суммы. |

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-53178/12-107-291 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В. Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев