Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 07АП-10817/12 (ключевые темы: вексель - иностранные организации - система вентиляции - уточненная налоговая декларация - прямые расходы)

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 07АП-10817/12

 

г. Томск

 

27 марта 2013 г.

Дело N А27-12297/2012

 

Резолютивная часть постановления оглашена 20 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2013 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журвлевой, Л.А. Колупаевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиной А.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Зеленков А.А. - доверенность от 14.02.12

от заинтересованного лица: Павлова В.Г. - доверенность от 28.12.12, Жукова И.И. - доверенность от 17.01.13, Абдуллаева Н.А. - доверенность от 28.12.12, Столярова Н.Г. - доверенность от 17.01.13

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.10.2012 по делу N А27-12297/2012 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" (652708, Кемеровская область, г. Киселевск, ул. Горького, 1, ОГРН 1084211001775)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (650024, г. Кемерово, ул. Глинки, 19)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Разрез Киселевский" (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 19 от 15.03.2012 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) в части предложения: уплатить налог на прибыль организаций в сумме 1 304 641 руб., соответствующую сумму пени и налоговой санкции, предусмотренную п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации; уплатить налоговую санкцию по налогу на прибыль организаций, предусмотренную п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 562 438,40 руб. (по уточненным налоговым декларациям), а также в размере 234 836,10 руб.; уплатить пени по налогу на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации в сумме 62 841,25 руб.; уплатить налоговую санкцию по налогу на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, предусмотренную ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 93 589,20 руб.; уплатить налоговую санкцию, предусмотренную п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 200 руб. (за непредставление налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранной организации доходов и удержанных налогах); удержать налог с доходов, выплаченных иностранной организацией в размере 467 945 руб.; уплатить налог на добавленную стоимость в размере 605 908 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 22 840,74 руб.; уплатить налоговую санкцию, предусмотренную ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 54 892,80 руб. по налогу на доходы физических лиц.

Решением суда от 23.10.2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с данным решением, налогоплательщик и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Общество в апелляционной жалобе указывает на необоснованность решения суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, просит решение суда в указанной части отметить.

В обосновании своей позиции ссылается на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судом неправильно применены нормы материального права: не применен закон подлежащий применению (п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ), применен закона, не подлежащий применению (п. 4 ст. 81 НК РФ); неправильно истолкован закон (п. 2, 3 ст. 112 НК РФ).

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Налоговый орган полагает, что решение суда в части признания недействительным оспариваемого решения является неправомерным, просит его отменить в данной части, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обосновании своей позиции ссылается на то, что средства, полученные налогоплательщиком от Фонда социального страхования, являются внереализационными доходами и должны учитываться для целей налогообложения прибыли. Данные средства не отвечают критериям, указанным в статье 251 НК РФ, а именно указанное финансирование не относится ни к целевому финансированию, ни к целевым поступлениям. Страховые взносы были использованы налогоплательщиком ранее чем издан Приказ о направлении страховых взносов на финансовое обеспечение предупредительных мер.

Кроме того, судом не дана оценка доводам налогового органа о двойном списании в расходы сумм страховых взносов.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Общества, налогового органа поддержали свои доводы и возражения, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой составлен акт и принято решение N 19 от 15.03.2012 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которого обществу назначен штраф по п.1 ст. 122 НК РФ, по ст. 123, п.1 ст. 126 НК РФ в общем размере 1 045 710, 60 руб., начислены пени по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, налогу на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в общей сумме 350 420, 71 руб., а также начислена недоимка по налогу на прибыль, налогу на добычу полезных ископаемых в общей сумме 1 687 284 руб. Кроме того, обществу предложено уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму НДС - 2 379 339 руб., внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ, удержать налог с доходов, выплаченных иностранной организации в размере 467 945 руб. непосредственно из доходов иностранной организации при очередной выплате дохода.

Данное решение обществом обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Кемеровской области N 276 от 21.05.2012 г. жалоба общества была частично удовлетворена, решение нижестоящего налогового органа было изменено в части отмены доначисленного налога на прибыль в размере 336 814 руб., начисленных пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 43 363,76 руб., штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 67 362 руб., начисленных пени за несвоевременную уплату НДС в размере 97 547, 85 руб., а также изменено в части отмены предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму НДС в размере 1 773 431 руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменений и с учетом внесенных изменений решение инспекции утверждено.

Полагая, что решение налогового органа N 19 от 15.03.2012 (с учетом решения Управления), не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Решением от 23.10.2012 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительным решение налогового органа в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 419 204 руб., привлечения общества к штрафу по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 83 841 руб. и начисления обществу соответствующих сумм пени по эпизоду получения обществом финансирования из ФСС РФ (п.1.4 решения инспекции).

По апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области.

Удовлетворяя требования в части суд первой инстанции указал, что расходы общества на проведение мероприятий за счет страховых взносов в Фонд социального страхования не могут включаться в состав доходов в целях налогообложения прибыли, поскольку не соответствуют положениям ст. 248 НК РФ с учетом принципа ст. 41 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В силу утвержденных Правил финансирования в 2008 г. и в плановый период 2009 - 2010 гг. предупредительных мер по сокращению производственного травматизма и профессиональных заболеваний работников и санаторно-курортного лечения работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 30.01.2008 N 43н, зарегистрировано в Минюсте РФ 18.02.2008 N 11174) суммы расходов приобретения работникам спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты является финансированием предупредительных мер за счет сумм страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п.2-3 данных Правил).

При разрешении спора арбитражный суд правильно исходил из того, что рассматриваемые суммы фактически являются страховыми взносами на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве, которые относятся к расходам при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль (ст. 264 НК РФ).

Инспекцией не установлено нарушения по исчислению и уплате страховых взносов, с учетом особенностей вышеприведенных Правил (Приказ Минздравсоцразвития России от 30.01.2008 N 43н), не установлено нарушение уплаты страховых взносов в адрес Фонда социального страхования, не установлено нарушения порядка произведенных расходов (документального не подтверждения целевого использования средств - п.8 Правил).

Как следствие, расходы общества на проведение мероприятий, произведенные в порядке указанном в Правилах, за счет страховых взносов ФСС, в силу вышеизложенного не могут включаться в состав доходов в целях налогообложения прибыли, поскольку не соответствуют положениям ст. 248 НК РФ с учетом принципа ст. 41 НК РФ.

Ссылка налогового органа на пункт 8 статьи 250 НК РФ в обоснование спорных сумм как внереализационных доходов в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) апелляционным судом не принимается, так как никакого имущества Фондом социального страхования Обществу не предоставляется, как и не причисляется никаких денежных средств. При рассматриваемом финансировании, как было указано выше, финансирование заключается в том, что сумма расходов, осуществляемых Обществом на приобретение спецодежды, засчитывается Фондом в счет уплаты страховых взносов. В Налоговом кодексе отсутствует норма, которая бы квалифицировала такое финансирование в качестве дохода по налогу на прибыль.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что судом не дана оценка доводам налогового органа о двойном списании в расходы сумм страховых взносов (стр. 23-28 решения инспекции).

Вместе с тем, из оспариваемого решения не представляется возможным установить, каким образом произошло двойное списание в расходы сумм страховых взносов, в полном объеме или частично, выводы налогового органа по нарушению порядка формирования расходов в тексте решения налогового органа отсутствуют.

Кроме того, налоговым органом не приведено правового обоснования неправомерности формирования первоначальной стоимости основного средства с учетом затрат, произведенных за счет уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование. Налогоплательщик в любом случае несет расходы, которые уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, как в случае уплаты страховых взносов в полном объеме без отнесение их на мероприятия по предупреждению травматизма и т.д., так и в случае оплаты расходов по проведению этих мероприятий самостоятельно.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по пункту 1.4, является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

По апелляционной жалобе ООО "Разрез Киселевский".

Обществом в апелляционной жалобе оспариваются выводы суда первой инстанции по эпизоду доначисления налога на прибыль в части завышения косвенных расходов и занижения прямых расходов на сумму расходов на оплату труда персонала, участвующего в процессе добычи и переработки угля, налогов и страховых взносов, начисленных на указанные суммы, сумму амортизации по основным средствам, используемым в процессе добычи и переработки угля.

Налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки было установлено нарушение Обществом положении п.1 ст. 272, п. 1-2 ст. 318, ст. 319 Налогового кодекса Российской Федерации, вследствие необоснованного исключения из состава прямых расходов и отнесения к косвенным расходов по эксплуатации экскаваторов VolvoEC460, TerexRH40-E, Hundai 1, Hundai 3, а также сумма расходов по перевозке угля автосамосвалами БелАЗ 7555 и БелАЗ 75131 до дробильно-сортировочных установок.

При этом налогоплательщик исходил из того, что указанные экскаваторы не работали на участках по добыче угля, были закреплены за Автотранспортно-бульдозерном участке (АТБУ), являющимся вспомогательным подразделением, не участвующем непосредственно в основном производстве, а периодическое привлечение такой техники к добыче угля не является основанием для отнесения расходов к прямым. Также общество считает, что перевозка угля автосамосвалами БелАЗ до временных складов не является основным производством и относится к вспомогательному, поскольку полезное ископаемое считается добытым при его извлечении и погрузке на транспортное средство.

Исходя из анализа положений статей 254, 318 НК РФ к прямым расходам отнесены, в частности: материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда. При этом к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Таким образом, основной критерий отнесение расходов к прямым является их связь непосредственно с основной производственной деятельностью и несение их в процессе осуществления основной производственной деятельности налогоплательщика.

Налогоплательщиком расходы по доставки угля с места добычи до складов хранения (переработки) отнесены в состав косвенных расходов.

Суд первой инстанции всесторонне и полно проанализировав представленные в материалы дела доказательства пришел к обоснованному выводу о том, что технологическая схема производства включает в себя: вскрышные работы, добычные работы, перевозка угля до места складирования, формирование рядового угля на открытом складе, дробление угля по классам, раздельное складирование получаемых сортов угля, погрузка готовой продукции в железнодорожные вагоны. Следовательно, технологический процесс производства общества предусматривает как добычу, так и переработку угля (сортировку по классам). Горно-транспортная часть проекта предусматривает схему технологической перевозки угля, в том числе на площадки для складирования и переработки угля.

Таким образом, выводы налогового органа об отнесении расходов по транспортировке угля до складов сортировочных комплексов автосамосвалами (Белазами) к прямым, а не косвенным расходам являются обоснованными. Произведенный налоговым органом перерасчет прямых и косвенных расходов в данной части является правомерным.

В апелляционной жалобе Общество в обоснование правомерности отнесения спорных расходов на косвенные указывает на то, что налогоплательщик вправе в целях налогообложения отнести отдельные затраты, связанные с производством товаров, работ, услуг к косвенным, только при отсутствии реальной возможности отнести указанные затраты к прямым, применив при этом экономически обоснованные показатели. Прямые расходы - это то, что падает на изделие, включается в него, а косвенные - это расходы, которые возникают и формируются в отчётный период, независимо от того, сколько и каких изделий производиться. Расходы по доставке угля с места добычи до склада хранения (переработки) осуществляются независимо от того, будет уголь в дальнейшем сортироваться или нет, поэтому определить сколько именно расходов по доставке относиться к продукции, косолапая не будет сортироваться, а будет реализовано в неизменном виде Обществу необходимо было бы определить какую-то условную базу распределения этих расходов.

Судом апелляционной инстанции данные доводы отклоняются на том основании, что Обществом не представлено доказательств невозможности отнесения расходов по доставки угля (приходящихся на использование Белазов в производстве) к прямым, как и не представлены экономически обоснованные показатели. Кроме того, расходы связанные с переработкой угля в Учетной политики общества так же отнесены к прямым расходам.

Доводы общества о неправомерном отнесении к прямым затратам расходов связанных с временным привлечением при добычи угля экскаваторов VolvoEC460, TerexRH40-E, Hundai 1, Hundai 3 так же подлежат отклонению как необоснованные, на том основании что Налоговый кодекс РФ не ставит отнесение расходов к прямым и косвенным в зависимости от того, за каким структурным подразделением у налогоплательщика закреплено основное средство. Если основное средство используется в производственной деятельности и расходы по его эксплуатации влияют на стоимость готового продукта, то такие расходы должны быть отнесены к прямым, как непосредственно связанные с производством.

По данному эпизоду налогоплательщиком так же заявлены доводы о том, что отнесение спорных расходов к прямым, а не к косвенным, не повлекло занижение налоговой базы. Налоговый орган не привел доказательств, каким образом неправильная оценка расходов, при условии, что их осуществление и размер не оспаривается налоговым органом, повлекла занижение налоговой базы и как следствие доначисление налога на прибыль в оспариваемой сумме, поскольку изменяются только суммы прямых и косвенных налогов учитываемых при налогообложении.. Общество считает размер недоимки по данному эпизоду не доказанным, так как расчет произведен не в соответствии с нормами НК РФ.

Приведенные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются как не обоснованные.

Согласно п. 2 ст. 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относиться на расходы текущего отчетного (налогового) периода. Прямые расходы относятся к расходам текущего отчётного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ.

Таким образом, при изменении состава прямых и косвенных расходов не может произойти автоматического увеличения размера прямых затрат и уменьшение размера косвенных затрат отраженных налогоплательщиком в налоговой декларации.

Применительно к рассматриваемой ситуации при расчете прямых расходов должно учитываться количество остатков угля на начало отчетного периода, количество добытого угля за отчетный период, количество реализованного угля и количество остатков угля на складе на конец отчетного периода.

В представленных обществом в материалы дела налоговых регистрах "Отчеты готовой продукции и товаров, отгруженных для целей налогообложения за 2009, 2010", при расчете прямых расходов отсутствуют количественные показатели готовой продукции, предусмотренные при расчете прямых расходов Положением об учетной политики общества и ст. 319 НК РФ. Из расчетов усматривается, что вся сумма косвенных расходов, исчисленная налоговым органом как завышенная, отнесена налогоплательщиком на прямые расходы, без учета того, что у Общества имелся остаток угля на конец проверяемых периодов.

Кроме того, налогоплательщиком не представлено в материалы дела доказательств в обоснование своих доводов, в порядке ст. 65 АПК РФ, в подтверждение того, что вся продукции в производстве которой участвовали спорные затраты была реализована в проверяемом периоде.

Обществом в апелляционной жалобе оспариваются выводы суда первой инстанции по эпизоду привлечения к налоговой ответственности и начисления пени в связи с не исчислением, не удержанием и не уплатой налога на прибыль в размере 467 945 руб. с дохода, выплаченного иностранной организации в сумме 2 339 731 руб.

Как следует из материалов дела, обществом с Transimpex Holding Inc. (Монреаль, Канада) был заключен договор купли-продажи простого векселя N М-93/10 от 01.09.2010 г. (т.5 л.д 64). По условиям такого договора общество приобрело у Transimpex Holding Inc. простой вексель ОАО ХК СДС-Уголь, выданный 01.07.2009 г. на сумму 100 000 000 руб., со сроком платежа - по предъявлению, с процентами по векселю - 2% годовых. Стоимость векселя была определена сторонами в п.1.2 договора в размере 3 315 517 долл. США., что на дату заключения договора по курсу ЦБ РФ составляло - 102 339 726 руб. Указанная сумма обществом была перечислена Transimpex Holding Inc.

В последующем вексель обществом был предъявлен к оплате ОАО ХК СДС-Уголь по вексельной сумме 100 000 000 руб. плюс проценты по векселю, начисленные на дату его предъявления (22.11.2010 г.) в общем размере 2 789 041, 10 руб. (т.5 л.д 68-73).

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, что общества в данном случае как налоговый агент не исчислило, не удержало и не уплатило налог на прибыль с дохода, выплаченной иностранной организации в размере 2 339 731 руб. и не представило информации о суммах выплаченных иностранной организации доходов, удержанных от источников выплаты в РФ за 2010 г.

Оспаривая решение суда по указанному эпизоду Общество приводит следующие доводы.

ООО "Разрез Киселевский" не уплачивало иностранной организации суммы процентного дохода, была уплачена лишь стоимость самого векселя, которая согласно п. 1.2 Договора купли-продажи простого векселя N М-93/10 от 01.09.10 составила 3 315 517 долл. США (102 339 726 руб.). Т.е. стоимость реализации векселя превышала номинальную стоимость векселя. Из статьи 280 НК РФ не следует, что подобное превышение рассматривается как процентный доход. Оплата по векселю была осуществлена единой суммой без разбивки на стоимость векселя и сумму начисленных процентов. Содержащиеся в таблице пункта 1.1. договора купли-продажи простого векселя фраза "2 (два) процента готовых с даты составления" не является условием данного договора, а лишь реквизит векселя.

Доводы общества судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неправильном применении норм права.

Согласно п.1 ст.309 НК РФ процентный доход от долговых обязательств любого вида относится к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается обществом, что реализация векселя иностранной организации обществу была произведена в сумме, превышающем вексельную сумму на 2 339 726 руб. по курсу ЦБ РФ на дату продажи векселя. Вексельная сумма 100 000 000 руб., вексель выдан 01.07.2009 г. под 2% годовых.

Таким образом, согласно условиям договора вексель был реализован по стоимости в которую вошла вексельная сумма и начисленные на нее проценты за период с момента выдачи векселя до его реализации.

В силу ст. 815 ГК РФ вексельное обязательство является формой займа. В соответствии с положениями ст. 41, пп.3 п.1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма начисленных по векселю (займу) процентов является доходом иностранной организации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводу суда первой инстанции о том, что начисление инспекцией налога на сумму процентов по векселю является правомерным.

Доводы апеллянта о том, что у ООО "Разрез Киселевский" отсутствовала обязанность по удержанию и перечислению налога с дохода выплаченного иностранному лицу со ссылкой на отсутствие постоянного представительства в России правомерно отклонен судом первой инстанции как не подтвержденный документально. В соответствии с пунктом 2 статьи 312 НК РФ при последующем представлении налоговым агентом документов, подтверждающих, что иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, налоговому агенту производится возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам.

В части оспаривания решения налогового органа по эпизоду с контрагентом ООО "СибТехноСтрой" суд апелляционной инстанции признает доводы апелляционной жалобы частично обоснованными.

В соответствии со статьей 143 п. 1 ст. 246 НК РФ ООО "Разрез Киселевский" является плательщикам налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Пунктом 49 ст. 270 ПК РФ определено, что расходы, не соответствующие критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) па территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения. временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ. услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 1711 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаром (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Названные положения Налогового кодекса РФ позволяют сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная позиция отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07. от 30.01.2007 N 10963/06.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ, является счет-фактура.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Однако формальное соблюдение требований пунктов 5 и 6 указанной статьи само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Так, при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику налога на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет но НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций должна быть подтверждена первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела следующие обстоятельства.

Налогоплательщиком в рассматриваемом периоде были заключены ряд договоров подряда с ООО "СибТехноСтрой" (N П-13/09, N П-39/09, N П-40/09, N П-50/09, N П-51/09, N П-65/09) на осуществление работ по монтажу системы вентиляции. Согласно условий указанных договоров ООО "СибТехноСтрой" обязалось по заданию общества произвести ремонтные и монтажные работы системы вентиляции согласно сметы в зданиях общества. Обществом в подтверждение понесенных расходов в рамках указанных договоров были представлены счета-фактуры, сметы, справки о стоимости выполненных работ, акты приема-передачи, документы оплаты. По счетам-фактурам обществом суммы НДС были заявлены к возмещению, суммы были возмещены из бюджета по налоговому периоду. Система вентиляции обществом принята к учету как основное средство и обществом производится исчисление амортизационной премии.

В ходе проведения в рамках налоговой проверки проверочных мероприятий установлено, что ООО "СибТехноСтрой" (ИНН 7017222950) зарегистрировано 19.09.2008 г. в г.Томске. 29.03.2010 г. ООО "СибТехноСтрой" сменило местонахождение на г.Москва и встало на налоговый учет в ИФНС России N 2 по г.Москве. Организация на запросы налогового органа не отвечает, имущества и трудового персонала не имеет. Учредителем и руководителем ООО "СибТехноСтрой" в период с 19.09.2008 по 08.06.2009 являлся Пастухов Д.С., с 08.06.2009 по 16.03.2010 г. - Осинин А.Л., в последующем участником и руководителем организации значится Ланюгова Н.В.

Однако, все представленные обществом на проверку в налоговый орган документы (договоры, счета-фактуры и т.д.) со стороны ООО "СибТехноСтрой" подписаны с расшифровкой подписи - генеральный директор Пастухов Д.С.

Таким образом, представленные обществом документы свидетельствуют о наличии в них сведений не соответствующих учредительным данным ООО "СибТехноСтрой".

Из протокол допроса Осинина А.Л. от 29.09.2011 г. следует что, он являлся формальным директором, никакую деятельность не вел, чем занималась организация не знает.

Налоговым органом были установлены и допрошены лица, которые фактически осуществляли ремонтные и монтажные работы системы вентиляции в зданиях ООО Разрез Киселевский. Свидетель Пермякова М.В. (ведущий инженер УКС), Немытых А.В. (начальник управления по капитальному строительству) указали, что работы от имени ООО "СибТехноСтрой" выполнял Мартынов Ф.М. Допрошенный налоговым органом свидетель Штоллер В.И. подтвердил, что в 2009 г. выполнял работы по ремонту и монтажу системы вентиляции на ООО "Разрез Киселевский", работу предложил Мартынов Ф.М., к организации ООО "СибТехноСтрой" отношения не имеет.

Мартынов Ф.М. дал свидетельские показания (протокол допроса N 1 от 18.10.2011 - т.6 л.д 97), согласно которых подтвердил выполнение ремонтных и монтажных работ по системе вентиляции в ООО "Разрез Киселевский", пояснил ход работ, указал, что работы выполнялись в рамках взаимоотношений ООО "Разрез Киселевский" и ООО "СибТехноСтрой". Пакет документов ООО "СибТехноСтрой" был предоставлен в общество им. Он с руководителем и учредителем ООО "СибТехноСтрой" не знаком, где находится организация не знает, все документы от ООО "СибТехноСтрой" подписал он (т.6 л.д 97).

Анализе движения денежных средств по банковскому счету ООО "СибТехноСтрой" свидетельтсвует о транзитном характере платежей данной организации, снятие наличных денежных средств со счета.

Обстоятельства выполнения работ по монтажу систему вентиляции Мартыновым Ф.М. для ООО "Разрез Киселевский", установленные так же в рамках дела А27-13785/2010.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ полученные налоговым органом документы в суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что документы от имени контрагента общества не подписывались указанным в них лицом (Пастуховым Д.С.). Материалы дела не содержат доказательств наличия полномочий на подписание первичных документов от имени Пастухова Д.С. Мартыновым Ф.М. Доводы общества о не проведении инспекцией экспертизы подписей в документах на факт их выполнения Мартыновым Ф.М. не имеют какого-либо значения, поскольку, как указывалось ранее, Пастухов Д.С. в рассматриваемый период не являлся руководителем ООО "СибТехноСтрой", а его полномочия обществом не подтверждены. Таким образом, является доказанным факт подписания первичных документов со стороны контрагента заявителя неуполномоченным лицом, в том числе и по договору подряда N П-13/09 от 23.03.09 поскольку Мартынов Ф.М. подтвердил, что все документы от имени ООО "СибТехноСтрой" подписаны им.

Наличия ссылки в документах ООО "СибТехноСтрой" на директора Пастухова Д.С. и принятие таких документов обществом свидетельствует о не проявлении осмотрительности общества по сделке с ООО "СибТехноСтрой"

Доводы общества о проявлении должной осмотрительности и представленные в обоснование учредительные документы ООО "СибТехноСтрой" при таких обстоятельствах, судом отклоненяются.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Однако, ООО "Разрез Киселевский" не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения спорного договора о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, обоснованным является вывод налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, что свидетельствует о получении необоснованно налоговой выгоды.

Указывая на отсутствие оснований считать полученную налоговую выгоду необоснованной, Общество в отзыве на апелляционную жалобу отмечает, что монтаж системы вентиляции был в действительности произведен, система вентиляции поставлена на учет в качестве объекта основных средств, на нее начислена амортизация, и она используется в производственной деятельности общества.

Однако, учитывая, что налоговым органом представлены доказательства в совокупности подтверждающие невозможность осуществления работ ООО "СибТехноСтрой" и доказательства свидетельствующие о том, что указанные работы произведены иными лицами, данные обстоятельства не имеют правового значения, так как не подтверждают реальность хозяйственных операций именно между налогоплательщиком и ООО "СибТехноСтрой", что при решении вопроса о возмещении НДС из бюджета, заявленного по операциям с участием конкретных лиц, является определяющим.

Использование созданного объекта основных средств в производственной деятельности, не может являться достаточным доказательством реального приобретении работа именно у ООО "СибТехноСтрой" при отсутствии тому надлежащих и достоверных доказательств, поскольку в подтверждение применения вычетов по НДС положены результаты сделки с конкретными, а не абстрактными юридическими лицами.

Поскольку факт осуществление работ ООО "СибТехноСтрой" опровергнут представленными в материалы документами, а первичная документация содержит недостоверные сведения, основания для возмещения налога на добавленную стоимость отсутствуют.

Следовательно, решение налогового органа в части начисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по данному эпизоду является законным и обоснованным, основания для отмены решения инспекции и суда в данной части отсутствуют.

Вместе с тем, при рассмотрении апелляционной жалобы апелляционным судом установлено и подтверждается материалами дела, что работы по монтажу системы вентиляции были реально выполнены, перечисленные в счетах фактурах и актах выполненных работ работы были фактически приобретены ООО "Разрез Киселевский", стоимость работ учтена налогоплательщиком при формировании первоначальной стоимости объекта основных средств системы вентиляции, который поставлен в установленном порядке на бухгалтерский, объект основных средств используется в процессе основного производства, участвует в формировании налогооблагаемой прибыли Общества.

Данные обстоятельства налоговым органом отражены в акте проверки, в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела не отрицались.

В силу положений статей 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом, при принятии налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, в ходе которой была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и в оспариваемом решении содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по заявленным сделкам.

В свою очередь, налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможно-сти опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

С учетом Постановления ВАС РФ от 03 июля 2012 N 2341/12 для подтверждения соответствия стоимости работ рыночным ценам Общество обратилось в Кузбасскую торгово-промышленную палату с просьбой представить информацию о соответствии рыночным ценам стоимости работы по монтажу и переоборудованию систем вентиляции в цехах ООО "Разрез Киселевский".

В ответ на указанный запрос Кузбасская торгово-промышленная палата предоставила экспертное заключение N 4/63 согласно которому стоимость монтажа и переоборудования систем вентиляции в зданиях цехов и других помещениях ООО "Разрез Киселевский", указанная в договорах подряда с ООО "СибТехноСтрой" соответствует рыночным ценам.

Представленная налогоплательщиком информация, налоговым органом не опровергнута, возражений относительно несоответствия цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов не заявлено.

Таким образом, у суда отсутствуют основания полагать, что цены, отраженные в счетах-фактурах, актах выполненных работ, представленных налогоплательщиком на проверку, не соответствуют рыночным.

Исходя из установленных обстоятельств, руководствуясь правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности отнесения налогоплательщиком в расходы стоимости работ по монтажу систем вентиляции в цехах в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

При изложенных обстоятельствах, решение налогового органа в части начисление налога на прибыль в сумме 109 923 руб., соответствующих сумм пени и штрафов является незаконным и подлежит признанию недействительным.

В апелляционной жалобе Общество оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 562 438,40 руб. в виде штрафа по налогу на прибыль ссылаясь на представление им в ходе налоговой проверки уточненных налоговых деклараций по налога на прибыль за 2009 и 2010 и отсутствием задолженности по налогу на прибыль за 2009, 2010, превышающей сумму начисленного себе по уточненным налоговым декларациям налога и пени, кроме того у налогоплательщика так же имелась переплата в предшествующих проверяемому периодах, в связи с чем п. 4 ст. 81 НК РФ не должен был применяться судом, поскольку состав налогового правонарушения отсутствовал в связи с отсутствием задолженности по налогу.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что обществом в ходе выездной налоговой проверки были представлена уточненная налоговая декларация за 12 мес. 2009 г. (представлена 13.12.2011 г.), уточненная налоговая декларация за 12 мес. 2010 г. (представлена 23.11.2011 г.), уточненная налоговая декларация за 12 мес. 2010 г. (представлена 05.12.2011 г.), уточненная налоговая декларация за 12 мес. 2010 г. (представлена 11.01.2012 г.). При этом налоговый орган указывает, что уточенные налоговые декларации обществом представлялись после того, как обществу выставлялись требования по представлению соответствующих документов в подтверждения исчисления амортизации по объектам основных средств или образованию косвенных расходов, по контрагентам в отношении которых по ранее состоявшимся проверкам такие суммы были признаны налоговым органом внереализационными доходами общества. Данные обстоятельства заявителем в ходе судебного разбирательства не оспаривались.

Пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик освобождается от ответственности за совершение налогового правонарушения только в том случае, если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации сделано до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 данной статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки, и до подачи такого заявления уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Обществом не соблюдены условия п.4 ст. 81 НК РФ, так как все уточненные налоговые декларации были поданы в ходе выездной налоговой проверки.

Доводы общества о неправомерности применения п. 4 ст. 81 НК РФ в связи с отсутствием состава налогового правонарушения судом апелляционной инстанции отклоняются как не обоснованные.

В силу пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщики должны самостоятельно исполнять обязанность по уплате налогов, по которым согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 23 НК РФ обязаны представлять в налоговый орган налоговые декларации.

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ налогоплательщик освобождается от ответственности, если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, но до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, либо о назначении выездной проверки, и при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Исходя из анализа названных выше норм, для освобождения от налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ при представлении уточненной налоговой декларации налогоплательщик должен на день ее представления иметь переплату по данному налогу, которая перекрывает сумму налога, подлежащую уплате по уточненной декларации, а в случае наличия недоимки на день подачи уточненной декларации налогоплательщик должен до ее подачи уплатить налог и пени за просрочку уплаты налога.

В силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если указанные действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности перед соответствующим бюджетом.

В связи с этим при применении приведенной нормы необходимо принимать во внимание соответствующие положения статей 78 и 79 НК РФ, согласно которым задолженность налогоплательщика по уплате налога подлежит погашению посредством ее зачета в счет подлежащих возврату налогоплательщику излишне уплаченных или взысканных сумм налога, пеней, штрафа.

По смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм, занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом в части уплаты этого налога, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

- в налоговых периодах, предшествовавших налоговому периоду, в котором налог был занижен, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, а также сумм пеней и штрафа, начисленных в связи с неуплатой этого налога, подлежащих уплате в тот же бюджет, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

- к моменту неуплаты (неполной уплаты) налога эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика;

- к моменту неуплаты (неполной уплаты) налога не истек определенный статьями 78 и 79 Кодекса срок, в течение которого указанная выше сумма переплаты может быть возвращена налогоплательщику (зачтена в счет недоимок).

Вместе с тем ни из материалы налоговой проверки, ни из доказательств представленных в материалы дела не следует что у общества имелась переплата по налогу на прибыль в период предшествующий проверяемому и она не была зачтена в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Доводы общества о наличии у него переплаты по сроку уплаты 29.03.201 и 29.03.2011 со ссылкой на справки полученные в налоговой органе в 2012 отклоняются поскольку представленные справки составлены по результатам всех текущих платежей, зачетов от срока уплаты налога до даты составления указанных справок, тогда как налоговым органом представлен справки, в которых отражены состояние расчетов с бюджетом по каждому сроку уплаты налога, без учета последующих платежей и других операций по карточке расчетов с бюджетом.

В апелляционной жалобе Общество оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в применении смягчающих обстоятельств по ст. 112 НК РФ.

В качестве наличия у налогоплательщика смягчающих вину обстоятельств в целях снижения размера налоговых санкций, примененных по оспариваемому решению Общество указывает на совершения правонарушения впервые и добровольном представлении уточенных налоговых деклараций.

Изучив фактические обстоятельства дела, приведенные обществом доводы, исследовав и оценив представленные обществом доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с положениями статей 3, 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Обязанность суда снизить размер штрафа при наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств не менее чем в два раза разъяснена Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса Российской Федерации".

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации также, изложенной Определении от 16.12.2008 N 1069-О-О, принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Налоговое законодательство устанавливает строгий и определенный регламент привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, закрепляет четкие санкции за совершение правонарушений.

При этом налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 НК РФ).

В свою очередь, статья 7 АПК РФ закрепляет принцип равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, являются укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также формирование уважительного отношения к закону (статья 2 АПК РФ).

Таким образом, принимая во внимание требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для снижения размера налоговых санкций. Определенная Инспекцией сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого Обществу правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению апелляционного суда, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

При этом апелляционной инстанцией принимаются во внимание закрепленные в Конституции Российской Федерации принципы справедливости и соразмерности назначаемого наказания совершенному правонарушению, а также общие начала назначения наказания.

Совершение налогового правонарушения может быть рассмотрено судом в качестве смягчающего обстоятельства, однако исходя из существа и обстоятельств совершения Обществом налоговых правонарушений, установленных в ходе налоговой проверки по данному делу, суд апелляционной инстанции в данном случае не принимает его как смягчающее. Ссылки Общества на представление им уточнённых налоговых деклараций в порядке ст. 81 НК РФ обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку это является обязанностью налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, оценив в порядке части 1 статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, а также учитывая иные обстоятельства дела оснований применения положений статей 112, 114 НК РФ не имеется, а назначенный оспариваемым решением размер штрафа является обоснованным, соответствующий положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному Обществом правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.10.12 по делу А27-12297/12 изменить в части абз. 2 резолютивной части, изложив его в следующей редакции.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса РФ, решение N 19 от 15.03.12г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 419 294 руб., привлечения общества к штрафу по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 83 841 руб. и начислении пени по эпизоду получения обществом финансирования из ФСС (п.1.4 решения инспекции);

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 109 923 руб., а так же в части пени и штрафа, приходящихся на указанную сумму налога на прибыль по эпизоду с контрагентом ООО "Сибтехстрой" ( п. 2 решения инспекции).

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

 

Председательствующий

С.Н. Хайкина

 

Судьи

В.А. Журавлева
Л.А. Колупаева

 

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.