Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2008 г. N КА-А40/8307-08 Требование по делу о признании недействительным решения налогового органа о начислении налога на прибыль удовлетворено, поскольку налоговым органом не доказано, что истец действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 октября 2008 г. N КА-А40/8307-08
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Суперстрой XXI" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (по уточненному требованию) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 45 по г. Москве (далее - Налоговой инспекции) N 07-16/71 от 08.08.07 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль в размере 9 392 560 руб., по НДС в размере 3 597 356 руб., соответствующих пеней, привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 878 512 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 778 230 руб., по статье 123 НК РФ за неперечисление НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за март 2006 года в сумме 916 536 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.08 г. к участию в деле в качестве третьего лица привлечена Инспекция ФНС России N 5 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.08 г. заявленное требование удовлетворено частично: решение Налоговой инспекции признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 674 808 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 58 759 руб., предусмотренной ст. 123 НК за неправомерное неперечисление сумм НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 3 374 073 руб. (пункт 3 резолютивной части решения); начисления пеней по состоянию на 31.08.07 г. в соответствующем размере (пункт 2 резолютивной части решения), в остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 09.07.08 г. Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационными жалобами ООО "Суперстрой XXI" и Налоговой инспекции.

Налоговая инспекция в своей кассационной жалобе просит отменить решение и постановление суда в части удовлетворения заявленных требований в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в их удовлетворении.

В обоснование чего приводятся доводы о результатах проведенной выездной налоговой проверки по эпизодам, связанным с отнесением на расходы затрат по ООО "Уренгойрембытсервис", документально не подтвержденных, поскольку при составлении акта приемки выполненных работ по форме КС-2 нарушен порядок составления акта, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 г. N 100; а также с отнесением к расходам, уменьшающим полученные доходы, затрат по страхованию, не включив в состав доходов возмещение по затратам по страхованию строительных рисков; связанным с неправомерным не включением в апреле-июне 2006 г. в налоговую базу по НДС суммы налога, полученной от сдачи в аренду имущества, а в мае 2006 г. - сумму налога, перечисленной организации, не состоящей на учете в налоговых органах Российской Федерации, в нарушение ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также в кассационной жалобе налогового органа приводится довод о неправомерности взыскания с него государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Заявитель в своей кассационной жалобе просит судебные акты в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду с ООО "Стройинвест" (налог на прибыль в сумме 6 018 523 руб., НДС в сумме 4 513 892 руб.) отменить, поскольку выводы судов не основаны на законе, судами неправильно применены нормы материального права. В обоснование чего приводятся доводы о неправомерности выводов судебных инстанций об отсутствии оснований для включения затрат по услугам подрядчика в состав расходов, а НДС - в состав налоговых вычетов, а также о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль за 2006 год.

В судебном заседании представители Налоговой инспекции и заявителя поддержали доводы своих кассационных жалоб и приводили возражения относительно доводов другой стороны по мотивам, указанным в обжалуемых судебных актах и отзывах на кассационные жалобы.

Доводы кассационных жалоб рассмотрены по правилам ч. 3 ст. 284 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не представлен.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационных жалоб и возражений относительно них, законность принятых и обжалуемых сторонами судебных актов, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом установлено, что Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Суперстрой XXI" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.06 г. по 31.12.06 г., по результатам которой вынесено решение N 07-16/71 от 08.08.07 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, оспариваемой частью которого заявителю начислен налог на прибыль в размере 9 392 560 руб., по НДС в размере 3 597 356 руб., соответствующих пеней, привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 878 512 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 778 230 руб., по статье 123 НК РФ за неперечисление НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за март 2006 года в сумме 916 536 руб.

Суд установил обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения налоговым органом решения в оспариваемой части, проверил законность выводов налогового органа и пришел к выводу о том, что данное решение является незаконным и необоснованным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 674 808 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 58 759 руб., предусмотренной ст. 123 НК за неправомерное неперечисление сумм НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 3 374 073 руб. (пункт 3 резолютивной части решения); начисления пеней по состоянию на 31.08.07 г. в соответствующем размере.

В остальной части решение налогового органа признано судом соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе Налоговая инспекция приводит доводы по названным выше эпизодам, по которым суд, согласившись с позицией ООО "Суперстрой XXI", признал решение налогового органа незаконным.

Суд установил обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения решения налоговым органом в данной части, проверил законность выводов налогового органа и признал их необоснованными, не соответствующими положениям законодательства о налогах и сборах, регулирующим спорные правоотношения.

Согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора в данной части правильно в соответствии с положениями ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод по делу.

Так, суд установлены обстоятельства дела, связанные с затратами заявителя на механизированные услуги, оказанные ООО "Уренгойрембытсервис".

Проверяя доводы налогового органа о том, что эти затраты документально не подтверждены, поскольку при составлении акта приемки выполненных работ по форме КС-2 нарушен порядок составления акта, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 г. N 100, суд установил, что Общество не осуществляло эксплуатацию строительных машин и механизмов, и оформление документов по формам, утверждённым Постановлениями Госкомстата РФ от 28.11.97 г. N 78 (формы ЭСМ-2, ЭСМ-4), от 11.11.99 г. N 100 (формы КС-2, КС-3), на которые ссылается налоговый орган, не являлось для него обязательным и не входило в его функции.

В кассационной жалобе никаких доводов, опровергающих правильность установленных судом обстоятельств, не приведено.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что механизированные услуги по предоставлению строительной техники с экипажем, оказанные заявителю ООО "Уренгойрембытсервис" документально подтверждены, экономически обоснованы, направлены на получение прибыли.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 04.06.07 г. N 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности или от эффективности использования капитала.

Оснований для отмены судебных актов в обсуждаемой части не имеется.

Судом также проверен и обоснованно отклонен довод Налоговой инспекции о том, что заявитель в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ включил в состав расходов по налогу на прибыль за 2006 г. затраты по страхованию строительных рисков по договору, заключенному с ОАО "СОГАЗ".

Руководствуясь положениями п. 3 и подп. 4 п. 1 ст. 263 НК РФ, согласно которым затраты на добровольное страхование рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных работ, включаются в размере фактических затрат в состав прочих расходов при исчислении налога на прибыль, суд сделал правильный вывод о том, что Общество имело право включить сумму страховой премии в расходы для целей налогообложения.

Обоснованно судом при этом учтены и условия заключенного контракта, которыми предусмотрена обязанность Общества застраховать объект (метанолопровод) от всех рисков.

Проверен судом и довод налогового органа о том, что заявитель в нарушение ст.ст. 154, 163, 167, 174 НК РФ не включил в состав налоговой базы по НДС за апрель, май и июнь 2006 г. операции по сдаче техники в аренду (арендную плату), исчислив и уплатив налог с арендной платы только в июле 2006 г. (за три месяца), что привело к неуплате НДС за май, июнь 2006 г., начислению пеней, привлечению к ответственности в виде штрафа, завышению НДС, предъявленного к возмещению за апрель 2006 г., а также исчислению НДС в завышенных размерах за июль 2006 г.

Суд установил, что заявитель по данному эпизоду признал факт правонарушения и согласился, что уплатил НДС в бюджет с задержкой в 1-2 месяца, также Общество согласно с начислением пеней.

Суд, применив положения п.п. 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, что период просрочки заявителя по НДС за май и июнь 2006 г. является небольшим, за апрель НДС к возмещению перекрывал недоначисленный налог, в связи с чем бюджет не понёс ущерба, а также то, что Общество самостоятельно исправило допущенную ошибку и уплатило за июль 2006 г. всю сумму НДС, подлежавшую уплате за май-июнь того же года, добросовестно восполнив, таким образом, ущерб, причинённый бюджету, задолго до момента, когда Общество узнало о назначении выездной налоговой проверки (апрель 2007 г.), признал данные обстоятельства смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения и в соответствии с п. 4 ст. 112, п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшил размер штрафа.

В кассационной жалобе налоговый орган никаких возражений относительно данного обстоятельства не приводит, а просто вновь излагает свою позицию, изложенную в оспариваемом решении.

Также и в отношении следующего эпизода.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что заявитель в нарушение ст.ст. 161, 174 НК РФ не удержал и не перечислил в бюджет в качестве налогового агента НДС за май 2006 г. с сумм арендной платы за сварочное оборудование, арендованное у иностранной компании "SERIMER DATA SAS", уплатив налог в июле 2006 г., что привело к неуплате НДС в качестве налогового агента за май 2006 г. и привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 245 529 руб.

Между тем, суд установил, что спорная сумма НДС была перечислена в бюджет в июле и октябре 2006 г. по платежным поручениям N 311 от 07.07.06 г., 506 от 13.10.2006 г. и отражена в налоговой декларации по НДС за июль 2006 года в разделе 2.2 "суммы налога, подлежащие перечислению налоговым агентом", при этом заявитель самостоятельно уплатил пени за несвоевременное перечисление НДС налоговым агентом.

Однако, суд признал, что привлечение заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20% от несвоевременно перечисленной суммы в данном случае неправомерно.

При этом суд исходил из того, что статья 123 НК РФ предусматривает ответственность лишь за невыполнение обязанности по удержанию и перечислению налога, ответственность же за несвоевременное исполнение обязанности по удержанию и перечислению налоговым агентом соответствующего налога данной статьей не предусмотрена.

Действительно, в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

Ответственность за несвоевременное перечисление налога налоговыми агентами законодательством о налогах и сборах не установлена, а несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом налога не составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Положения приведенной статьи Налогового кодекса Российской Федерации применены судом правильно.

В кассационной жалобе налоговый орган ссылается на Письмо ФНС России N 04-1-02/145@ от 26.02.07 г. (дата 26.02.06 г. указана, видимо, налоговым органом ошибочно) "Об ответственности налогового агента за неперечисление налога в установленный срок", в котором указано, что неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, т.е. налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 123 НК РФ, имеет место при удержании у налогоплательщика, но неперечислении в установленный НК РФ срок налога, независимо от последующего перечисления налоговым агентом таких сумм налога в более поздние сроки, в том числе во время или после выездной налоговой проверки.

Между тем, суд обоснованно отклонил данную ссылку, поскольку данный документ не носит нормативный характер, является разъяснением по конкретному запросу, кроме того, в силу статьи 1 НК РФ письма Федеральной налоговой службы РФ не относятся к законодательству о налогах и сборах.

Письмо Федеральной налоговой службы не является нормативно-правовым актом и не может рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов, а также налогоплательщиков и налоговых агентов правила поведения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что доводы, изложенные в кассационной жалобе Налоговой инспекции, основаны на ошибочном толковании Налоговой инспекцией норм права и фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, а поскольку суды первой и апелляционной инстанций в соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ всесторонне и полно исследовали материалы дела, дали надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применили нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона, у суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ правовые основания для переоценки установленных судом обстоятельств и отмены вынесенных по делу судебных актов в обсуждаемой части отсутствуют.

Не может служить основанием для отмены судебных актов и довод кассационной жалобы Налоговой инспекции относительно уплаты гос. пошлины по апелляционной жалобе.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика.

По доводам кассационной жалобы заявителя.

Принимая судебные акты, судебные инстанции согласились с выводами Налоговой инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, неправомерном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по услугам с ООО "Стройинвест".

Суд посчитал, что ООО "Суперстрой XXI" неправомерно включило затраты на приобретение услуг ООО "Стройинвест" в состав расходов, поскольку, заключая мнимую сделку с этим контрагентом, учитывало в целях налогообложения операции с указанной организацией не в соответствии с их экономическим смыслом и тем самым получало необоснованную налоговую выгоду.

Также суд пришел к выводу, что в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ ООО "Суперстрой XXI" в феврале марте и октябре 2006 г. принимало к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, предъявленными продавцом, составленными и выставленными с нарушениями порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Суд исходил из того, что акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие недостоверные сведения или подписанные неуполномоченным лицом, не являются первичным учетным документом и в силу требований п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" не могут подтверждать расходы на выполненные работы (оказанные услуги), счет-фактура, составленный с какими-либо нарушениями требований п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ является недействительным и не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе заявителя, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в обжалуемой части подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами, ООО "Суперстрой XXI" (заказчик) в лице генерального директора К.А.В. заключило договоры от 02.12.05 г. N 31, от 21.07.06 г. N 3, от 17.02.06 г. N 2 с ООО "Стройинвест" (Подрядчик) в лице генерального директора К.Т.Н. на оказание услуг по промывке, заполнению продуктом и гидравлическому испытанию метанолом метанолопровода.

На сумму расходов, связанных с оплатой стоимости выполненных работ, Общество уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль и применило налоговые вычеты по НДС по выставленным контрагентом счетам-фактурам.

Суды первой и апелляционной инстанций сочли правомерным вывод налогового органа о необоснованном уменьшения Обществом налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов, связанных с оплатой оказанных услуг, и отказ Налоговой инспекции предоставить Обществу налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, приняв во внимание ее доводы о том, что ООО "Стройинвест" имеет признаки "фирмы-однодневки", поскольку ее руководитель К.Т.Н. согласно данным КСНП одновременно является руководителем, главным бухгалтером и учредителем 7 организаций; последняя отчетность представлена за 2-й квартал 2006 г.; на балансе отсутствует имущество, работников в штате, кроме руководителя и главного бухгалтера (К.Т.Н.), не значится; все организации, в которых К.Т.Н. является руководителем, главным бухгалтером и учредителем поставлены на налоговый учёт в конце июня 2006 г. и имеют один и тот же телефон 504-51-65.

При этом, отклоняя довод заявителя о реальности хозяйственной операции по проведению испытания метанолопровода, суд исходил из того, что сам по себе факт выполнения работ не свидетельствует о том, что работы выполняло именно ООО "Стройинвест", поскольку как таковая эта организация не существуют (юридическое лицо, не имеющее учредителя, руководителя, работников, помещения не может являться действующей организацией), хозяйственные операции (выполнение работ) она совершать не могла, в связи с отсутствием реальных руководителей или сотрудников, которые могли нести ответственность за эти операции.

По выводу суда, наличие записи о юридическом лице в Едином государственном реестре юридических лиц само по себе не опровергает недостоверность всех документов и самих сделок, заключенных с этим лицом, поскольку при отсутствии уполномоченных лиц на заключение сделки, а также возможности выполнить работы (отсутствует помещение, работники, учредитель и генеральный директор) эти сделки в силу положений статей 161, 168 ГК РФ являются ничтожными, вне зависимости от их признания недействительными по решению суда, а документы, якобы подтверждающие выполнение работ, не могут подтверждать эти обстоятельства.

В данном случае суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили нормы права.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из положений приведенного Постановления Пленума, налоговым органом должны быть представлены доказательства того, что сделка Общества с ООО "Стройинвест" не имеет реальной экономической цели, доказательства наличия в действиях заявителя и его контрагента согласованности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В подтверждение недостоверности сведений, содержащихся в представленных заявителем документах, налоговым органом представлена копия объяснений К.Т.Н. (т. 3 л.д. 91), полученных 31.07.07 г. специалистом отдела выездных налоговых проверок Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Брянской области. Из данных объяснений следует, что К.Т.Н. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Стройинвест", при этом документы, удостоверяющие личность, она не теряла.

Суд в порядке ст. 73 АПК РФ поручил Арбитражному суду Брянской области допросить в качестве свидетеля гражданку К.Т.Н., однако вызываемое в качестве свидетеля лицо в судебные заседания не являлось, поэтому суд принял в качестве доказательства по настоящему делу упомянутые объяснения, указав при этом, что незначительные нарушения при оформлении показаний свидетеля не могут лишить эти объяснения доказательственной силы, при том, что отсутствуют доказательства ложности показаний, полученных Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по Брянской области.

Суд кассационной инстанции считает вывод суда основанным на неправильном применении норм налогового законодательства, сделанным с нарушением норм процессуального права.

Суд неправильно распределил бремя доказывания (ст. 65, ст. 200 АПК РФ): заявитель не обязан доказывать ложность показаний опрошенного лица, однако именно налоговый орган должен представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

В соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что названное лицо в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса.

В спорных же объяснениях отсутствуют сведения о том, что указанное лицо было опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, обсуждаемые объяснения, представленные налоговым органом, не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах, и тем более служить основанием для вывода о мнимости сделки.

В соответствии со ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Нормы статьи 170 ГК РФ подлежат применению в том, случае, если все стороны, участвующие в сделке не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения.

Между тем, судом установлено, что заявителем и налоговому органу, и в материалы дела представлены документы: контракт между заказчиком ЗАО "Ямалгазинвест" и генеральным подрядчиком ООО "Суперстрой ХХI" о строительстве объекта - метанолопровод Коротчаево-Заполярное системы магистральных газопроводов Заполярное-Уренгой; Программу поэтапного проведения работ по промывке, заполнению и испытанию метанолопровода; договоры между заказчиком ООО "Суперстрой ХХI" и подрядчиком ООО "Стройинвест" на оказание услуг по подготовке к испытаниям и заполнением метанолом метанолопровода и на оказание услуг по промывке, заполнению продуктом и гидравлическому испытанию метанолопровода; акты выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3; акты приемки-передачи оказанных услуг; счета-фактуры.

Также суд установил, что согласно представленным заявителем документам все работы по испытанию метанолопровода, в том числе закачка в него метана, проводились в Ямало-Ненецком автономном округе (город Новый Уренгой", ответственным за выполнение работ являлся технический директор организации Т. по приказу N 17 от 12.10.05 г., работы выполнялись штатными сотрудниками ООО "Стройинвест", допущенными к работе с метаном согласно списку работников и перечню должностей в организации, согласованным с начальником УВД, главным врачом ПНД и начальником территориального управления Роспотребнадзора.

Никаких претензий к представленным заявителем документам, кроме утверждения о подписании их неустановленным лицом от имени генерального директора К.Т.Н., налоговым органом не предъявлялось.

Недостоверность подписи налоговым органом не доказана. О фальсификации представленных документов, в том числе с подписями должностных лиц и печатями, штампами УВД г. Новый Уренгой, Территориального отдела Территориального управления Роспотребнадзора по ЯНАО в г. Новый Уренгой, Главного врача ПДН, Налоговой инспекцией не заявлялось.

Доводы Налоговой инспекции относительно того, что ООО "Стройинвест" является фирмой-"однодневкой" (не предоставляло налоговую отчетность в спорный период, не имело штата и т.д.), сами по себе не могут являться основанием для отказа налогоплательщику в применении налогового вычета и отнесения затрат.

Согласно позиции, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

При изложенных обстоятельствах у суда не имелось правовых оснований для отказа в удовлетворении требования заявителя в обсуждаемой части.

Поскольку судом полно выяснены и установлены фактические обстоятельства дела, имеющие значение для правильного применения закона, однако неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции на основании п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ отменяет судебные акты в данной части и принимает новое решение об удовлетворении требования заявителя в этой части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение от 02 апреля 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 09 июля 2008 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-64015/07-107-371 в части отказа в удовлетворении требования ООО "Суперстрой ХХI" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москве от 08.08.07 г. N 07-16/71 в части эпизода с ООО "Стройинвест" отменить.

Требование в названной части удовлетворить.

В остальной части судебные акты, принятые по делу, оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 45 по г. Москве в пользу ООО "Суперстрой ХХI" расходы на уплату гос. пошлины в размере 1 000 руб.