Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 15АП-12364/13 (ключевые темы: иностранные граждане - миграционная служба - разрешение на работу - занятость населения - уведомление)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 15АП-12364/13

город Ростов-на-Дону

22 октября 2013 г.

дело N А32-40027/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Н.Н. Смотровой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевым А.В.

при участии:

от ИП Гукасяна С.А. представитель не явился, уведомлен надлежащим образом

от Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в Брюховецком районе: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом

от Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом

от Прокуратуры Брюховецкого района: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Гукасяна Саяда Айказовича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.04.2013 по делу N А32-40027/2012

по заявлению индивидуального предпринимателя Гукасяна Саяда Айказовича

к заинтересованным лицам: Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в Брюховецком районе; Прокуратуре Брюховецкого района; Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

принятое судьей Бутченко Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гукасян Саяд Айказович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в Брюховецком районе, к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - административный орган) и к Прокуратуре Брюховецкого района (далее - прокуратура) о признании незаконным и отмене постановления от 13.12.2012 N 3652/71 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что материалами дела не подтверждается, что вмененное нарушение допущено в ходе осуществления предпринимательской деятельности, отсутствуют какие- либо доказательства об осуществлении трудовой деятельности иностранным гражданином.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в части и изменении в части обжалуемого судебного акта.

В ходе проведения проверки прокуратурой Брюховецкого района было выявлено, что в период с 28.09.2012 до 18.10.2012 г. к строительным работам на объекте, расположенном рядом со ст. Новоджерелиевской Брюховецкого района Краснодарского края, вдоль трассы Тимашевск-Приморско-Ахтарск, рядом с АЗС "Роснефть" индивидуальный предприниматель гражданин РФ Гукасян С.А. привлек гражданина Республики Узбекистан Сатторова Михриддина Комиловича, 1981 года рождения без уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства.

По результатам проверки прокурором Брюховецкого района, в присутствии предпринимателя, вынесено постановление от 13.11.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении.

Определением административного органа от 13.12.2012 назначено место и время рассмотрения дела об административном правонарушении на 13.12.2012 в 14.00 ч.

Рассмотрев материалы проверки, административным органом в присутствии представителя предпринимателя по доверенности Панахова А.Д., вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 13.12.2012 N 3652/71 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ и наложении административного штрафа в размере 400 000 руб.

Предприниматель не согласился с указанным постановлением и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При принятии решения суд первой инстанции не учел следующие.

Согласно статье 29, части 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по делам об оспаривании решении административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ (далее - Закон N 115-ФЗ) следует, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на работодателей, привлекающих к трудовой деятельности иностранных граждан прибывших на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы на временно проживающих иностранных граждан.

Временно проживающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации без разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, положениями Закона N 115-ФЗ установлена обязанность работодателей по уведомлению административных органов о приеме на работу иностранных граждан.

Положение пункта 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ конкретизируется в пункте 2 Приложения N 6 к Приказу Федеральной миграционной службы России "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" от 28.06.2010 г. N 147. Согласно указанной норме работодатель обязан уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации о заключении трудового договора с иностранным гражданином в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения договора.

Объективную сторону данного правонарушения образует неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, исходя из конструкции данного состава, событие правонарушения, заключается в не направлении в компетентный орган необходимого уведомления в установленный законом срок.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 года N 183 "Об утверждении правил порядка подачи работодателем уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и лиц без гражданств, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы и имеющихся разрешений на работу" работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства (далее - иностранный гражданин).

Аналогичное положение содержится и в пункте 9 статьи 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 года N 115-ФЗ.

Таким образом, наряду с самим фактом привлечения к трудовой деятельности иностранного лица, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязательным условием для возникновения у работодателя обязанности направить соответствующее уведомление является наличие у такого работника разрешения на работу.

Отсутствие такого условия свидетельствует о нелегальном привлечении работника к трудовой деятельности, обязанность уведомления о котором законом не предусмотрена, поскольку действует общий запрет на привлечение к трудовой деятельности иностранных лиц без разрешения на работу, за нарушение которого установлена ответственность в части 1 статьи 18.15 Кодекса.

В нарушение пункта 7 статьи 26.1 Кодекса управление не представило документы, согласно которым у иностранного гражданина Сатторова Михриддина Комиловича, который работал на объекте заявителя, имеется разрешение на работу. Напротив, в дело управление представило постановление от 02.11.2012 N 59 о привлечении гражданина Республики Узбекистан Сатторова Михриддина Комиловича к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса в связи с его работой 18.10.2012 на строительном объекте предпринимателя без разрешения на работу (т. 1, л. д. 89).

Фактическое привлечение предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности в отсутствие разрешения на работу без уведомления уполномоченных органов о факте такого привлечения не свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава и события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, оспариваемое постановление управления является незаконным и подлежит отмене.

В части требования к прокуратуре Брюховецкого района в удовлетворении заявления отказано правомерно, поскольку согласно положениям параграфа 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокуроры, возбудившие дело об административном правонарушении, не являются лицами, к которым может быть предъявлено требование об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности, поскольку они не рассматривают дела об административном правонарушении и не принимают решение о привлечении к административной ответственности, влекущее обязательные последствия для привлеченного к административной ответственности лица. В указанной части решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения.

Свою позицию апелляционная инстанция основывает на позиции, изложенной в Постановлении ФАССКО от 02.10.2013 г. по делу N А32-40032/2012 г.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления от 13.12.2012 г. N 3652/71 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

В отмененной части признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю от 13.12.2012 г. N 3652/71 о привлечении индивидуального предпринимателя Гукасяна Саяда Айказовича к административной ответственности по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

В остальной части решение оставить без изменения.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при оспаривании решений административного органа государственная пошлина не уплачивается, поэтому государственная пошлина в размере 2000,00 рублей, уплаченная предпринимателем по чеку-ордеру от 12.07.2013 г. при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 по делу N А32-40027/2012 отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления от 13.12.2012 г. N 3652/71 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

В отмененной части признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю от 13.12.2012 г. N 3652/71 о привлечении индивидуального предпринимателя Гукасяна Саяда Айказовича к административной ответственности по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Гукасяну Саяду Айказовичу (ОГРН 311236323600012) из федерального бюджета 2000,00 рублей ошибочно уплаченной государственной пошлины, перечисленной по чеку-ордеру от 12.07.2013.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян