Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 09АП-44879/13

город Москва

28 января 2014 г.

Дело N А40-88046/13

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2013

по делу N А40-88046/13, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (ОГРН 1027700201352; 109074, г. Москва, Китайгородский пр-д, д. 7, стр. 3) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (1047707041909; 107139, г. Москва, Орликов пер.,д. 3, стр. 1) о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Галимова А.В. по дов. N 04-3 от 14.08.2013, Федорова О.С. по дов. N 04-1 от 14.08.2013, Седякин М.С. по дов. N 01-31 от 08.04.2013, Михайлов И.А. по дов. N 01-43 от 06.06.2013

от заинтересованного лица - Родина Е.С. по дов. N 04-08/14219 от 08.10.2013, Попков А.А. по дов. N 04-08/13012 от 10.09.2013

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными п. 1.1. и п. 1.2. решения N 03-1-21/350 от 04.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 30.10.2013 заявленные требования удовлетворил частично, признав недействительным п. 1.2 решения инспекции от 04.12.2012 N 03-1-21/350; в остальной части требования отказав.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части, отказать в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на нарушение судом норм права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители инспекции поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда от 30.10.2013 без изменения, как соответствующее действующему законодательству.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2013 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2009-2010, по результатам которой составлен акт и вынесено решение от 04.12.2012 N 03-1-21/350 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 2 515 892 руб., начислены пени в сумме 624 023,62 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 33 096 934 руб. и удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 338 руб.

Решением ФНС России 21.03.2013 утверждено решение инспекции.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение п. 1 ст. 252, подп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ завысило внереализационные расходы за 2010 год в результате неправомерного отражения в расходах по налогу на прибыль отрицательных курсовых разниц, возникших в результате переоценки авансов, выданных в иностранной валюте.

Инспекция ссылается на то, что денежные средства (иностранная валюта), возвращенные обществу по банковским гарантиям на основании дополнительного соглашения N 2 от 02.12.2010 к контракту от 27.07.2006, заключенного между обществом и "Сименс AG", признаются авансовыми платежами, и, соответственно, являются возвратом авансовых платежей по причинам, не связанным с расторжением контракта и с перечислением средств в счет исполнения денежного требования.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что обязательства сторон по контракту не прекратились, а сохранились в измененном виде. Авансовые платежи были возвращены обществу в 2010 году по банковской гарантии и на основании дополнительного соглашения N 2 в связи с изменением объема выполненных работ. Следовательно, на основании пп. 5 п. 1 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 01.01.2010 (далее - НК РФ), авансы выданные (полученные) не переоцениваются.

Данные доводы отклоняются судом исходя из следующего.

В соответствии с п. 11 ст. 250 и п. 5 ст. 265 НК РФ (в редакции, действующей до 01.01.2010) положительной (отрицательной) курсовой разницей в целях гл. 25 НК РФ признается курсовая разница, возникающая при дооценке (уценке) имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, выраженных в иностранной валюте, либо при уценке (дооценке) выраженных в иностранной валюте обязательств.

Возникающая при этом положительная (отрицательная) курсовая разница признается внереализационным доходом (расходом).

Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ были внесены изменения в п. 11 ст. 250 и п. 5 ст. 265 НК РФ, в частности было добавлено: "за исключением авансов, выданных (полученных)", которые вступили в силу с 1 января 2010 года.

Таким образом, с 1 января 2010 года в налоговом учете не признается доходом (расходом) положительная (отрицательная) курсовая разница, возникающая от переоценки требований (обязательств), выраженных в иностранной валюте и представляющих собой выданные (полученные) авансы.

В рассматриваемом случае общество перечислило Siemens AG авансовые платежи в иностранной валюте в течение 2006-2009 годов в размере 100%.

Поскольку выданные авансы с 1 января 2010 года не подлежали переоценке, общество отразило их последнюю переоценку на 31.12.2009 и в дальнейшем, в том числе и в 2010 году, в соответствии с вступившими в силу изменениями НК РФ не производило переоценку авансов, выданных Siemens AG, что подтверждается налоговым регистром ВДР-12 "Курсовые разницы по авансам, выплаченным в иностранной валюте" за 2010 год.

Согласно п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с Приложением N 1 "Условия и порядок расчетов" к контракту от 27.07.2006 N Р-004586 (том 2, л.д. 1-126) 10% от суммы контракта составляет авансовый платеж, который уплачивается после подписания контракта в течение 60 дней с момента получения платежного требования.

В то же время, в п. 13.2.1. контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.05.2008 (том 3 л.д. 1-10) стороны предусмотрели, что в случае просрочки исполнения обязательств Siemens AG более чем на 30 дней по сравнению с тем, как это предусмотрено в Приложении N 4 "График работ" Контракта, общество вправе использовать банковскую гарантию для возврата перечисленного Siemens AG аванса по соответствующему этапу.

Таким образом, авансовая форма расчетов действует (сохраняется) при условии своевременного выполнения Siemens AG возложенных на него обязательств. Если же просрочка исполнения обязательств превышает 30 дней, то:

а) условие об авансовой форме расчетов прекращает свое действие;

б) у заказчика возникает право потребовать от подрядчика (либо у гаранта) возврата уплаченных ранее денежных средств.

Подрядчик же вновь получит право требовать оплаты работ только после их надлежащего выполнения и сдачи заказчику в установленном контрактом порядке.

В данном случае, по причине просрочки Siemens AG выполнения своих обязательств по этапу N 2 более чем на 30 дней общество потребовало у Банка выплаты денежных средств по банковской гарантии от 09.07.2008 N226BGI0800510 в размере 11917 703 евро, выплаченных ранее в качестве аванса (том 3 л.д. 52-59). По причине просрочки Siemens AG выполнения своих обязательств по этапу N 3 более чем на 30 дней общество потребовало у Банка выплаты денежных средств по банковской гарантии от 09.09.2008 N 226BGI0800682 в размере 3 972 568 евро, перечисленных ранее в качестве аванса. Денежные средства по указанным банковским гарантиям были выплачены Банком обществу (том 3 л.д.1-10).

Поскольку в связи с ненадлежащим выполнением Siemens AG условий контракта условие об авансовой форме расчетов прекратило свое действие (применительно к просроченному этапу работ), уплаченная ранее денежная сумма утратила статус авансового платежа, в связи с чем, у общества (заказчика) возникло выраженное в иностранной валюте право требования к Siemens AG (подрядчику) об уплате денежных средств.

Общество, руководствуясь пп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ, правомерно проводило переоценку требований, стоимость которых выражена в иностранной валюте, и относило расходы в виде отрицательной курсовой разницы на внереализационные расходы.

Общество пояснило, что работы по этапам N 2 и N 3 контракта так и не были выполнены (реализованы) подрядчиком ни полностью, ни в части вследствие заключения сторонами дополнительного соглашения N 2 от 02.12.2010 к контракту (том 3 л.д. 11-13), которым стороны изменили объем выполняемых работ, а также изменили их цену (стоимость).

При этом в п. 2 Приложения N 1 к дополнительному соглашению стороны предусмотрели, что в связи с изменением объема выполняемых работ и изменением цены контракта подрядчик обязуется денежные средства, уплаченные заказчиком в виде авансов, в размере 46.923.972,49 Евро перечислить заказчику в течение 10 рабочих дней с момента подписания дополнительного соглашения.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

При этом изменение обязательства может выражаться в частичном прекращении взаимных прав и обязанностей сторон.

В данном случае подписание сторонами дополнительного соглашения N 2 от 02.12.2010 повлекло частичное прекращение обязательства подрядчика по выполнению отдельных работ и, соответственно, обязанности заказчика по оплате работ, вследствие чего на подрядчика и была возложена обязанности по возврату заказчику ранее уплаченных денежных средств в размере 46 923 972,49 Евро.

Таким образом, поскольку в связи с подписанием дополнительного соглашения N 2 от 02.12.2010 были частично прекращены взаимные обязательства сторон по выполнению отдельных работ и по их оплате, денежная сумма в размере 46 923 972,49 Евро перестала рассматриваться сторонами не только как предварительная оплата (аванс), но и как оплата по контракту.

Поскольку отпало правовое основание для владения со стороны подрядчика вышеуказанной суммой денежных средств, у заказчика (у общества) возникло выраженное в иностранной валюте требование об их возврате (уплате).

В этом случае к требованию применяются нормы п. 11 ст. 250, пп. 5 п. 1 ст. 265, п. 8 ст. 271, п. 10 ст. 272 НК РФ о том, что требования (обязательства), стоимость которых выражена в иностранной валюте, должны переоцениваться на дату прекращения (исполнения) обязательств и требований и (или) на последнее число отчетного (налогового) периода в зависимости от того, что произошло раньше. Возникающие при этом положительные (отрицательные) разницы признаются в составе внереализационных доходов (расходов).

Таким образом, в соответствии с п. 10 ст. 272 НК РФ общество было обязано пересчитать курсовую разницу на день прекращения его требований к Siemens AG no возврату сумм денежных средств в размере ранее перечисленных авансов.

Факты, имевшие место в деятельности общества, аналогичны ситуации, рассмотренной в письме Минфина России от 02.11.2010 N 03-03-06/1/683.

На основании пп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ общество правомерно включило в состав внереализационных расходов курсовую разницу, образовавшуюся с последней даты переоценки авансов - 31.12.2009 до даты прекращения обязательств по возврату обществу денежных средств в размере ранее перечисленных авансов.

Приводимые в апелляционной жалобе инспекции не опровергают выводы суда первой инстанции и не могут явиться основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2013 по делу N А40-88046/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Солопова

Судьи

В.Я.Голобородько Н.О.Окулова