Л.А. Новоселова. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской федерации о банковской гарантии" (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской федерации о банковской гарантии"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

1. ГК РСФСР 1964 г. рассматривал гарантию в качестве разновидности договора поручительства. От поручительства гарантия отличалась: по субъектному составу (субъектами отношений по банковской гарантии могли выступать только социалистические организации); по форме установления отношений (поручительство устанавливалось путем заключения договора между поручителем и кредитором, а гарантия - путем направления банку гарантом письма по установленной форме); по характеру ответственности (гарант всегда нес субсидиарную ответственность); по объему ответственности (поручитель отвечал за должника в полном объеме, если иное не было предусмотрено договором, гарант - в объеме недостающих у должника для возврата ссуды оборотных средств); по последствиям (поручитель приобретал право на регресс к должнику, а гарант не имел права взыскать с должника уплаченные кредитору суммы).

В соответствии со ст. 186 ГК РСФСР гарантия могла использоваться как средство обеспечения надлежащего исполнения обязательств только между социалистическими организациями. Законодательство с 1991 г. не предусматривало выделения таких организаций в качестве особого круга субъектов гражданского оборота, правила о договоре гарантии, установленные ст. 210 ГК РСФСР, не могли применяться к отношениям с участием коммерческих организаций.

Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 6 ст. 68) не выделяли гарантийное обязательство как самостоятельное и не предусматривали специальных правил, регулирующих отношения по гарантии. В соответствии с требованиями Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" отношения по договору гарантии, заключенному после введения в действие Основ гражданского законодательства (с 3 августа 1992 г.), регулировались нормами ГК РСФСР 1964 г. о поручительстве в части, не противоречащей Основам.

В связи с этим при обсуждении вопроса об основаниях ответственности гаранта в 1993 г. Высший Арбитражный Суд РФ разъяснял, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное гарантийное письмо*(1).

2. ГК РФ вывел банковскую гарантию за рамки договора поручительства, создав новую обеспечительную конструкцию, ранее не известную российскому законодательству.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представленному бенефициаром письменному требованию об ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

В силу сложившихся до принятия нового ГК РФ традиций гарантия на практике нередко продолжала трактоваться как договорное обязательство. При этом в ряде случаев из положений приведенной выше статьи делался вывод, что гарантия возникает в силу соглашения гаранта с принципалом. Так, по мнению Н.С. Ковалевской, банковская гарантия возникает на основании договора между гарантом и принципалом, заключенного в пользу третьего лица - бенефициара*(2). В других случаях - по аналогии с поручительством - основанием возникновения обязательства гаранта считался договор между гарантом и бенефициаром*(3).

Основываясь на этой позиции, суды при рассмотрении споров, связанных с исполнением обязательств гарантом, нередко ставили вопрос о наличии договора между ним и бенефициаром и требовали представления документов, подтверждающих наличие встречной воли сторон, в том числе согласие бенефициара (кредитора по банковской гарантии) на принятие гарантии. При отсутствии таких доказательств суды приходили к выводу об отсутствии договорных отношений между гарантом и бенефициаром и, следовательно, об отсутствии оснований для ответственности гаранта.

Вместе с тем положения ГК РФ не дают оснований для вывода о договорном основании возникновения гарантийного обязательства; таким основанием признается односторонняя сделка (выдача гарантии) гаранта*(4).

В п. 1 комментируемого Обзора освещается судебный спор, в рамках которого обсуждался вопрос об основаниях возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром. Как видно из приведенного решения, суд отверг доводы гаранта о несоблюдении требований к оформлению отношений между гарантом и бенефициаром, сделав вывод о наличии односторонней сделки гаранта, являющейся основанием для возникновения его обязательства. Суд руководствовался ст. 373 ГК РФ, предусматривающей, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Суд, таким образом, исходил из того, что наступление правовых последствий в данном случае закон связывает с односторонним волеизъявлением гаранта, а не с моментом достижения соглашения между гарантом и бенефициаром.

В данном судебном деле не рассматривался вопрос о том, когда гарантию следует считать выданной. Момент выдачи банковской гарантии определяется в литературе различно.

Так, в комментарии к ст. 373 ГК РФ указывается, что день выдачи гарантии должен быть обозначен в ней указанием календарной даты ее составления, с которой гарантия вступает в силу*(5). Ю.В. Петровский полагает, что, пока банковская гарантия находится у гаранта и не передана бенефициару, нельзя говорить о реализованном волеизъявлении гаранта на установление обязательства, вступлении банковской гарантии в силу*(6).

Н.Ю. Рассказова обоснованно отмечает, что было бы проявлением излишней строгости утверждение, что именно с даты подписания гарантии гарант бесповоротно связан обязательством, и предлагает приурочить момент совершения банковской гарантии к моменту восприятия бенефициаром информации о ней и ее содержании*(7).

Эти выводы основаны на выработанном в немецкой цивилистике разграничении между волеизъявлениями, которые должны быть обращены к лицу, которого волеизъявление касается (волеизъявления, требующие принятия), и волеизъявлениями, при которых нет определенного адресата (не требующими принятия).

Волеизъявление, не требующее принятия, считается законченным, как только выражена воля, т.е. когда она сознательно выявлена, независимо от того, принято ли это волеизъявление к сведению или нет.

В составе же первой группы волеизъявлений выделяются волеизъявления, нуждающиеся в получении адресатом (при этом особой деятельности по принятию не требуется, достаточно получения)*(8), и волеизъявления, требующие только направления адресату.

Поскольку волеизъявление гаранта, как правило, адресовано конкретному лицу - бенефициару, очевидно, что волеизъявление гаранта относится в категории волеизъявлений, требующих принятия. Но отнесение гарантии к этой категории волеизъявлений вызывает также необходимость определения, относится ли это волеизъявление к требующим получения адресатом или к требующим только направления адресату.

По мнению Н.Ю. Рассказовой, момент возникновения обязательства гаранта надо связывать с получением (восприятием) волеизъявления бенефициаром*(9). В качестве обоснования автор указывает, что при современных средствах связи информация о выданной гарантии может быть получена практически немедленно, поэтому следует исходить из презумпции того, что момент "восприятия информации заинтересованным лицом" совпадает с моментом выдачи гарантом информации о принятии им обязательства.

Введение такой презумпции для объяснения связи момента возникновения обязательства с моментом получения информации бенефициаром выглядит не совсем логичным; ведь из сказанного вытекает, что по общему правилу гарант связан в момент направления (выдачи) информации, а не в момент ее получения адресатом. Этот подход в большей степени отражает природу банковской гарантии и устраняет неопределенность в правовом положении гаранта - для банка состояние связанности определяется его собственными действиями, а не неизвестным ему заранее моментом получения информации бенефициаром.

Статья 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах указывает, что "выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, где и когда обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта... Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника"*(10). Конвенция, таким образом, связывает возникновение обязательства с моментом, когда волеизъявление покидает сферу контроля гаранта, а не когда оно становится известным бенефициару (получено им).

В связи с этим следует достаточно критично оценить мотивировку приведенного в литературе судебного решения, в котором суд не признал обязательство гаранта возникшим, в том числе потому, что кредитор по основному обязательству не получал гарантии и не имел информации о ее выдаче*(11). Например, если письмо о выдаче гарантии было направлено бенефициару и не было получено последним в результате собственных действий (перемена места нахождения без направления об этом информации гаранту) либо бездействия (уклонение от получения информации о гарантии), вряд ли возможно сделать вывод о том, что банк не принял обязательств, хотя приведенные в судебном решении условия здесь присутствуют. Гарантия в соответствии с соглашением гаранта с принципалом может быть также выдана последнему, и если принципал по каким-либо причинам не довел ее до бенефициара, обязательство гаранта возникло, обязанность выдать гарантию, которую гарант принимает перед принципалом, следует считать исполненной, и затруднения при реализации бенефициаром своих прав не влияют на эти обстоятельства.

Следует отметить, что сложности возникают лишь при определении момента выдачи гарантии отсутствующему бенефициару; при непосредственном контакте бенефициара (представителя бенефициара) и гаранта проблемы определения момента возникновения обязательства по гарантии не возникает, поскольку момент сообщения гарантом информации совпадает с моментом ее получения бенефициаром (его представителем).

Основываясь при разрешении приведенного в п. 1 комментируемого Обзора спора на общем правиле, содержащемся в ст. 373 ГК РФ, суд квалифицировал гарантию в отношениях между бенефициаром и гарантом как одностороннюю сделку. Одновременно в качестве довода, подтверждающего, что в данном случае необходимо только одно волеизъявление и оно закончено в момент выдачи гарантии, суд указал, что в данном случае гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии.

3. Положения ст. 373 ГК РФ позволяют в тексте гарантии определить иной, отличный от момента выдачи момент вступления в силу гарантии.

Поскольку правила ст. 157 ГК РФ о сделках, совершенных под условием, применяются и к односторонним сделкам, гарантия может быть выдана под отлагательным условием: возникновение обязанностей может быть поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Гарант может указать срок, когда гарантия вступает в силу (указав календарную дату вступления в силу, отличную от даты выдачи гарантии; указать период времени с момента выдачи, по окончании которого начинает действовать гарантия, и т.д.). Возможность оформления гарантии под условием или с назначением срока вытекает из общих положений ГК РФ и не требует, как справедливо отмечает Н.Ю. Рассказова, специального подтверждения*(12).

Таким образом, становится очевидным, что положения ст. 373 ГК РФ не имеют целью повторить общие нормы, а предусматривают иные возможности. На один из возможных вариантов указывает текст рассматриваемого примера: гарант может поставить возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. По мнению ряда специалистов, Президиум ВАС РФ допустил возможность заключения соответствующего договора, одной из сторон которого будет являться бенефициар*(13). Так, по мнению Н.Ю. Рассказовой, если банковская гарантия возникает из сделки, то невозможно самостоятельно назначить момент возникновения обязательства, поскольку в силу императивной нормы (ст. 154 ГК РФ) сделка считается совершенной в момент волеизъявления совершающего ее лица (односторонняя сделка) или в момент согласования волеизъявлений ее участников (договор). Исходя из этого, ею делается вывод о том, что моментом вступления в силу гарантии может быть либо момент волеизъявления гаранта, т.е. момент выдачи гарантии (общее правило), либо момент выражения согласованной воли сторон будущего обязательства - гаранта и бенефициара. И именно о последнем случае как об исключении говорит ст. 373 ГК РФ*(14).

Представляется, что оснований для такого вывода нет. Предусмотренную законом конструкцию гарантии как односторонней сделки гарант не может изменить, и ст. 373 ГК РФ не дает к этому никаких оснований.

Приведенная в п. 1 комментируемого Обзора формулировка, допускающая возможность для гаранта поставить возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии, не означает, что бенефициар должен выразить свою волю, которая формирует договор гарантии. В данном случае следует различать акцепт как встречное выражение воли, направленное на формирование взаимной воли сторон, и принятие, получение, восприятие*(15) как акт простого ознакомления с выраженной волей гаранта. При этом гарантия не становится договорным обязательством. Письмо бенефициара о принятии является не акцептом, а лишь информацией о том, что одностороннее волеизъявление гаранта дошло до адресата.

Возможность связи момента вступления гарантии в силу с моментом получения письменной информации (либо информации в иной форме) от бенефициара (либо от другого лица) о получении гарантии, по нашему мнению, не меняет характера обязательств гаранта. В силу специального характера положений ст. 373 ГК РФ более логично было бы предположить, что она допускает в одностороннем обязательстве гаранта возможность указаний на то, когда гарант будет считать себя связанным обязательством (т.е. когда его волеизъявление должно считаться совершившимся).

4. Условие о сроке действия обязательств поручителя не является существенным условием договора поручительства. При отсутствии этого срока требования к поручителю должны быть заявлены в течение сроков, установленных п. 4 ст. 367 ГК РФ. Перечень обязательных условий банковской гарантии в нормах ГК РФ не содержится, в связи с этим на практике при рассмотрении вопроса о действительности обязательства гаранта суды различным образом подходили к оценке гарантийных обязательств, в которых отсутствовало указание о сроке действия гарантийного обязательства.

В одних случаях суды применяли по аналогии положения п. 4 ст. 367 ГК РФ и соответственно приходили к выводу о том, что при отсутствии в гарантии срока, на который она выдана, бенефициар может предъявить иск к гаранту в течение указанных в приведенной статье сроков.

В других случаях суды не усматривали возможностей для распространения положений ГК РФ о договоре поручительства на отношения по банковской гарантии, учитывая особенности этих институтов, свидетельствующие о различном характере отношений, возникающих по договору между поручителем и кредитором и в силу одностороннего обязательства - между гарантом и бенефициаром.

Кроме того, положения ГК РФ о банковской гарантии указывают на срок ее действия в качестве одного из существенных условий гарантийного обязательства. В соответствии с п. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Пункт 1 ст. 374 ГК РФ предусматривает, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Срок банковской гарантии является в соответствии с этими нормами сроком действия права и, как следует из приведенных выше норм, должен быть определен в условиях гарантии, являясь ее существенным условием. "Отсутствие договоренности о сроке действия банковской гарантии ведет к двусмысленности юридической и практической"*(16). Этот подход был положен в основу решения суда, который признал не возникшим обязательство гаранта, в котором отсутствовало надлежащее условие о сроке.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ срок должен быть определен календарной датой или истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. С учетом этих положений в приведенном в п. 2 комментируемого Обзора деле суд не признал условие гарантии о том, что гарант выплачивает сумму после истечения срока поставки товара, условием о сроке действия обязательства гаранта.

5. В п. 3 комментируемого Обзора затрагивается проблема отношений между принципалом и гарантом и их влияния на отношения между гарантом и бенефициаром.

Согласно общепринятой практике принятию обязательства гаранта перед бенефициаром предшествует соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии. Договорный характер взаимоотношений принципала и гаранта подтверждают положения п. 1 ст. 379 ГК РФ: "Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия", а также п. 2 ст. 369 ГК РФ: "За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение". О договорном характере отношений свидетельствует и формулировка, содержащаяся в ст. 368 ГК РФ: гарант выдает гарантию по просьбе другого лица (принципала). Просьба может выступать в качестве оферты принципала либо служить вызовом на оферту гаранта*(17).

На основании соглашения о выдаче гарантии гарант обязуется в интересах и за счет принципала, но от своего имени совершить сделку по выдаче гарантии (принять на себя обязательство уплатить определенную сумму третьему лицу - бенефициару) за обусловленное вознаграждение.

В соглашении между принципалом и гарантом определяются требования к содержанию выдаваемой гарантии (в обеспечение какого обязательства и перед кем она дается, на какую сумму, является ли она отзывной или безотзывной, на какой срок она выдается, при представлении каких документов производится выплата и т.д.). Кроме того, в этом соглашении определяются вопросы, связанные с отношениями гаранта и принципала: объем и условия удовлетворения регрессных требований, ответственность гаранта за нарушение условий соглашения, размер вознаграждения за выдачу гарантии и порядок расчетов и т.д.

В юридической литературе не сложилось однозначного мнения относительно правовой природы отношений, складывающихся между принципалом и гарантом по поводу предоставления банковской гарантии.

Так, П.В. Резго полагает, что в отношениях с гарантом принципал выступает в роли "просящего", а гарант по отношению к принципалу - в роли выполняющего за определенное вознаграждение просьбу о выдаче банковской гарантии. "Эта схема более близка той, что существует в отношениях по агентскому договору"*(18).

Ю.В. Петровский относит договор о предоставлении банковской гарантии к договорам на возмездное оказание услуг. При таком определении правовой природы договора о предоставлении банковской гарантии указанный автор относит его к поименованным в ГК РФ договорам*(19).

Сходной позиции придерживается Л.А. Бирюкова, которая обосновывает невозможность применения к определению правовой природы соглашения о предоставлении банковской гарантии по российскому законодательству как германского подхода, где договор о предоставлении банковской гарантии рассматривается в качестве поручения выполнить услугу за вознаграждение, так и французского, где соглашение о предоставлении банковской гарантии относят к одной из форм кредитования, определяя ее как "кредит за подписью". "Исходя из общего определения договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги, характер отношений между должником (принципалом) и гарантом также подпадает под признаки услуги. То обстоятельство, что исполнение - выдача гарантии - будет произведено другому лицу, не противоречит нормам ГК РФ, поскольку ГК не обязывает производить исполнение самому заказчику"*(20).

Г.А. Аванесова считает, что договор о предоставлении банковской гарантии относится к договору купли-продажи документа (ценной бумаги), удостоверяющего одностороннее обязательство*(21).

Достаточно распространенной в юридической литературе является точка зрения, согласно которой договор о предоставлении банковской гарантии рассматривается в качестве разновидности договора комиссии*(22). Так, отмечая, что предмет заключенного соглашения составляет обязанность гаранта выдать гарантию и уплатить при предъявлении бенефициаром требования соответствующую денежную сумму, А.В. Станкевич приходит к выводу, что соглашение о выдаче банковской гарантии представляет собой возмездный договор о совершении сделки (предоставлении банковской гарантии), относящейся к особой разновидности договора комиссии*(23).

По мнению Я.А. Павлович, соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства*(24).

Несмотря на расхождения в определении правовой природы договора между гарантом и принципалом, как мы видим, практически все исследователи характеризуют эти отношения как договорные. В связи с этим при оформлении соглашения о выдаче банковской гарантии должны соблюдаться общие требования ГК РФ к форме договора (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

В силу особенностей субъектного состава этот договор должен заключаться в простой письменной форме. Но отсутствие письменной формы не влечет признания данного договора недействительным, поскольку закон не указывает в отношении этого договора на такие последствия. В качестве санкции за нарушение требований к форме заинтересованные лица лишаются права ссылаться в подтверждение своих требований или возражений на свидетельские показания, но не лишены возможности представлять письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В приведенном в п. 3 комментируемого Обзора деле ответчик (гарант) ссылался на отсутствие письменного соглашения между ним и принципалом, в частности, полагая, что письменная форма является обязательной и при ее несоблюдении договор не может считаться заключенным. Этот довод определенно не соответствует приведенным выше положениям закона и поэтому не был принят во внимание судом.

6. Приведенное в п. 3 Обзора решение вызвало в литературе также дискуссию о влиянии судьбы обязательства между гарантом и принципалом на обязательство гаранта перед бенефициаром. Гарант принимает на себя обязательство перед бенефициаром, исполняя обязанность по соглашению с принципалом. Таким образом, кауза самой сделки гарантии, правовая цель обязательства гаранта лежит вне его связи с бенефициаром. Отсюда возникает вопрос о том, сохраняется ли обязательство гаранта перед бенефициаром при невозможности осуществления цели этой сделки, например при недействительности или незаключенности соглашения о выдаче банковской гарантии.

По мнению ряда исследователей, приведенный пример свидетельствует о признании судебной практикой абстрактности банковской гарантии*(25). А.А. Вишневский, со ссылкой на данный пункт комментируемого Обзора, пишет о том, что если банковская гарантия выдана без заключения договора между гарантом и принципалом или не в соответствии с условиями такого договора, то это не влияет на права бенефициара в отношении гаранта по такой гарантии*(26). Таким же образом трактует это положение и Е.А. Павлодский, указывая, что отсутствие соглашения (договора) между гарантом и принципалом не влияет на действительность гарантии*(27).

Н.Ю. Рассказова приводит серьезные возражения против такой квалификации, утверждая, что действующее законодательство не дает оснований для вывода об абстрактности обязательства гаранта, а фабула дела и мотивы решения изложены в комментируемом Обзоре слишком лапидарно, для того чтобы однозначно истолковать это решение*(28).

Не оспаривая верности замечаний, касающихся изложения позиции суда, следует тем не менее отметить, что в рамках данного дела обсуждался прежде всего вопрос о действительности (наличии) обязательства гаранта при отсутствии соглашения между гарантом и принципалом. Вывод суда о действительности гарантии сделан с учетом того обстоятельства, что обязательство гаранта возникает в силу односторонней сделки гаранта и закон не связывает ее действительность с действительностью договора между гарантом и принципалом.

Ввиду большой практической значимости и теоретической важности затронутые в данном пункте комментируемого Обзора проблемы сегодня требуют более детального рассмотрения.

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Данная статья закрепила наиболее существенный признак обязательства гаранта - его независимость. Вместе с тем положения ГК РФ о банковской гарантии не раскрывают значение использованного понятия "независимость", что на практике в период после реформы гражданского законодательства привело к различному пониманию соотношения обеспечиваемого обязательства и обязательства гаранта. Во многих случаях гарантийное обязательство рассматривалось как особая разновидность поручительства, что приводило к попыткам исходить из правил, установленных для акцессорных (дополнительных) обязательств.

Понятие независимости можно раскрыть при сравнении обязательства гаранта с дополнительными (акцессорными) обеспечительными обязательствами, например с обязательством поручителя.

Обязательства поручителя как дополнительные характеризуются следующими признаками:

- недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ);

- прекращение основного обязательства влечет прекращение поручительства (п. 1 ст. 367 ГК РФ);

- изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя или иные неблагоприятные для него последствия, приводит к прекращению обязательства поручителя (п. 1 ст. 367 ГК РФ);

- переход прав по основному обязательству влечет переход прав в отношении поручителя, если иное не предусмотрено договором (ст. 384 ГК РФ);

- с истечением срока исковой давности по требованию из основного обязательства истекает срок исковой давности по требованию к поручителю (ст. 207 ГК РФ);

- поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник по основному обязательству, если иное не вытекает из договора поручительства (ст. 364 ГК РФ).

В отличие от этого банковская гарантия (обязательство гаранта перед бенефициаром):

- действительна при недействительности обеспечиваемого обязательства - это следует из положений п. 2 ст. 376 ГК РФ;

- прекращение обеспечиваемого обязательства не влечет прекращения обязательств гаранта (см. п. 2 ст. 376 ГК РФ и п. 1 ст. 378 ГК РФ);

- изменение основного обязательства не влияет на судьбу обязательства гаранта (п. 2 ст. 376, п. 1 ст. 378 ГК РФ);

- переход прав по обеспечиваемому обязательству не влечет автоматического перехода прав по банковской гарантии новому кредитору по основному обязательству. Более того, даже прямое соглашение о передаче прав от бенефициара к другому лицу не влечет замены кредитора в силу положений ст. 372 ГК РФ;

- срок исковой давности по требованию из гарантии исчисляется по общим правилам и не связан со сроком исковой давности по обеспечиваемому обязательству.

Наиболее остро проблема применения положений ст. 370 ГК РФ встала при обсуждении ситуаций, в которых гарант против требования бенефициара о платеже представлял возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства. Толкуя указанную норму, гарант нередко пытался обосновать эту возможность тем, что формально положения § 6 гл. 23 ГК РФ не содержат норм, ограничивающих право гаранта на возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства.

Обычно указывают на связь гарантийного обязательства с обеспечиваемым обязательством, определяемую тем, что гарантия названа в законе способом обеспечения (в соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром), выдается с целью обеспечения и не может существовать при отсутствии этой цели. Производность (и зависимость) банковской гарантии от основного обязательства видят и в самом определении гарантии как обязательства, которое дается по просьбе принципала в отношении его кредитора по основному обязательству (ст. 368 ГК РФ), и в том, что исполнение или недействительность основного обязательства могут повлечь приостановление выплат (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Зависимость видят также и в том, что бенефициар должен при предъявлении требования к гаранту указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ)*(29). Все это, по мнению ряда авторов, позволяет квалифицировать гарантийное обязательство как дополнительное*(30).

Наличие связи между обязательством гаранта перед бенефициаром и обеспечиваемым обязательством нельзя отрицать. Действительно, гарантийное обязательство банка, как правило, появляется именно потому, что существует иное обязательство, требующее предоставления обеспечения. Но фактическую связь этих обязательств следует отличать от их юридической связи.

Утверждение о дополнительном характере обязательства гаранта в отношениях с бенефициаром лишает положения ст. 370 ГК РФ смысла. Если понимать это положение так, как предлагает Б.М. Гонгало (т.е., "рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала"*(31)), то это означает признание независимого характера гарантии. Гарант не сможет в отношениях с бенефициаром противопоставить его требованию о платеже доводы о недействительности либо исполнении основного обязательства, поскольку эти доводы относятся к возражениям, вытекающим из основного обязательства.

Поскольку положения о независимости банковской гарантии в ГК РФ были сформулированы с учетом положений международного частного права, нет оснований понимать это положение иначе, чем оно трактуется в этих документах и применяется в международной практике.

Так, ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах определяет, что для целей настоящей Конвенции обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром:

a) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредитивы или независимые гарантии, в том числе подтверждения или контргарантии); или

b) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта/эмитента.

В комментарии к Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (публикация МТП N 458) отмечается, что эти Правила применяются во всем мире при использовании платежных гарантий, т.е. гарантий, обязательств (bonds) и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или эмитента произвести платеж вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и оно не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основной сделке.

Платежные гарантии отличаются от документарных аккредитивов тем, что к ним прибегают только в том случае, если принципал не выполнил своих обязательств. Однако гарант, точно так же как и эмитент документарного аккредитива, имеет дело не с фактом невыполнения обязательств, а только с документами.

Статья 2 (b) Унифицированных правил определяет гарантии как сделки, независимые от договора(ов) или условий тендера, на которых они могут быть основаны, и гаранты ни в коей мере не связаны таким договором(ами) или условиями тендера и не обязаны заниматься ими, даже если ссылка на них включена в гарантию. Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы или сумм по представлении письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Гарантия формировалась как правовой инструмент, позволяющий в интересах обеспечения надежности оборота отделить юридическую судьбу обеспечительного обязательства от обеспечиваемой сделки. Исходя из этого, положения ст. 370 ГК РФ в юридической литературе трактовались как закрепляющие принцип независимости банковской гарантии, состоящий в том, что "основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству"*(32).

Правило п. 1 ст. 374 ГК РФ о необходимости указания в требовании о факте и характере нарушения обязательства не возлагает на банк обязанности проверки этого факта; по существу, это требование направлено на обеспечение возможности для принципала, которому при выплате гарант представляет представленные ему документы, установить факт обоснованности или необоснованности выплаты и при необходимости принять меры в отношении бенефициара*(33). Для этих же целей предусмотрено и правило п. 2 ст. 376 ГК РФ, призванное обеспечить получение принципалом от гаранта информации о риске "сомнительного" платежа. Как справедливо отмечает Н.Ю. Рассказова, "пункт 2 ст. 376 ГК РФ не содержит исключения из принципа независимости банковской гарантии. Отсрочка ничего не меняет во взаимоотношениях сторон: по получении повторного требования гарант обязан уплатить, не имея права требовать дополнительных доказательств или выставлять иные условия"*(34).

Гарант проверяет обоснованность предъявленного письменного требования бенефициара, исходя только из представленных бенефициаром документов (п. 2 ст. 375 ГК РФ) - соответствуют ли они условиям гарантии, и не проверяет факты, связанные с исполнением основного обязательства. Если в тексте гарантии, выданной бенефициару, указано, что выплата производится при том или ином нарушении основного обязательства, это обязывает гаранта проверить, соответствует ли указанное в требовании нарушение тому, на случай которого выставлена гарантия.

Приведенное в п. 5 комментируемого Обзора судебное решение основано на квалификации гарантийного обязательства (гаранта перед бенефициаром) как независимого от основного. По этой причине суд отверг как недопустимые доводы гаранта, связанные с отношениями бенефициара и принципала по основному обязательству.

Из приведенного решения также следует, что гарант не может отказать бенефициару в выплате, если требование предъявлено в установленный в гарантии срок и соответствует ее условиям. Отсутствие по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержания прав и обязанностей гаранта и бенефициара. Как отмечает О.Н. Садиков, "исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность основного обязательства - только предполагаемым, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения"*(35).

ГК РФ не содержит никаких положений, обязывающих бенефициара потребовать исполнения обязательства от принципала, прежде чем обращаться к гаранту. Даже если такое требование будет установлено в банковской гарантии, то это не превращает обязательство гаранта в субсидиарное по отношению к основному, поскольку гарант не становится ответственным по обеспечиваемому обязательству. Факт предварительного обращения к принципалу гарант не проверяет; он обязан проверить, представлены ли бенефициаром документы, указанные в банковской гарантии для целей подтверждения этого факта.

7. В п. 4 комментируемого Обзора*(36) приведено решение, названное в литературе хрестоматийным*(37). Принимая во внимание закрепленный в ГК РФ и рассмотренный выше принцип независимости гарантии, решение об отказе в иске к гаранту по мотиву полного исполнения обеспечиваемого обязательства на первый взгляд выглядит нелогичным. По мнению Л.Г. Ефимовой, последовательное признание банковской гарантии независимым обязательством не должно позволять судам в случаях полного исполнения обеспечиваемого обязательства отказывать бенефициарам в исках к гарантам*(38).

Вместе с тем обращает на себя внимание то обстоятельство, что суд не признал гарантийное обязательство в связи с исполнением основного прекращенным, что свидетельствовало бы о признании дополнительного характера гарантийного обязательства и противоречиях в трактовке Высшим Арбитражным Судом РФ принципа независимости банковской гарантии. Отказывая в иске, суд руководствовался ст. 10 ГК РФ, запрещающей действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах и предусматривающей в качестве санкции отказ в судебной защите права.

Анализируя доводы суда, который принял во внимание факт полного исполнения обязательства, Е.А. Павлодский отмечает, что, поскольку повторное требование бенефициара должно быть удовлетворено и в том случае, когда основное обязательство полностью исполнено, ГК РФ устанавливает норму (абзац второй п. 2 ст. 376 ГК РФ), применение которой неминуемо приводит к злоупотреблению правом*(39).

Действия бенефициара, представившего письменное требование, в котором содержались сведения о том, что платеж по обеспечиваемому обязательству своевременно и в полном объеме не произведен, при наличии представленных гарантом доказательств обратного и при том, что по обстоятельствам дела бенефициар на момент представления требования знал об этих обстоятельствах, суд расценил как обман (злоупотребление правом) со стороны бенефициара.

К сожалению, ввиду лаконичности изложения обстоятельств дела остались за скобками данные об обстоятельствах, свидетельствующих о намерении бенефициара воспользоваться противоречиями, возникшими в трактовке положений п. 2 ст. 376 ГК РФ, отсутствием практики применения этих положений и получить платеж от гаранта одновременно при полном, надлежащем и своевременном исполнении обязательства принципалом. Указанные обстоятельства в их совокупности были расценены судом как действия, умышленно направленные на причинение ущерба как гаранту, так и принципалу.

Недобросовестное поведение бенефициара по гарантии создает проблемы и в сфере международной торговли. Так, К.М. Шмиттгофф указывает на обман (при наличии у банка прямых доказательств) как на единственное исключение из принципа независимости*(40).

В связи с тем что указанная проблема приобрела большое практическое значение, Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах предусмотрела специальные правила, обеспечивающие защиту гаранта и принципала от недобросовестных действий со стороны бенефициара*(41).

1. Если совершенно очевидно, что: a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах или c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований, гарант/эмитент, действуя добросовестно, имеет по отношению к бенефициару право приостановить платеж.

2. Для целей подпункта "c" пункта 1 настоящей статьи требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях: a) обстоятельство или риск, на случай которых обязательство должно было обеспечить бенефициара, бесспорно, не возникли; b) основное обязательство принципала/приказодателя объявлено недействительным судом или арбитражем, если только в обязательстве не указано, что такое обстоятельство охватывается риском, на случай которого выдано обязательство; c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара; e) при предъявлении требования по контргарантии бенефициар этой контргарантии, действуя в качестве гаранта/эмитента обязательства, к которому относится данная контргарантия, недобросовестно производит платеж.

3. В обстоятельствах, упомянутых в подпунктах "a", "b" и "c" пункта 1 настоящей статьи, принципал/приказодатель имеет право на временные судебные меры согласно статье 20.

*(...)

Статья 20. Временные судебные меры

1. В случае, когда на основании заявления принципала/приказодателя или инструктирующей стороны можно сделать вывод, что существует большая вероятность того, что в требовании, которое предъявлено или предположительно будет предъявлено бенефициаром, присутствует одно из обстоятельств, указанных в подпунктах "a", "b" и "c" пункта 1 статьи 19, суд на основании непосредственно имеющихся в его распоряжении веских доказательств может: a) выдать предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом/эмитентом средств по обязательству, или b) выдать предварительный приказ о блокировании поступлений по обязательству, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу/приказодателю серьезный ущерб.

2. При выдаче предварительного приказа, упомянутого в пункте 1 настоящей статьи, суд может потребовать от лица, ходатайствующего о таком приказе, представить такой вид обеспечения, который суд сочтет необходимым.

3. Суд не может выдать предварительный приказ, о котором говорится в пункте 1 настоящей статьи, на основании какого-либо возражения против платежа, иного, чем возражения, указанные в подпунктах "a", "b" и "c" пункта 1 статьи 19, или в случае использования обязательства в преступных целях".

Это исключение вытекает из общих принципов гражданского права и не связано с особенностями обязательства по гарантии. "В случае с банковской гарантией, как и в другом случае, нельзя забывать о том, что право не может служить защите нечестных действий, а потому возможно освобождение гаранта от обязанности платить по требованию недобросовестного бенефициара"*(42). Возможность освобождения гаранта от обязанности платить в случае недобросовестности бенефициара исходя из положений ст. 10 ГК РФ поддерживает и Л.А. Бирюкова*(43).

Использованный и отраженный в комментируемом Обзоре подход был призван обратить внимание судов на возможность в отсутствие специальных правовых механизмов, обеспечивающих защиту гаранта и принципала от явных злоупотреблений со стороны бенефициара при наличии к тому фактических оснований, применять общие положения ГК РФ.

Вместе с тем в некоторых случаях суды воспринимали это разъяснение как одобрение действий банков, которые отказывали в удовлетворении требований бенефициара, ссылаясь только на наличие информации (иногда даже не доказанной) о прекращении или недействительности основного обязательства. В связи с этим представляется, что в принципе правильная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу требует уточнения с целью более четкого определения ситуаций, в которых имеет место злоупотребление правом.

8. В силу банковской гарантии гарант принимает на себя обязательство выплатить бенефициару определенную (или определимую) денежную сумму. Эта денежная сумма определяет объем долга (основного обязательства) гаранта. В соответствии с п. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В соответствии с п. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. В тексте данной нормы обязательство гаранта по выплате суммы названо ответственностью гаранта, что вызвало определенные разночтения при применении данной нормы у судов.

В некоторых случаях суды полагали, что данное положение исключает возможность применения к гаранту установленных законом мер ответственности за нарушение денежного обязательства, допуская возможность взыскания с гаранта помимо суммы долга по гарантии только тех санкций (неустоек или процентов), которые предусматривались в самом гарантийном обязательстве.

В других случаях суды исходили из того, что толкование п. 2 ст. 377 ГК РФ возможно только в совокупности с положениями п. 1 данной статьи, и применяли при невыполнении или ненадлежащем выполнении гарантом своих обязанностей по выплате денежных средств бенефициару меры ответственности, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, если в гарантии не были предусмотрены иные последствия нарушения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 6 комментируемого Обзора) поддержал этот подход как отвечающий смыслу положений ГК РФ об обязательствах и ответственности гаранта. Как пишет В.В. Витрянский, "ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия... бенефициар вправе также требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст. 395 ГК РФ), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков"*(44).

9. Одним из оснований прекращения поручительства является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который дано поручительство, либо, если этот срок не установлен, - в сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Пункт 2 ст. 374 ГК РФ определяет, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанный срок является существенным условием обязательства гаранта. "Право бенефициара следует отнести к срочным правам, а срок банковской гарантии - к срокам действия права"*(45).

Момент, когда прекращается действие гарантии, должен быть зафиксирован в ясной и четкой форме, не допускающей различного толкования. Гарантия при наступлении этого момента аннулируется - в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

До истечения срока гаранту должно быть в письменной форме представлено требование об оплате. Учитывая, что в отношениях по поручительству традиционно, основываясь на соответствующих положениях закона, судебная практика исходила из необходимости предъявления иска к поручителю в течение срока действия поручительства, суды в отношениях по гарантии нередко стали применять такой же подход, требуя от бенефициара предъявить иск в срок действия гарантии под страхом прекращения обязательства.

Вместе с тем положения ГК РФ в отличие от правил о поручительстве не требуют от бенефициара предъявления иска, а говорят только о предъявлении письменного требования (п. 1 ст. 374 ГК РФ).

Если такое требование было заявлено в установленный срок, но исполнение по банковской гарантии не было своевременно произведено, бенефициар имеет право обратиться к гаранту с иском в общем порядке с требованием об исполнении обязательства по гарантии и применении к гаранту мер ответственности в связи с ненадлежащим исполнением либо неисполнением им своих обязательств, вытекающих из гарантии. На такое требование распространяется общий срок исковой давности, который начинает течь с момента, когда бенефициар узнал или должен был узнать о неисполнении обязательства гарантом.

Если письменное требование к гаранту было заявлено по истечении установленного срока, то гарант обязан отказать в выплате, руководствуясь п. 1 ст. 376 ГК РФ, поскольку его обязательство прекратилось. Если гарант произведет выплату по истечении срока действия гарантии, он вправе потребовать уплаченное от бенефициара как неосновательно полученное.

В п. 7 комментируемого Обзора подтверждается позиция судов, признававших право бенефициара обратиться в суд за защитой своего права в течение общего срока исковой давности в случае, если предъявленное в течение срока гарантии письменное требование будет необоснованно отклонено либо исполнено с просрочкой.

Поскольку законодательство говорит о сроке, когда требование должно быть представлено гаранту, следовательно, речь идет о том, что письменный документ с таким требованием должен быть получен гарантом, а не просто направлен ему. "В отношении бенефициара не применяется правило ст. 194 ГК РФ о том, что письменное заявление, переданное организации связи до окончания последнего дня срока, считается сделанным в срок"*(46). Риск задержки документа в пути лежит на бенефициаре. В связи с этим бенефициар должен принять меры, чтобы обеспечить передачу требования гаранту до истечения срока действия гарантии. На бенефициаре лежит и бремя доказывания того, что требование было передано гаранту до окончания установленного срока.

В отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который дано поручительство, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии.

Обязанность бенефициара предъявить гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаранту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного в банковской гарантии, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, установленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъявлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были приложены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял*(47).

10. Как правило, в соглашении между принципалом и гарантом указывается имя лица, которому должны производится выплаты по банковской гарантии, - кредитора по обеспечиваемому обязательству. Исходя из этих указаний, в тексте гарантийного обязательства указывается имя бенефициара.

Тем не менее в ряде случаев по просьбе принципала гаранты выдавали гарантийные обязательства с указанием на платеж предъявителю либо без такого указания, но и без данных о том, кто является бенефициаром. Такая практика объяснялась тем, что нередко принципал заинтересован в получении обеспечения под будущее обязательство, еще не зная имени потенциального кредитора.

При оценке подобных ситуаций суды заняли различные позиции.

В одних случаях суды исходили из того, что указание имени бенефициара является существенным условием обязательства гаранта, поскольку ст. 368 ГК РФ, определяя содержание этого обязательства, не предусматривает возможности выдачи гарантии на предъявителя.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с этим подходом, сделав вывод, что из положений ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара (п. 8 Обзора).

Возможность выдачи гарантии на предъявителя была поддержана и рядом специалистов. Так, по мнению Н.Ю. Рассказовой, запрет на выдачу гарантии без указания имени бенефициара не следует из закона. "Не противоречит это и сути банковской гарантии. Гражданское право признает обязательства с неопределенной личностью кредитора... Известным подтверждением допустимости односторонних сделок в отношении неопределенного лица является и признание правовой силы за таким односторонним действием, как публичная оферта, которая связывает оферента в отношении любого, кто отзовется (ст. 437 ГК РФ)"*(48).

По мнению Н.Ю. Рассказовой, обязанности гаранта по гарантии на предъявителя остаются определенными: он будет платить по требованию того, кто подтвердит свои права в качестве бенефициара. Поскольку из закона не следует иного, банковская гарантия на предъявителя не превращается в ценную бумагу и ее подлинник не приобретает существенного значения для осуществления прав бенефициара*(49).

Однако высказывались и иные мнения. Е.А. Павлодский полагает, что, поскольку банковская гарантия не является ценной бумагой, отсутствие бенефициара и ссылки на основное обязательство исключает возможность считать данный документ банковской гарантией.

В подтверждение невозможности квалификации в качестве банковской гарантии обязательства банка платить неизвестному лицу (предъявителю) можно указать нарушение при этом требования ст. 372 ГК РФ о непередаваемости банковской гарантии. Устанавливая подобное правило, ГК РФ исключал по общему правилу возможность создания гарантии как оборотного документа, а допущение выдачи гарантий на предъявителя, напротив, означает создание такового. Не случайно Унифицированные правила для гарантий по требованию (ст. 3) наименование бенефициара называют в числе обязательных условий банковской гарантии.

Обязательство на предъявителя делает невозможным применение подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК РФ, предусматривающего возможность прекращения гарантии на основании письменного заявления бенефициара об отказе от своих прав по гарантии (без возврата текста гарантии). Если гарант не знает имени бенефициара, то чье заявление он должен принять и каковы должны быть действия гаранта, если сама гарантия на предъявителя может свободно передаваться без информирования гаранта? Очевидно, что гарантийное обязательство на предъявителя наделяется свойствами ценной бумаги, а отрицание за ней такого свойства не согласуется с признанием возможности создания гарантии в качестве обязательства на предъявителя.

В связи с этим нельзя согласиться, что гарантия без указания имени бенефициара соответствует сути гарантийного обязательства. Практические затруднения, которые возникают у принципала при невозможности назвать при заключении договора о выдаче гарантии имени бенефициара, должны, по нашему мнению, устраняться посредством выдачи принципалу текста гарантии без указания бенефициара с тем, чтобы принципал при необходимости внес туда имя бенефициара. Но гарантийное обязательство должно считаться возникшим лишь с момента окончательного оформления гарантии, когда указание о кредиторе включается в гарантийное обязательство. Направление гаранту данных о том, кто является его кредитором по гарантии, должно производиться в порядке, определенном его соглашением с принципалом.

Л.А. Новоселова,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ,

доктор юридических наук,

профессор

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Вестник ВАС РФ. 1994. N 6. С. 114.

*(2) Ковалевская Н.С. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств // Кодекс-info. 1995. N 48. С. 68-69.

*(3) См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. М., 1996. С. 90.

*(4) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С. 476; Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. С. 265; Павлодский Е.А. Договоры организаций с банками. М., 2000. С. 163; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 864 и др.

*(5) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 868.

*(6) Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 86-87.

*(7) Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С. 84.

*(8) "Согласно пар. 130, абз. 1, ГУ, если изъявление воли (которое должно быть сделано по отношению к другому лицу) совершено в отсутствие этого лица, оно становится действительным "в тот момент, когда дойдет до этого лица". Но дохождение изъявления воли нельзя смешивать с приобретением владения документом, в котором выражена воля. Это скорее овладение самим изъявлением воли, содержанием выражения мыслей. Изъявление воли дошло, как только адресат при нормальном состоянии его отношений может узнать содержание воли и когда по обычаям гражданского оборота можно ожидать, что адресат узнал это содержание" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 165).

*(9) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 84.

*(10) Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1995 г. 50/48 (Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, пятидесятая сессия. Дополнение N 17 (А/50/17). П. 201).

*(11) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00.

*(12) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 87.

*(13) См.: Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. М., 2006. С. 65; Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 87.

*(14) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 87.

*(15) "Восприятие как акт познавательный отличается от принятия как акта волевого, волеизъявления. Несмотря на то, что восприятие относится к области сознания, оно представляет собой юридический факт. А в более широком значении - добавочный элемент фактического состава, отсутствие которого препятствует осуществлению волеизъявления" (см.: Денисевич Е.М. Основы учения об односторонних сделках в гражданском праве. Екатеринбург, 2005. С. 102).

*(16) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 76.

*(17) Подробное и четкое освещение порядка оформления отношений между гарантом и принципалом, а также содержания этого соглашения см.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 107 - 124.

*(18) Резго П.Г. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений по банковской гарантии в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 26.

*(19) Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. С. 78.

*(20) Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 54 - 61.

*(21) Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 84 - 93.

*(22) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 586; Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия // Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 289.

*(23) Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2006. N 1.

*(24) Павлович Я.А. Указ. соч. С. 70.

*(25) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 268.

*(26) Вишневский А.А. Банковское право. М., 2002. С. 138.

*(27) Павлодский Е.А. Договоры организаций с банками. М., 2000. С. 165.

*(28) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 43 - 54. А.В. Станкевич также полагает, что односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии является каузальной и ее действительность зависит от действительности договора о предоставлении банковской гарантии (Станкевич А.В. Указ. соч.).

*(29) А.Л. Меламед пишет: "Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимо от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж в случае неисполнения принципалом основного обязательства" (Меламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13).

*(30) См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 37; Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004. С. 92-93.

*(31) См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 37.

*(32) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 593. См. об этом также: Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 27-34; Павлович Я.А. Указ. соч. С. 52.

*(33) Во введении к Унифицированным правилам указывается: "Принципал... может рассчитывать на то, что на основании принципа равенства и доброй воли сторон его известят в письменной форме о том, что его обвиняют в нарушении своих обязательств, и о сути этого нарушения. Это поможет до некоторой степени исключить случаи злоупотребления гарантиями, когда бенефициары выдвигают недобросовестные требования платежа".

*(34) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 99.

*(35) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1998. С. 625.

*(36) Точка зрения, аналогичная изложенной в комментируемом пункте, отражена и в п. 3 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 41-42).

*(37) См.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 99.

*(38) Ефимова Л.Г. Банковская гарантия и договор // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 52.

*(39) Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 171.

*(40) Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли: Пер. с англ. М., 1993. С. 225-230.

*(41) "Статья 19. Исключение из обязательства производить платеж"

*(42) См.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 102.

*(43) Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 114.

*(44) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 595.

*(45) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 75.

*(46) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 97.

*(47) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 591.

*(48) Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 73.

*(49) Там же. С. 74.