Письмо Ассоциации российских банков от 23 июня 2008 г. N А-01/5-363 О заключении Ассоциации российских банков на проекты федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами"

Письмо Ассоциации российских банков от 23 июня 2008 г. N А-01/5-363

ГАРАНТ:

См. также письмо Ассоциации российских банков от 23 июня 2008 г. N А-01/5-376


Обращение Ассоциации российских банков обусловлено внесением 6 июня 2008 года в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в порядке законодательной инициативы проектов федерального закона N 68783-5 "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и федерального закона N 68785-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Проекты).

На протяжении последних лет в банковском сообществе и государственных органах ведется активное обсуждение возможных способов нормативного регулирования правоотношений в сфере приема платежей с привлечением некредитных организаций (так называемых "платежных агентов").

В настоящее время действующее законодательство предоставляет возможность для деятельности платежных агентов, являющихся агентами как непосредственно организаций, оказывающих услуги (т.н. "небанковские платежные агенты"), так и банков (т.н. "банковские платежные агенты"). Указанная деятельность осуществляется платежными агентами в рамках общей правоспособности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, но содержит и определенные ограничения (перечень операций, обязательное заключение агентского договора с кредитной организацией и др.), связанные с регулированием их деятельности в рамках института агентирования в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" (статья 13.1).

Основными задачами на пути развития системы "платежных агентов" видятся:

- расширение инфраструктуры обслуживания платежей;

- законодательное обеспечение контроля рисков, возникающих в деятельности небанковских платежных агентов;

- устранение возможностей криминализации денежных потоков, проходящих через платежных агентов.

Основными положениями Проектов являются:

- введение института платежных агентов (операторов приема платежей и платежных субагентов в небанковской схеме, а также банковских платежных агентов в банковской схеме);

- нормативное урегулирование вопросов функционирования обеих агентских моделей (банковской и небанковской);

- введение механизма контроля за целевым использованием полученных от плательщиков наличных денежных средств путем обязательного использования контрольно-кассовой техники.

В то же время ряд положений Проектов вызывает серьезную обеспокоенность банковского сообщества, поскольку создает угрозу появления параллельной и неподконтрольной государству платежной системы, а также создает условия для нарушения прав граждан - плательщиков. В этой связи Ассоциацией российских банков подготовлено заключение (прилагается).

Ассоциация российских банков просит Вас учесть мнение банковского сообщества при подготовке Проектов к рассмотрению в первом чтении.

Приложение: на 7 л.


Президент

Г.А. Тосунян


Заключение Ассоциации российских банков
на проекты федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами"


Ассоциация российских банков, проанализировала проекты федерального закона N 68783-5 "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и федерального закона 68785-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Проекты) и сообщает следующее.

Ряд положений Проектов вызывает серьезную обеспокоенность банковского сообщества:

1. Отсутствие специального механизма допуска организаций и индивидуальных предпринимателей к деятельности по осуществлению приема платежей;

1.1. Учитывая, что содержание Проектов касается вопросов специального правового регулирования прав и обязанностей платежных агентов, т.е. фактически устанавливает их специальную правоспособность, недостатком Проектов является отсутствие специального механизма наделения такой специальной правоспособностью, сходного с существующим в сферах банковской деятельности, страховой деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг. В то же время очевидна невозможность приобретения специальных прав только на основании гражданско-правового договора с контрагентом (оказателем услуг).

1.2. В Проектах на учтено содержание 23 Рекомендации ФАТФ, согласно которой "каждая страна должна принимать меры для обеспечения того, чтобы физические или юридические лица, включая агентов, которые предлагают услуги по пересылке денег или ценностей, в том числе пересылку по неформальной системе или сети переводов денег или ценностей, были зарегистрированы или имели лицензию и чтобы на них распространялись все рекомендации FATF, которые применяются в отношении банков и небанковских финансовых учреждений".

Все платежные агенты, приходующие наличные денежные средства к своему счету, а не к счету принципала (что допускается Проектами), для последующего перечисления денежных средств принципалу осуществляют именно денежные переводы, требующие принятия рекомендованных ФАТФ мер контроля.

1.3. Механизм возникновения прав платежных агентов на основании договора неспособен обеспечить гарантию равенства прав хозяйствующих субъектов с точки зрения их допуска на рынок приема платежей.

1.4. Ни одному ведомству не вменено в обязанности осуществление функций государственного надзора за деятельностью по приему платежей (кроме налоговых органов в сфере исполнения законодательства о контрольно-кассовой технике (далее - ККТ), что совершенно недостаточно).

Предложение: Установить обязанность предварительной уведомительной регистрации в Банке России для всех платежных агентов.

2. Ограничение видов платежей, прием которых допускается платежными агентами, операциями, не требующими осуществления идентификации клиента согласно Федеральному закону "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон N 115-ФЗ);

2.1. Проекты не предусматривают способов противодействия появлению "подставных" пунктов приема платежей, терминалов, особенно в случаях, когда невозможно проверить зачисление средств в реальном режиме времени (как в случае с мобильным телефоном).

2.2. Запрет на осуществление приема платежей с использованием терминалов в случаях, требующих идентификации плательщика не исключает возможности приема любых платежей без использования терминалов, что не соответствует общей модели контроля рисков при приеме платежей, закрепленной в Проектах.

На сегодняшний день действует около 300 тыс. точек приема платежей, из которых лишь около 100 тыс. оборудованы терминалами.

Предложение: Необходимо ограничить перечень товаров (работ, услуг), платежи за которые могут приниматься платежными агентами, ограничив его платежами за услуги электросвязи, услуги по эксплуатации и обслуживанию жилых помещений, а также за коммунальные услуги.

3. Проекты не устанавливают запрета на осуществление приема платежей иными способами, кроме прямо урегулированных в Проектах.

3.1. Вместо того, чтобы установить исчерпывающий перечень разрешенных форм приема платежей небанковскими платежными агентами (что изначально и было целью разработки Проектов), запретив им любые другие формы, из сферы регулирования Проектов просто исключен целый ряд форм расчетов (ч. 2 ст. 1 Проекта).

"2. Положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с деятельностью по проведению расчетов:

1) осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг), непосредственно с физическими лицами, за исключением расчетов, связанных с взиманием платежным агентом с плательщика вознаграждения, предусмотренного настоящим Федеральным законом;

2) между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими предпринимательской деятельности;

3) в пользу иностранных юридических лиц;

4 ) осуществляемых в безналичном порядке;

5) осуществляемых в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности".

3.2. Остается не ясным, как сочетается# безналичные взаиморасчеты между платежными агентами всех уровней с нераспространением норм Проектов на "отношения, связанные с деятельностью по проведению расчетов" (п. 2 ч. 2 ст. 1 Проекта).

4. Отсутствие механизма, обеспечивающего невозможность обращения взыскания по обязательствам платежного агента на полученные им денежные средств плательщиков;

Принимаемые платежными агентами денежные средства подлежат перечислению поставщику и не должны использоваться платежным агентом иным образом. В деятельности платежных агентов существуют риски, связанные с ненадлежащим использованием денежных средств, концентрируемых на банковском счете платежного агента (включая ухудшение общей ликвидности платежного агента, в результате чего денежные средства, предназначенные поставщикам, могут направляться на покрытие расходов платежного агента по другой деятельности), либо обращением взыскания на денежные средства по обязательствам платежного агента.

Предложение: В целях минимизации данных рисков необходимо предусмотреть требование об использовании платежными агентами для осуществления расчетов с поставщиками открытых для этой цели специальных банковских счетов.

Аналогичное требование уже установлено в отношении расчетов по операциям, связанным с деятельностью по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений для жилищных накопительных кооперативов (ст. 16 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах"), а также для профессиональных участников рынка ценных бумаг (брокеров, депозитариев, управляющих компаний) в части использования денежных средств клиентов (ст. 3, 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 13.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Установление рассматриваемого требования Банком России самостоятельно не представляется возможным, так как в соответствии с пунктом 3 ст. 845 ГК РФ банк не вправе устанавливать не предусмотренные законом ограничения права клиента распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

5. Отсутствие указания на агентский характер правоотношений между платежным агентом и его принципалом (не установлено требований к форме договора) может создать правовую неопределенность вследствие множественности моделей правоотношений между принципалом и платежным агентом;

5.1. Договоры, заключаемые платежными агентами, не квалифицируются как агентские, что выводит деятельность агентов из-под общих норм ГК РФ, регулирующих агентирование, и предоставляет возможность сторонам произвольно определять права и обязанности платежных агентов.

5.2. Хотя субъекты регулирования Проектов именуются "агенты" и "субагенты", правовой режим их деятельности не соответствует нормам законодательства об агентировании, что приводит к прямому противоречию норм Проектов и норм ГК РФ.

Предложение: Установить, что между принципалом и платежным агентом, а также между оператором по приему платежей и платежным субагентом могут заключаться исключительно агентские договоры.

6. Отсутствие для небанковских платежных субагентов ограничений на привлечение субагентов последующих уровней (для банковских платежных агентов такой запрет установлен);

Возникновение цепочки посредников между платежным агентом и принципалом ведет:

6.1. к возникновению системных рисков при осуществлении денежных переводов;

6.2. к зачислению платежным агентом полученных наличных денежных средств, принадлежащих принципалу, на счет платежного агента с дальнейшей цепочкой денежных переводов через расчетные счета посредников;

6.3. возникновение у посредников "квазивкладов" в виде денежных средств, предоставляемых субагентами последующих уровней для обеспечения своих обязательств по переводу средств в качестве залога;

6.4. невозможности для потребителя достоверно установить факт наличия у платежного агента законных полномочий на прием платежа в пользу конкретного принципала (особенно в цепочках, включающих более двух посредников).

Предложение: Установить запрет для небанковских платежных субагентов на привлечение субагентов последующих уровней.

7. Установление в отношении кредитных организаций требования об оборудовании всех терминалов и банкоматов контрольно-кассовой техникой с фискальной памятью наряду с выполнением специальных требований Банка России.

7.1. Данное положение прямо противоречит ч. 2 п. 1 ст. 2 Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), согласно которой "порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком Российской Федерации".

Осуществление кассовых операций в кредитных организациях сопровождается оформлением расчетно-кассовых документов, содержащих все необходимые реквизиты, отражением операций по балансовым счетам, ежедневным закрытием баланса с применением новейших программно-технических средств. Используемые программные средства имеют возможность накапливать и архивировать информацию по проведенным операциям и обеспечены необходимыми мерами безопасности доступа и проверки пользователя. В соответствии с Положением Банка России от 09.10.02 N 199-П "О порядке ведения кассовых операций" (далее - Положение N 199-П) в кредитной организации создаются первичные бухгалтерские документы, обеспечивающие необходимые требования к фиксации, учету и хранению итоговой информации. В связи с этим выполнение кредитными организациями установленных Банком России требований к оформлению кассовых и иных операций полностью обеспечивает выполнение функций, которые возлагаются на ККТ.

Применение банками ККТ, отвечающей требованиям Закона N 54-ФЗ, приведет к ненужному дублированию в регистрации и учете кассовых операций и вызовет неоправданный рост затрат рабочего времени и денежных средств на приобретение, регистрацию и обслуживание ККТ.

В настоящее время в соответствии с Положением N 199-П кредитные организации могут внедрять соответствующие современному уровню развития системы автоматизации банковских операций, а также учета и формирования бухгалтерской отчетности, позволяющие принимать, фиксировать, точно и оперативно обрабатывать поступающие от клиентов документы, в том числе и в электронном виде.

7.2. На законопроект, полностью исключающий кредитные организации из сферы действия Закона N 54-ФЗ было получено положительное заключение Правительства от 30.01.06.

7.3. В результате принятия Проектов произойдет серьезное удорожание и усложнение деятельности кредитных организаций и банковских платежных агентов по приему платежей (установление в банковские терминалы фискальной памяти, выдача чеков плательщикам), поскольку дополнит ныне действующие требования Банка России, что не соответствует концепции развития рынка приема платежей.

7.4. Изменение порядка применения ККТ кредитными организациями, осуществляющими свою деятельность в соответствии с законом "О банках и банковской деятельности" не связано с предметом регулирования Проектов.

Предложение: Исключить из Проектов все нормы, касающиеся применения кредитными организациями и банковскими платежными агентами контрольно-кассовой техники.

8. Отсутствие специальных мер ответственности за нарушение законодательства о приеме платежей.

8.1. В Проектах на учтено содержание 6 Специальной рекомендации ФАТФ, согласно которой "каждая страна должна обеспечить, чтобы физические или юридические лица, осуществляющие эту деятельность нелегально, подвергались административным, гражданско-правовым и уголовным наказаниям".

8.2. Концептуально неверным представляется отсутствие возможности и механизмов принудительного лишения платежных агентов специальных прав (например, путем отзыва разрешения, лицензии, прекращения регистрации) в случае систематического нарушения ими установленных для них обязанностей.

8.3. В Проектах отсутствуют нормы об ответственности за непредставление операторами по приему платежей отчетности в Банк России.

Так, например, кредитная организация может быть оштрафована или лишена лицензии за предоставление недостоверной отчетности, в отношении же платежных агентов отсутствуют хотя бы минимальные штрафные санкции даже за систематическое непредставление информации (т.е за невыполнение одной из немногих предусмотренных обязанностей).

Предложение: Дополнить Проекты изменениями в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовный кодекс Российской Федерации, предусмотрев в них санкции за нарушения законодательства о приеме платежей.



Письмо Ассоциации российских банков от 23 июня 2008 г. N А-01/5-363


Текст письма размещен на сайте Ассоциации российских банков в Internet (http://www.arb.ru)


Откройте нужный вам документ прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.