Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2013 г. N 08АП-1642/13

город Омск

23 апреля 2013 г.

Дело N А70-8702/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1642/2013) общества с ограниченной ответственностью "Альсеко", поступившей в электронном виде, на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 декабря 2012 года по делу N А70-8702/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" (ОГРН 1068602156270, ИНН 8602019490) к обществу с ограниченной ответственностью "Альсеко" (ОГРН 1027200848113, ИНН 7202099210) о взыскании 3 871 886 руб. 44 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" - представитель Харченко Н.В. (паспорт, по доверенности N 15 от 01.06.2012 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Альсеко" - представитель Муханова М.А. (паспорт, по доверенности от 25.06.2012 сроком действия 2 года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЮТэйр-Девелопмент" (далее - ООО "ЮТэйр-Девелопмент", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Альсеко" (далее - ООО "Альсеко", ответчик) о взыскании убытков в связи с выполнением работ ненадлежащего качества по договору инвестирования от 10.06.2008 N 01/ДИ/08, в виде расходов на самостоятельное устранение недостатков строительного объекта, расположенного по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, д.Дударева, ул.Небесная, дом 2, в сумме 1 512 102 руб. 79 коп, и расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 40 000 руб. (дело N А70-8702/2012).

Кроме того, ООО "ЮТэйр-Девелопмент" заявлены исковые требования к ООО "Альсеко":

- о взыскании убытков в связи с выполнением работ ненадлежащего качества по договору инвестирования от 10.06.2008 N 05/ДИ/08, в виде расходов на самостоятельное устранение недостатков строительного объекта, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, д. Дударева, ул. Небесная, дом 8, в сумме 1 069 958 руб. 82 коп, и расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 40 000 руб. (дело N А70-8703/2012);

- о взыскании убытков в связи с выполнением работ ненадлежащего качества по договору инвестирования от 10.06.2008 N 03/ДИ/08, в виде расходов на самостоятельное устранение недостатков строительного объекта, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, д. Дударева, ул. Васильковая, дом 1, в сумме 1 209 824 руб. 83 коп, а также расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 40 000 руб. (дело N А70-8966/2012).

Определением суда от 18.12.2012 дела N А70-8702/2012, N А70-8703/2012, А70-8966/2012 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения и присвоен делу номер А70-8702/2012.

Исковые требования мотивированы со ссылками на статьи 393, 397, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договорам инвестирования от 10.06.2008 N 01/ДИ/08, N 03/ДИ/08, N 05/ДИ/08.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25 декабря 2012 года по делу N А70-8702/2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО "Альсеко" в пользу ООО "ЮТэйр-Девелопмент" взысканы 3 871 886 руб. 44 коп. убытков, а также судебные расходы в размере 162 359 руб. 43 коп, из них 120 000 руб. расходов на оплату услуг экспертизы, 42 359 руб. 43 коп. - государственная пошлина. ООО "ЮТэйр-Девелопмент" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 35360 руб. 82 коп.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Альсеко" в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнений к ней ООО "Альсеко" указывает на недоказанность возникновения у ООО "ЮТэйр-Девелопмент" расходов, обусловленных заключением эксперта. По мнению ООО "Альсеко", у суда отсутствовали основания для привлечения ответчика к ответственности за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, поскольку они возникли по вине ООО "ЮТэйр-Девелопмент" ввиду несоблюдения правил эксплуатации спорных объектов. Кроме того, ООО "Альсеко" ссылается на явный характер выявленных недостатков, которые, по мнению подателя жалобы, могли быть выявлены при приемке объекта капитального строительства ввиду осуществления истцом функций технического надзора. Помимо этого, ООО "Альсеко" указывает на незаконный отказ суда первой инстанции в назначении судебной строительно-технической экспертизы.

От ООО "ЮТэйр-Девелопмент" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и заявил устное ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Ходатайство о назначении экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 82, 159 АПК РФ.

Назначение судом апелляционной инстанции экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 АПК РФ, является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

Поэтому при разрешении ходатайства подателя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из положений части 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства приобщаются судом апелляционной инстанции, если заявитель обосновал невозможность их представления суду первой инстанции по уважительным причинам, или, если судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, так как признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что определением суда от 13.11.2012 сторонам по делу было предложено обсудить вопрос о назначении судебной экспертизы в целях определения причин недостатков и стоимости их устранения.

Истец в судебном заседании от 28.11.2012 заявил ходатайство о назначении экспертизы для определения качества выполненных работ на объектах по договорам инвестирования, представив данные об экспертах.

В судебном заседании от 18.12.2012 истец поддержал ходатайство о назначении экспертизы, на основании чего стороны представили вопросы для их разрешения на экспертизу. Вместе с тем, оплатить расходы по проведению судебной экспертизы стороны отказались, в связи с чем, судом первой инстанции на основании статьи 108 АПК РФ, из положений которой следует обязанность лица, заявившего ходатайство о проведении экспертизы или давшего согласие на ее проведение, по внесению на депозитный счет суда денежных средств на ее проведение, обоснованно принято решение об отказе в удовлетворении заявленного истцом ходатайства, с разъяснением последствия отказа в проведении экспертизы.

На основании статей 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципов равноправия сторон и состязательности.

Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ). Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Из буквального толкования приведенных норм права следует, что назначение экспертизы является прерогативой суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Пленумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации в пункте 15 Постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение.

На основании статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

И лишь после соблюдения лицами, участвующими в деле, требований, предъявляемых Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации к форме предъявления ходатайства о назначении судебной экспертизы суд принимает решение о наличии оснований для назначения экспертизы.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ООО "Альсеко" мотивированное письменное ходатайство о назначении экспертизы суду апелляционной инстанции не предоставило, вопросы подлежащие постановке перед экспертом не сформулировало, экспертной организации не предложило, денежные средства на депозитный счет суда не перечислило.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы на стадии апелляционного производства.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.06.2008 между ООО "ЮТэйр-Девелопмент" (инвестор) и ООО "Альсеко" (заказчик-подрядчик) заключены договоры инвестирования N 01/ДИ/08, N 03/ДИ/08, N 05/ДИ/08 (далее - договоры), согласно пунктам 2.1 которых инвестор инвестирует денежные средства в строительство объекта индивидуального жилищного строительства (жилого дома) с черновой отделкой (далее - объект) на земельном участке (далее - строительная площадка), расположенном по следующему адресу:

- по договору N 01/ДИ/08 - Тюменская область, Тюменский район, Московское МО, микрорайон 2, квартал 14, ГП-9, участок N 1, кадастровым номером 72:17:13 13 004:0277 (площадь 2510 кв.м.), принадлежащим инвестору на праве собственности по договору купли-продажи N 08/ДП/08 от 10.06.2008;

- по договору N 03/ДИ/08 - Тюменская область, Тюменский район, Московское МО, микрорайон 2, квартал 14, ГП-9, участок N 3, кадастровым номером 72:17:13 13 004:0279 (площадь 1610 кв.м.), принадлежащим инвестору на праве собственности по договору купли-продажи N 10/ДП/08 от 10.06.2008;

- по договору N 05/ДИ/08 - Тюменская область, Тюменский район, Московское МО, микрорайон 2, квартал 14, ГП-9, участок N 5, кадастровым номером 72:17:13 13 004:0281 (площадь 1500 кв.м.), принадлежащим инвестору на праве собственности по договору купли-продажи N 12/ДП/08 от 10.06.2008;

а заказчик-подрядчик своевременно и качественно реализует инвестиционный проект, включая выполнение всего комплекса работ по созданию объекта согласно проектной документации и укрупненного сметного расчета, по окончании строительства сдает объект в эксплуатацию и передает в собственность инвестору как результат произведенных инвестиций - объект (жилой дом) общей площадью: по договору N 01/ДИ/018 - 506 кв.м, по договору N 03/ДИ/018 - 370,90 кв.м, по договору N 05/ДИ/018 - 370,90 кв.м.

На основании пунктов 2.3 договоров установлено, что реализация инвестиционных проектов по строительству объектов будет осуществляться по следующим этапам: 1 этап - проектные работы, получение разрешений, согласований; 2 этап - подготовительные работы; 3 этап - строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, приемка.

ООО "Альсеко" в подтверждение факта выполнения обязательств по вышеперечисленным договорам представлены в материалы дела подписанные сторонами акты о приемки объекта капитального строительства (строительной готовности) от 01.07.2010, в подтверждение ввода спорных объектов в эксплуатацию - разрешения от 19.07.2010.

Факт выполнения указанных работ ООО "ЮТэйр-Девелопмент" не оспаривается.

В соответствии с пунктами 10.2, 10.3 договоров гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ составляет 24 месяца с даты подписания приемочной комиссией акта приемки законченного строительством объекта. Гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы, инженерные системы, смонтированное в нем оборудование и иные работы, выполнение которых обеспечивал заказчик-подрядчик.

Согласно пунктам 10.4 договоров, в случаях, если в течение гарантийного срока обнаружатся дефекты или недостатки выполненных работ, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, инвестор направляет заказчику-подрядчику письменное уведомление с приглашением к участию в составлении соответствующего акта, с указанием даты и времени. Заказчик-подрядчик обязан обеспечить присутствие своего полномочного представителя при составлении акта обнаружения дефектов, для согласования порядка и сроков их устранения. Заказчик-подрядчик обязан за свой счет устранить обнаруженные дефекты и недостатки, являющиеся следствием ненадлежащего исполнения заказчиком-подрядчиком 30 рабочих дней с момента подписания акта обнаружения дефектов или в иные сроки, согласованные сторонами в акте обнаружения дефектов. В этом случае гарантийный срок на некачественно выполненные работы продлевается на период устранения дефектов этих работ (с момента подачи заказчиком уведомления о дефекте до момента приемки инвестором результата работ по устранению дефектов).

ООО "ЮТэйр-Девелопмент" в ходе осмотра спорных объектов с участием представителей экспертной организации ООО "Артель" были выявлены конструктивные недостатки объектов.

При этом указанные недостатки обнаружены истцом в пределах установленного договорами гарантийного срока, что ООО "Альсеко" не оспаривается.

О проведении осмотра объекта и составления акта обнаружения дефектов, а также о проведении экспертизы ООО "Альсеко" было уведомлено, что подтверждается письмами от 28.05.2012 N 45П-29/12, и вопреки доводам подателя жалобы, подтверждается отметкой о получении данных писем ответчиком 29.05.2012.

В ответном письме N 98 от 29.05.2012 ответчик сообщил об участии в комиссии руководителя компании.

01.06.2012 в присутствии представителей ООО "Альсеко" проведен осмотр спорных объектов, по результатам которого сторонами составлен акт от 01.06.2012, от подписания которого ответчик отказался.

В соответствии с актом от 01.06.2012 в ходе осмотра выявлены следующие недостатки объектов: частичное отсутствие гидроизоляции фундамента; трещины, разрушения, неплотности бетона отмостки дома; трещины, отслоения бетона ступеней и площадок крыльца; отклонение кирпичной кладки наружных стен дома от горизонтальной плоскости; отсутствие армирования облицовочной кирпичной кладки; внутренний несущий слой стен из керамзитобетонных блоков выполнен в "пустошовку", в некоторых местах вместо цельных блоков использованы обломки блоков; отсутствие утепления вентиляционных каналов в чердачном помещении; нарушение герметичности вентиляционных каналов; негерметичное примыкание покрытия кровли к шахте вентиляционных каналов; некачественная укладка утеплителя чердачного перекрытия; частичное несоответствие толщины утеплителя значению, указанному в проекте; шаткость и валкость конструкций забора; трещины стяжки полов; в части оконных проемов нарушение наружного паропроницаемого водоизоляционного слоя монтажного шва.

На основании проведенных специалистами ООО "Артель" строительно-технических экспертиз от 15.06.2012 N 67/12-4, от 26.06.2012 N 67/12-2, от 26.06.2012 N 67/12-6 стоимость расходов на устранение указанных недостатков по результатам выполненных работ:

- по договору N 01/ДИ/08 составляет 1 512 102 руб. 79 коп;

- по договору N 03/ДИ/08 - 1 209 824 руб.83 коп;

- по договору N 05/ДИ/08 - 1 069 958 руб. 82 коп.

На основании результатов экспертиз истец сопроводительным письмом от 06.06.2012 N 45П-33/12 направил ответчику акты от 01.06.2012 о выявленных недостатках по рассматриваемым договорам.

Как установлено пунктами 10.5 договоров, инвестор вправе устранить недостатки работ своими силами, при этом заказчик-подрядчик обязан возместить инвестору все связанные с этим расходы, в том числе возместить расходы по оплате соответствующих работ, услуг третьим лицам, привлеченным для устранения дефектов и недостатков.

В связи с неисполнением обязательств по устранению недостатков, истец обратился к ответчику с претензиями от 06.07.2012 N 45П-21/12, N 45П-22/12, N 45П-24/12 с требованиями о возмещении убытков на самостоятельное устранение недостатков:

- по договору N 01/ДИ/08 в размере 1 512 102 руб. 79 коп;

- по договору N 03/ДИ/08 - 1 209 824 руб.83 коп;

- по договору N 05/ДИ/08 - 1 069 958 руб. 82 коп.

О получении ответчиком указанных претензий свидетельствуют отметки об их принятии.

Вместе с тем, ответчиком недостатки устранены не были, убытки на самостоятельное устранение названных недостатков в добровольной порядке не возмещены, что и послужило основанием для обращения ООО "ЮТэйр-Девелопмент" в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением о взыскании с ООО "Альсеко" убытков на самостоятельное устранение выявленных недостатков и расходов на проведение экспертизы.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Как верно установлено судом первой инстанции, из анализа условий заключенных сторонами договоров, следует, что соглашения по своей правовой природе являются договорами инвестирования, и правоотношения сторон подлежат регулированию положениями Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ.

В силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (непоименованный договор).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - постановление N 54) указано, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

На основании пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", в случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд").

В соответствии со статьей 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если названые правила, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота.

Исходя из условий рассматриваемых договоров, следует, что по своей правовой природе - это смешанные договоры, содержащие в части обязательств по строительству объектов элементы договора строительного подряда, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство

или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Как отмечено ранее, ООО "Альсеко" обязательства по вышеперечисленным договорам выполнены, что подтверждается актами о приемке объекта капитального строительства (строительной готовности) от 01.07.2010 и разрешением на ввод объектов в эксплуатацию от 19.07.2010.

Вместе с тем, из положений пункта 1 статьи 721 ГК РФ следует, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объектов составляет 24 месяца с даты подписания приемочной комиссией актов приемке законченного строительством объекта (пункт 10.2 договоров).

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как указано ранее, требование о выявленных недостатках были направлены в адрес ответчика 06.06.2012, то есть в пределах гарантийного срока, что ООО "Альсеко" не оспаривается.

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

ООО "Альсеко" в апелляционной жалобе в качестве одного из довода указано на наличие вины истца в возникновении выявленных недостатков вследствие несоблюдения правил эксплуатации спорных объектов.

Действительно, из положений пункта 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

При этом кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Вместе с тем, по смыслу положений пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Истец в обоснование исковых требований представил в материалы дела составленные в присутствии представителей ответчика акты выявления недостатков комиссией от 01.06.2011, а также заключения строительно-технических экспертиз от 15.06.2012 N 67/12-4, от 26.06.2012 N 67/12-2, от 26.06.2012 N 67/12-6, проведенных ООО "Артель" по инициативе истца, из содержания которых следует, что по результатам обследования качества выполнения строительно-монтажных работ выявлены дефекты и отклонения от требований нормативных документов. При этом выявленные дефекты являются следствием некачественно выполненных строительных работ. Техническое состояние спорных объектов характеризуется как ограниченно работоспособное. Стоимость расходов на устранение указанных недостатков по результатам выполненных работ: по договору N 01/ДИ/08 составляет 1 512 102 руб. 79 коп; по договору N 03/ДИ/08 - 1 209 824 руб.83 коп; по договору N 05/ДИ/08 - 1 069 958 руб. 82 коп.

ООО "Альсеко" выводы заключений экспертов не оспорены, доказательства возникновения недостатков ввиду ненадлежащей эксплуатации истцом спорных объектов не представлены, заключения экспертизы с иными выводами суду не предоставлены.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Заключение эксперта является доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

Оценив экспертные заключения от 15.06.2012 N 67/12-4, от 26.06.2012 N 67/12-2, от 26.06.2012 N 67/12-6, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они соответствуют требованиям, предъявляемым законом. В заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертных исследований требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключениях противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматривается, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

В связи с изложенным, заключения строительно-технических экспертиз от 15.06.2012 N 67/12-4, от 26.06.2012 N 67/12-2, от 26.06.2012 N 67/12-6 подлежат исследованию в совокупности с иными доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из статьи 393 ГК РФ следует, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, истцу в порядке статьи 65 АПК РФ необходимо доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств, наличие причинной связи между нарушением договорных обязательств и возникшими убытками, размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В пункте 10 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичная позиция отражена в Постановлениях ФАС Западно - Сибирского округа от 20.06.2012 по делу N А02-1406/2010.

При этом необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Истцом в подтверждение размера убытков, связанных с устранением дефектов и недостатков представлен в материалы дела локальный сметный расчет N 1, произведенный экспертной организацией ООО "Артель" на сумму 1 512 102 руб. 79 коп.

ООО "Альсеко" расчет убытков не оспорен, доказательства в подтверждение иного размера убытков в материалы дела не представлены.

В связи с чем, при отсутствии в материалах дела доказательств в подтверждение возражений ответчика, при наличии совокупности достаточных доказательств в подтверждение вины ООО "Альсеко" в возникновении выявленных недостатков спорных объектов, суд апелляционной инстанции полагает требования ООО "ЮТэйр-Девелопмент" обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном истцом размере.

Ссылка ответчика на то что, выявленные истцом недостатки спорных объектов носят явный характер, которые могли быть выявлены при приемке объектов капитального строительства ввиду осуществления истцом функций технического надзора, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной по следующим причинам.

Согласно пунктам 2, 3, 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В данном случае выявленные недостатки работ не являются явными, поскольку могли быть выявлены только в ходе эксплуатации объектов, и не могли быть установлены при обычном способе ее приемки.

Указанные обстоятельства ООО "Альсеко" не опровергнуты. Доказательства в подтверждение явного характера выявленных недостатков не предоставлены.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что подписание со стороны заказчика акта приемки выполненных ответчиком работ без замечаний, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку соблюдение или несоблюдение подрядчиком всех условий нормативов при осуществлении работ по объектам в целом не определяется визуально, и до выявления указанных недостатков работ не могли быть обнаружены заказчиком.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика в указанной части подлежат отклонению.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 120 000 руб. (по 40 000 рублей за каждое заключение по 3-м объектам).

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Истцом в качестве доказательств расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 120 000 руб. 00 коп. представлен договор на оказание услуг по проведению экспертизы от 31.05.2012 N 67/12 и дополнительные соглашения от 14.06.2012 N 1 и N 2 к данному договору, заключенные между истцом и ООО "Артель", согласно которым истец оплатил эксперту вознаграждение в размере 120 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 1285 от 31.05.2012.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные истцом доказательства в подтверждение размера понесенных судебных расходов, суд апелляционной инстанции признает вышеперечисленные доказательства допустимыми и относимыми, а также достоверными и достаточными для удовлетворения заявленных истцом судебных издержек в полном объеме.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 25 декабря 2012 года по делу N А70-8702/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Апелляционная жалоба ООО "Альсеко" удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 декабря 2012 года по делу N А70-8702/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина