Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2013 г. N 09АП-20869/13

 

г. Москва

06 августа 2013 г.

Дело N А40-170213/12

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2013 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Яцевой В.А., помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "Мегафон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2013 по делу N А40-170213/12, принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению ОАО "Мегафон"

к Управлению Роспотребнадзора по Амурской области,

третье лицо: Помигуев А.Ю.,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Дуксин П.А. по дов. от 24.04.2013, Сироткин А.Б. по дов. от 19.07.2012, Абрамов Д.Д. по дов. от 26.06.2012,
от ответчика:	Швец Ю.А. по дов. от 19.02.2013,
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МегаФон" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Амурской области от 06.12.2012 г. N 728 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.8 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Решением суда от 22.05.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его полностью отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.8 КоАП РФ. Обращает внимание на то, что имеется вступившее в законную силу постановление мирового судьи о признании незаконным предписания ответчика, вынесенного по факту включения в договор с абонентом спорных условий, а также на судебную практику по схожим делам.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 23.07. по 30.07.2013.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о месте и времени судебного разбирательства, дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Также указал на пропуск срока привлечения к административной ответственности.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 27.06.2012 в управление Роспотребнадзора по Амурской области поступило обращение потребителя Помигуева А.Ю. (вх. N 5132) о нарушении его прав ОАО "МегаФон" при оказании услуг связи.

На основании фактов, изложенных в обращении Помигуева А.Ю. произведено административное расследование, в ходе которого установлено, что 14.08.2011, в городе Благовещенск амурской области между Помигуевым А.Ю. и ОАО "МегаФон" заключен Договор об оказании услуг связи N 2058454 (тарифный план Копеечный (ПК_ХК_АО_РБ) (л/с 11163638)), неотъемлемой части которого являются Условия оказания услуг связи "МегаФон".

На момент заключения Договора действовали Условия оказания услуг связи "МегаФон" от 30.05.2011.

30.12.2011 Приказом N 5-СЕО-П12-47/11 Генерального директора ОАО "Мегафон" были утверждены новые Условия оказания услуг связи "МегаФон", которые введены в действие 24.01.2012.

Согласно п.9.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон" от 24.01.2012 Оператор вправе изменять в одностороннем порядке тарифы (Тарифный план), принципы тарификации, виды тарификации, Единицу тарификации и порядок оплаты неполной Единицы тарификации при условии предварительного извещения Абонента о таких изменениях путём размещения информации об изменениях на сайте Оператора www.mеgafon.ru и в печатном издании "Российская газета" не менее чем за 10 (десять) календарных дней до вступления силу таких изменений.

Согласно п. 15.3 Условий оказания услуг связи "МегаФон" от 24.01.2012 Оператор вправе вносить изменения и/или дополнять условия Договора, в том числе в Условия и Правила корпоративного обслуживания.

Пунктом 20.1 Условий оказания услуг связи "МегаФон" от 24.01.2012 устанавливается, что уведомление об изменении и/или дополнении (далее - изменения) Договора, в том числе Условий и Правил корпоративного обслуживания, является опубликование текста изменений соответствующего документа на сайте Оператора www.megafon.ru, либо в печатном издании "Российская газета" не менее чем за 10 (десять) календарных дней до даты вступления таких изменений в силу. Оператор также вправе дополнительно уведомить Абонентов о таком изменении путем доведения указанных изменений до всеобщего сведения в местах продаж и обслуживания Абонентов Оператора.

Согласно п.20.2. Условий оказания услуг связи "МегаФон" от 24.01.2012, если Абонент не направил в адрес Оператора в течение 10 (десяти) календарных дней с момента опубликования изменений Договора отказ от принятия изменений Договора, а также совершил действия по использованию и/или оплате Услуг, оказываемых Оператором на новых условиях, после вступления изменений в силу, такие изменения считаются принятым Абонентом.

По заявлению абонента 24.02.2012 тарифный план был изменён на тарифный план "Переходи на 0".

При пользовании услугами связи ОAO "МегаФон" по тарифному плану "Переходи на 0" после 5 минут исходящих звонков внутри сети в день, последующие исходящие звонки абонентам МегаФон (по всей России) осуществлялись бесплатно до конца дня.

21.06.2012 совершая исходящий звонок внутри сети МегаФон продолжительностью около 60 минут Помигуев А.Ю. был отключён по причине отсутствия денежных средств на его лицевом счету. Связавшись с сотрудниками ОАО "МегаФон" Помигуев А.Ю. узнал, что оператор связи в одностороннем порядке (без уведомления Помигуева А.Ю.) изменил условия тарифного плана "Переходи на 0".

В настоящее время первые 5 минут исходящих вызовов внутри сети в день и с 31 минуты стоят 1.5 руб/мин, с 6 по 30 минуты исходящие звонки внутри сети бесплатны.

Условия оказания услуг связи "МегаФон", утвержденные приказом генерального директора ОАО "МегаФон" от 30.12.2011 N 5-СЕО-П12-47/11 размещены на сайте оператора связи - ОАО "МегаФон" -www.megafon.ru.

Заключение абонентом договора на оказание услуг производится путём присоединения к Условиям оказания услуг связи "МегаФон", которые являются публичной офертой.

Согласно пункту 48.1 "Правил оказания услуг подвижной связи", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ, молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий договора на оказание услуг связи не допускается.

В ходе рассмотрения дела установлено, что ОАО "МегаФон", допустило нарушение законодательства в области защиты прав потребителей, выразившиеся во включении в Договор об оказании услуг связи N 2058454 от 14.08.2011 с изменениями по состоянию на 24.01.2012 условий, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

16.08.2012 должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Амурской области составлен протокол об административном правонарушении N 355.

06.12.2012 рассмотрев протокол и другие материалы административного дела составленные в отношении ОАО "МегаФон" по ч.2 ст. 14.8 КоАп РФ заместитель руководителя Управления Роспотребнадзора по Амурской области, в отсутствии законного представителя Общества вынес постановление N 728, согласно которому Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.8 КоАП РФ, с назначением административного штрафа в размере 10 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Рассматривая дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.8 КоАП РФ.

В соответствии с п.1 ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами, Российской Федерации в области защиты прав потребителей признаются недействительными.

Как указывается в апелляционной жалобе, оператор связи самостоятельно может устанавливать тарифы (тарифные планы), а также изменять их в одностороннем порядке.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 28 Федерального закона "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются операторами связи самостоятельно, если иное не предусмотрено этим Законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Между тем, указанная статья расположена в главе 5 Закона о связи "Государственное регулирование деятельности в области связи" и относится к вопросу государственного регулирования тарифов на услуги связи.

Пунктом 32 Правил оказания услуг подвижной связи от 25.05.2005 N 328 также предусмотрено, что тарифы на услуги подвижной связи, в том числе тариф, используемый для оплаты неполной единицы тарификации, устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иной порядок не предусмотрен законодательством Российской Федерации.

Из анализа положений ст. 28 Закона о связи и пункта 32 Правил оказания услуг подвижной связи следует возможность оператора связи самостоятельно формировать цены на предлагаемые потребителям услуги связи, а не право оператора на одностороннее изменение действующего (согласованного с абонентом) тарифа (иных условий) в рамках конкретного договора.

До того момента, как абонент заключил договор с оператором связи на определенных условиях, оператор вправе разрабатывать любые условия тарифных планов и предлагать их в качестве публичной оферты.

Для потребительских отношений (когда одна из сторон не осуществляет предпринимательской деятельности и заключает договор для удовлетворения личных нужд) на одностороннее изменение условий договора накладываются ограничения, установленные ст. 310 ГК РФ.

В соответствии со статьёй 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В силу пунктов 1, 2 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В части 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 утверждены Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования (далее Правила).

Главой 4 указанных Правил установлен порядок и условия приостановления, изменения и расторжения договора. Так, согласно пункту 48.1 Правил изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором (пункт 1 статьи 45 Федерального закона о связи). Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно п.4.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон" от 30.12.2011 г. услуги связи оказываются на основании возмездного договора, заключаемого между оператором и Абонентом.

В силу пункта 2 статьи 779 ГК РФ договор на оказание услуг связи относится к договорам возмездного оказания услуг.

Из пункта 1 статьи 779 ГК РФ следует, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Анализ указанных положений позволяет сделать вывод о том, что предметом договора возмездного оказания услуг является совершение услугодателем (в рассматриваемом случае оператором сотовой связи) каких-либо действий (определенной деятельности) по заданию заказчика. Заказчик (потребитель) в свою очередь обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг.

Таким образом, условия об оплате услуг (стоимость и цена договора, порядок оплаты), являются существенными условиями договора возмездного оказания услуг.

Учитывая изложенное, представляется несостоятельными доводы ОАО "Мегафон" о том, что тарифы на услуги подвижной связи не относятся к условиям договора об оказании услуг подвижной связи, в том числе к существенным условиям договора.

В силу пункта 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Из анализа пунктов 9.2, 15.3, 20.1, 20.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон" от 24.01.2012 следует, что порядок изменения тарифов не соответствует общему порядку изменения договора.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 23.02.1999N 4-Пуказал, что конституционное признание свободы договора является одной гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Гражданским Кодексом Российской Федерации провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (пункт 1 статьи 1). При этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (статья 55, часть 1 Конституции Российской Федерации и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц (статья 55, часть 3 Конституции Российской Федерации). Исходя из конституционной свободы договора, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

ОАО "МегаФон" указывает на то, что пункты 9.2, 15.3, 20.1. 20.2 соответствуют нормам законодательства так как, условием принятия изменений является активное поведение абонента - фактическое пользование потребителем услугами связи, оплата услуг.

Между тем, способы, предусмотренные пунктами 9.2, 15.3, 20.1. 20.2 Условий, не позволяют безусловным образом довести до абонента информацию, отвечающую требованиям необходимости, достоверности, наглядности, доступности, и, следовательно, обеспечить надлежащее волеизъявление абонента в отношении адресованного ему оператором предложения (изменений).

Абонент может не знать об изменении условий договора при этом продолжать пользоваться услугой связи, не все абоненты в силу различных причин (возраста, доступности интернет-услуг и других обстоятельств) могут пользоваться сетью "Интернет".

В судебном заседании представитель заявителя заявил о пропуске годичного срока привлечения к административной ответственности, который, как он считает, следует исчислять с момента заключения договора.

14.08.2011 между гр. Помигуевым А.Ю. и ОАО "Мегафон" заключен договор об оказании услуг связи N 2058454 (тарифный план Копеечный (ПК_ХК_АО_РБ) (л/с 11163638)), неотъемлемой частью которого являются Условия оказания услуг связи "МегаФон".

На момент заключения Договора действовали Условия оказания услуг связи "МегаФон" от 30.05.2011.

30.12.2011 г. Приказом N 5-СЕО-П12-47/11 Генерального директора ОАО "Мегафон" утверждены новые Условия оказания услуг связи "МегаФон", которые введены в действие 24.01.2012.

По заявлению абонента 24.02.2012 тарифный план был изменён на тарифный план "Переходи на 0".

В ходе проверки было установлено, что в Условия оказания услуг связи "МегаФон", утверждённые Приказом N 5-СЕО-Ш2-47/11 Генерального директора ОАО "Мегафон" от 30.12.2011. (введены в действие 24.01.2012), являющиеся неотъемлемой частью Договора об оказании услуг связи N 2058454, заключённого с Помигуевым А.Ю. включены условия, ущемляющие права потребителя, о праве оператора связи - ОАО "МегаФон" изменять условия договора в одностороннем порядке.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, Условия оказания услуг связи "МегаФон", утверждённые Приказом N 5-СЕО-П12-47/11 Генерального директора ОАО "Мегафон" от 30.12.2011 г. введены в действие 24.01.2012, постановление N 728 о привлечении ОАО "Мегафон" к административной ответственности по ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ вынесено 06.12.2012.

При таких обстоятельствах, факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ установлен и подтвержден материалами дела.

Что касается ссылок в апелляционной жалобе на судебную практику по иным делам, то они судебной коллегией не принимаются, поскольку в рамках настоящего спора применительно к обстоятельствам данного дела судом вынесено законное и обоснованное судебное решение.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ч. 5N ст. 211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2013 по делу N А40-170213/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

 

Судьи

Е.В. Пронникова И.Б. Цымбаренко