Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июля 2009 г. N КА-А40/6945-09 Удовлетворяя требование о признании частично недействительным решения налогового органа, суд исходил из наличия у налогоплательщика переплаты по лицевому счету в сумме, превышающей сумму заниженных налогов, что является основанием для освобождения от уплаты штрафа по налогу на прибыль и НДС

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 30 июля 2009 г. N КА-А40/6945-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Нагорной Э.Н.;

судей: Буяновой Н.В., Егоровой Т.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Табакова Е.М. - дов. NД-07-09 от 19.01.2009, Солянко П.Б. - дов. N Д-05-09 от 19.01.2009, Чарковский В.Ю. - дов. NСФ-09-Б-187 от 20.07.2009, Касаткин А.М. - дов. N Р-181-09 от 01.07.2009;

от ответчика Николаева И.А. - дов. N 58-05/4763 от 06.03.2009, Фанина Н.Г. - дов. N 58-05/5835 от 18.03.2009,

рассмотрев 23.07.2009 в судебном заседании кассационную жалобу МИ по КН N 7 на решение от 21.01.2009 Арбитражного суда г. Москвы принятое Чебурашкиной Н.П. на постановление от 06.04.2009 N 09АП-3758/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда принятое Яремчук Л.А., Седовым С.П., Катуновым В.И. по иску (заявлению) ЗАО "Соник Дуо" о признании решения частично недействительным к МИ по КН N 7, установил:

Закрытое акционерное общество "Соник Дуо" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом изменения требований, о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 26.06.2008 N 8 о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах по акту выездной налоговой проверки за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

Решением от 21.01.2009 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 06.04.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено частично по п .1.1, 1.2, 1.5, 1.6, 2.1, 3.1, 3.2, 5.2, 5.3, 6.1 описательно-мотивировочной части решения Инспекции, п. 1, 2, 3, 2.3 резолютивной части решения, поскольку Инспекцией необоснованно применены положения ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик правомерно исходил из п. 1 ст. 272 Кодекса при формировании расходов, подтвердил обоснованность произведенных расходов, подтвердил постоянное нахождение иностранной организации в Швеции до окончания выездной налоговой проверки, уплатил пеню при исчислении единого социального налога. В остальной части заявленных требований отказано.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, в которой налоговый орган воспроизвел текст апелляционной жалобы.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Судом кассационной инстанции, с учетом отсутствия возражений со стороны Инспекции, удовлетворено ходатайство Общества о процессуальном правопреемстве, подтвержденное представленными копиями документов о присоединении ЗАО "Соник Дуо" к ОАО "МегаФон".

П. 1.1, 1.2, 3.1, 3.2 решения Инспекции.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество занижало выручку от реализации, применяя цены, которые более чем на 20% отклонялись от цены 0,015 долларов США за минуту пропуска трафика. По утверждению налогового органа, Общество безосновательно не взимало плату за завершение вызова по сети ОАО "Центральный Телеграф" с января 2005 г. по июнь 2006 г., необоснованно осуществляло расчеты только в адрес ОАО "Центральный Телеграф". Договор N 3041 от 19.03.2001 с изменениями и дополнениями в нарушение положений отраслевого законодательства не предусматривал расчетов за пропущенный трафик в рамках услуги завершения вызова на сеть ОАО "Центральный Телеграф".

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и(или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования договоров операторов ОАО "МСС" с ОАО "ВымпелКом" от 01.03.2001 N П-0083/д, с ЗАО "Соник Дуо" N Ш-0256/д от 26.06.2001, с ОАО "Мегафон" с ЗАО "Соник Дуо" N 0401/907 от 24.01.2002 (по направлениям, за исключением Санкт-Петербург и ЛО), ОАО "ВымпелКом" с ЗАО "Нижегородская Сотовая Связь" N 05/313 от 01.06.2004, ОАО "ВымпелКом" с ЗАО "Шупашкар Джи Эс Эм" N 02/06 от 20.12.2005, ОАО "ВымпелКом" и ОАО "СМАРТС" N 257 от 01.11.2005, ОАО "ВымпелКом" и ОАО "Сотовая связь Башкортостана" N 25 от 01.02.2006, ОАО "ВымпелКом" и ОАО "СМАРТС" N10-01-427 от 01.12.2005, с ЗАО "Мобиком-Кавказ" N 65-ч-мк от 13.11.2001, с ОАО "Теле-норд" N 5101-тн/2003/др от 31.07.2003, с ЗАО "Мурманская Мобильная связь" N 5101-ММС/2004/др от 14.01.2004 установлено, что рыночная цена пропуска трафика Инспекцией не определена, Инспекцией не установлена идентичность услуг по пропуску трафика до собственных абонентов Общества с учетом того, что услуга по пропуску трафика не представлялась отдельно от других услуг, оказываемых сторонами друг другу по договорам присоединения и межсетевого взаимодействия, которые носят комплексный характер; в отношениях заявителя и ОАО "Центральный Телеграф" отсутствуют квалифицирующие признаки безвозмездных договоров; судами правильно применены ст. 40 НК РФ, постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.97 N 1331, от 19.10.2005 N 627, разъяснения Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации (письма от 29.06.2006 N БА-П15-2315, от 09.01.2007 N БА-С-20, от 02.10.2007 N БФ-П12-4090), в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований к переоценке установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств.

Инспекция ссылается на то, что ни заявителем, ни судом не было установлено вариантов расчета и определения рыночной цены по договорам оказания услуг пропуска трафика.

Однако согласно п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В связи с этим только в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, именно на налоговый орган, а не на налогоплательщика или суд возложено бремя доказывания несоответствия цены сделки уровню рыночных цен.

П. 1.5 решения Инспекции.

Инспекция ссылается на неправомерное отнесение в состав расходов, связанных с производством и реализацией, расходов на приобретение неисключительных прав на программные продукты по лицензионным соглашениям в 2005-2006 г.г.

Налоговый орган при этом ссылается на п. 1 ст. 272 НК РФ, согласно которому расходы признаются в том отчетном (налоговом периоде), в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Инспекция исходит из того, что по всем договорам поставки оборудования и программного обеспечения срок использования программ ЭВМ не был определен.

В связи с этим налогоплательщик обоснованно утвердил в учетной политике положение, согласно которому расходы на программное обеспечение для технологического оборудования списываются равномерно в течение срока полезного использования указанного оборудования, если иное не предусмотрено договором поставки программного обеспечения.

Кроме того, судами установлено отражение в оспариваемом решении Инспекции наличия у налогоплательщика переплаты по лицевому счету в сумме, превышающей сумму заниженных налогов, что явилось основанием для освобождения от уплаты штрафа по налогу на прибыль и НДС.

П. 1.6, 6.1 решения Инспекции.

Инспекция ссылается на то, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком неправомерно отнесены на расходы затраты по парковке (стоянке) автомобилей по документам, оформленным не должным образом, в подтверждение оплаты расходов на парковку автотранспорта физические лица предъявили к авансовым отчетам документы, которые не являлись подтверждением израсходованных сумм.

Судами на основании полного и всестороннего исследования приходных кассовых ордеров, авансовых отчетов работников установлено, что все необходимые реквизиты на приходных ордерах имеются, иные претензии Инспекции об отсутствии наименования организации, номеров автомобиля не подтвердились; отсутствие на отдельных квитанциях номера, наличие одной подписи вместо двух, наличие прямоугольного штампа вместо круглого, читаемый оттиск половины печати не препятствуют налоговому контролю и не свидетельствуют об отсутствии документального подтверждения расходов; на стр.46 решения Инспекция не отрицает факта производственной направленности расходов, служебные автомобили постоянно закреплены за инженерами-техниками для выездов в любое время суток на обслуживание оборудования узлов сотовой связи; судами правильно применены ст. 210, 252, 226 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций.

П. 2.1 решения Инспекции.

Инспекция ссылается на то, что представленное к возражениям апостилированного подтверждения резидентства СмартТраст АВ свидетельствует о том, что на момент выплаты дохода в нарушение п. 1 ст. 312 НК РФ у налогового агента отсутствовало надлежаще оформленное подтверждение, позволяющее применять снижающие налоговые ставки нормы Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы.

Согласно п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Судами установлено, что Общество запросило компанию СмартТраст АВ предоставить сертификат налогового резидентства за период 2006 г. с апостилем, сертификат с апостилем (дата апостиля 11.04.2008) был предоставлен в ходе проверки, следовательно, до окончания выездной налоговой проверки Общество располагало доказательством налогового резидентства компании СмартТраст АВ за 2006 г. с апостилем.

Инспекция ссылается на то, что подтверждение в отношении компании Итс Элив Мобил Гэймс Актиболэг не имело апостиля до даты выплаты дохода.

Однако решение Инспекции в части взыскания штрафа в отношении данной компании не признано недействительным, и судами установлено, что заявитель в настоящее время не имеет контактов с данной компанией, у него отсутствуют обязательства по выплате этой компании какого-либо дохода, в связи с чем не имеет возможности получить у данной организации апостиль дополнительно к имеющемуся сертификату налогового резидентства и удержать налог.

П. 5.2 решения Инспекции.

Инспекция ссылается на то, что в нарушение п. 2 ст. 243 НК РФ при начислении единого социального налога организация применила налоговый вычет в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме, превышающей их фактическую уплату по состоянию на 15 число месяца, следующего за соответствующим отчетным периодом.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования первоначальных и уточненных налоговых деклараций по ЕСН и взносам на ОПС, представленных платежных поручений установлено, что Общество 05.10.2007 полностью уплатило в бюджет дополнительную сумму ЕСН, страховых взносов ОПС, пени за несвоевременную уплату налога и взносов за период с 15.04.2006 и 15.04.2007 по срок фактической уплаты 05.10.2007, налогоплательщиком уплачена пеня;

судами правильно применена ст. 243 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, установленных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке обстоятельств, оцененных судами первой и апелляционной инстанций.

При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 21 января 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 6 апреля 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-58287/08-76-214 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

Н.В. Буянова

Т.А. Егорова