Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 апреля 2009 г. N КА-А41/2243-09 Признавая недействительным решение о привлечении общества к налоговой ответственности, суд указал, что протокол осмотра помещения составлен без участия понятых, а также законного представителя заявителя и не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим совершение обществом налогового правонарушения, кроме того, обществом представлены доказательства направления в налоговый орган заявления о регистрации игровых автоматов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 20 апреля 2009 г. N КА-А41/2243-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Флинт-КСИ" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Московской области от 16.04.2008 N 14-14/14 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 06.11.2008 Арбитражного суда Московской области, оставленным без изменения постановлением от 25.12.2008 Десятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено, поскольку установленными судами обстоятельствами не подтвердилась обоснованность привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения более одного раза, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Московской области, в которой налоговый орган ссылался на несогласие с оценкой судами доказательств, представленных Инспекцией в обоснование правомерности привлечения Общества к налоговой ответственности.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве.

В соответствии с п. 1, 2, 4, 5 ст. 366 НК РФ объектом налогообложения признается в том числе игровой автомат. В целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения.

Судами первой и апелляционной инстанций исследованы имеющиеся в деле доказательства и установлено следующее.

Обществом направлены по почте заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 25.12.2006 и от 28.01.2008, согласно которым заявитель просит зарегистрировать 50 игровых автоматов по адресу: Московская область, г. Королев, станция Подлипки, Привокзальная площадь, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями данных заявлений, описей документов, почтового уведомления, подлинники которых обозревались в суде первой инстанции.

Между тем, Инспекцией произведен осмотр принадлежащих Обществу помещений, расположенных по адресу: Московская область, г. Королев, ст. Подлипки, Привокзальная площадь. По результатам осмотра составлен протокол от 26.02.2008 N 14-14-04 и акт от 03.03.2008 N 14-14-04, из которых следует, что в помещении установлено пятьдесят незарегистрированных игровых автоматов. На основании указанных протокола и акта принято оспариваемое решение от 16.04.2008 N 14-14/14, которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 129.2 НК РФ, в виде штрафа в размере 2 250 000 руб.

При этом сотрудниками Инспекции проведен указанный осмотр залов игровых автоматов в соответствии со ст. 27.8 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Аналогичная правовая норма предусмотрена ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Согласно п. 1, 2 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Судами установлено, что протокол осмотра помещения от 26.02.2008 N 14-14-04 составлен без участия понятых, а также законного представителя заявителя, так как доверенность, подтверждающая полномочия Р.О.А. (оператора-кассира), налоговым органом не представлена, что является нарушением положений ст. 92, 98 НК РФ. В связи с этим суды на основании ст. 68, 71, 75 АПК РФ не приняли данный протокол осмотра в качестве доказательства по делу.

Поэтому не принимается ссылка Инспекции на то, что суды не указали мотивов, по которым отклонили данный протокол осмотра как доказательство налогового органа.

Утверждение Инспекции, что протокол осмотра составлен в соответствии с положениями КоАП РФ, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку указанные требования ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ (о присутствии представителя юридического лица и понятых) нарушены налоговым органом.

Суды обоснованно в данной правовой ситуации, применив ст. 92, 98, 366 НК РФ, сделали вывод, что протокол осмотра помещений от 26.02.2008 составлен с нарушением ст. 92, 98 НК РФ, следовательно, акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ правонарушениях, от 03.03.2008 является недопустимым доказательством, а вынесенное на основании данного акта решение от 16.04.2008 N 14-14/14 является недействительным, поэтому Общество незаконно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.2 НК РФ.

В связи с изложенным у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций.

Инспекция указывает, что заявителем в адрес налогового органа подано лишь заявление от 25.12.2006 о регистрации одного игрового автомата за номером 050309-025 ООО "Триумф", находящегося по адресу: Московская обл., г. Королев, мкр. Болшево, ул. Станционная, д. 3, павильон 1, который в соответствии с заявлением Общества от 25.06.2007 снят с учета, заявлений о регистрации других игровых автоматов в адрес Инспекции от Общества не поступало, что подтверждается представленными в материалы дела выписками из журналов входящей корреспонденции за спорный период.

Суд кассационной инстанции не принимает данный довод, поскольку в материалах дела отсутствуют указанные выписки из журналов, между тем, судами установлено, что направление в адрес налогового органа заявлений от 25.12.2006 и от 28.01.2008 о регистрации игровых автоматов подтверждается соответствующими описями документов с отметками почтового отделения связи, а также уведомлением о вручении почтового отправления налоговому органу.

Опровергнуть получение заявлений о регистрации игровых автоматов Инспекция не смогла. Данный вывод подтверждается протоколом судебного заседания от 24.12.2008 суда апелляционной инстанции, в котором отражено, что налоговый орган не исполнил определение суда от 12.12.2008 в части представления ответа отделения связи о прохождении спорных почтовых отправлений Общества, а также не смог пояснить, по какой причине заявление от 28.01.2008 не было учтено Инспекцией при проведении проверки.

Инспекция ссылается на то, что на заявлении (повторном) от 25.12.2006 имеется штамп налогового органа, но отсутствует входящий номер, фамилия и инициалы должностного лица Инспекции, что является недопустимым.

Данная ссылка отклоняется судом, так как в силу п. 6 ст. 366 НК РФ налоговые органы обязаны в течение пяти дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство, при этом указанные нарушения самого налогового органа по оформлению входящей корреспонденции не должны препятствовать исполнению Инспекцией положений закона.

Заявления о фальсификации доказательств Инспекцией не сделано.

Налоговый орган полагает, что из представленных описей с отметками почтовых отделений связи нельзя установить, на какое именно число игровых автоматов были поданы заявления о их регистрации, в связи с чем Инспекция делает вывод, что заявления о регистрации игровых автоматов Обществом не отправлялись.

Указанный довод противоречит обстоятельствам дела.

Согласно материалам дела в каждой спорной описи имелась ссылка на конкретное заявление, а в заявлении указывалось количество объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, которые подлежали регистрации в налоговом органе.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 6 ноября 2008 г. Арбитражного суда Московской обл. и постановление от 25 декабря 2008 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-12599/08 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Московской обл. без удовлетворения.