Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2015 г. N 15АП-14822/14

Требование: о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

04 мая 2015 г.

дело N А53-1722/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В., судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Горобцовой А.Г.,

при участии:

от истца - представитель Соленцова И.В. по доверенности от 01.01.2015;

от ответчика - представитель Самойлова О.А. по доверенности от 24.02.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Нестеренко Андрея Александровича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 июля 2014 года по делу N А53-1722/2014 (судья Бирюкова В.С.) по иску: общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

(ИНН 7703393100, ОГРН 1087799012707) к ответчику: индивидуальному предпринимателю Нестеренко Андрею Александровичу

(ИНН 616710327879, ОГРН 308616736200035) при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Служба поддержки продаж", о взыскании компенсации за нарушение исключительного права,

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - истец, ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Нестеренко Андрею Александровичу (далее - ответчик) о взыскании 90 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Истец начислил сумму компенсации исходя из расчета 15 000 рублей за нарушение прав каждого правообладателя (исполнителей и изготовителей фонограмм), обосновывая размер суммы возмещения инфляцией за период с 2008 по 2013 год, что составило 90 000 рублей.

В процессе рассмотрения спора к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Служба поддержки продаж".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2014 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 60 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, 2 400 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Решение мотивировано тем, что на арендуемой ответчиком торговой площади представителем ВОИС установлен факт незаконного исполнения ответчиком фонограмм музыкальных произведений, то есть факт нарушения исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, в связи с чем требование о взыскании компенсации обоснованно.

Однако суд первой инстанции уменьшил размер компенсации до 60 000 рублей, исходя из минимального размера установленного статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (нарушение исключительного права шести правообладателей).

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать.

Апеллянт полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В частности, апеллянт приводит довод о том, что из представленных в материалы дела доказательств не представляется возможным определить, подпадают ли спорные фонограммы под защиту норм отечественного законодательства, ввиду отсутствия доказательств национальной принадлежности исполнителей, дат и мест записи фонограмм.

Апеллянт полагает, что судом не установлена гражданская принадлежность правообладателей спорных фонограмм, ввиду чего невозможно определить подлежащее применению национальное и международное регулирование спорного права.

Апеллянт также приводит довод о том, что истцом не доказан факт нарушения исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм именно ответчиком: не доказан факт воспроизведения фонограмм в помещении и на устройстве ответчика.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменений, жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель истца в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменений, жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание явки не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.09.2013 г представителем истца, в магазине сети "Поиск", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 157, зафиксирован факт незаконного публичного исполнения опубликованных в коммерческих целях фонограмм, что является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей следующих фонограмм:

- "Thrift Shop" исполнитель: "Macklemor" ("Маклемор") - Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis - Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли), изготовитель фонограммы: "Macklemor, LLC";

- "Воспоминание" исполнитель: Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), изготовитель фонограммы: Шурочкина Н.В.;

- "California Dreamin'" исполнитель: "Royal Gigoios": Лорен Дейсон, Торстен Кайзер, изготовитель фонограммы: "Sony Music Entertainment".

Предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на исполнение и фонограмму, а также факт незаконного использования указанных исполнений и фонограммы.

Как следует из материалов дела, предприниматель Нестеренко А.А. арендует часть помещения в магазине "Поиск", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 157, общей площадью 156,26 кв.м., в том числе торговая площадь 115,66 кв.м., на основании договора аренды нежилого помещения N Н/60-11 от 02.01.2012.

Помимо предпринимателя Нестеренко А.А. в помещении магазина предпринимательскую деятельность осуществляют ряд индивидуальных предпринимателей.

Истец в подтверждение нарушения ответчиком прав исполнителей и изготовителей фонограмм представил запись видеофиксации на DVD-диске, заключение специалиста по идентификации оригинальных текстово-музыкальных произведений от 25.09.2013, а также копию кассового чека от 08.09.2013.

Ввиду отсутствия у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с ВОИС и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, данный факт свидетельствует о нарушении ответчиком требований гражданского законодательства и законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковыми требованиями о взыскании 90 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой "07" августа 2014 года на основании приказов Министерства культуры Российской Федерации от 21 июля 2014 года N 1273 и N 1274 была предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации ВОИС является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

По смыслу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные организации действуют в интересах правообладателей. При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 Кодекса право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

Аккредитованная организация (статья 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В силу статей 1303 и 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

К объектам смежных прав относятся, в том числе, исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение; сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, а также фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

В статье 1306 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений, предусмотренных Кодексом.

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

В пунктах 42 и 43 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указано, что обладателями авторских и (или) смежных прав могут создаваться организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Коллективное управление имущественными правами осуществляется этими организациями в пределах полномочий, переданных обладателями авторских и смежных прав на основе письменных договоров, а также на основе соответствующих договоров с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами.

На основе полученных полномочий указанные организации предоставляют пользователям лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апеллянт полагает, что истцом не доказан факт нарушения исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм ответчиком, не доказан факт воспроизведения фонограмм в помещении и на устройстве ответчика.

Суд отклоняет названный довод ввиду следующего.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В качестве доказательства нарушения исключительных прав в материалы дела представлен диск с видеозаписью, зафиксировавшей факт незаконного публичного исполнения опубликованных в коммерческих целях фонограмм, что является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей следующих фонограмм: "Thrift Shop" исполнитель: "Macklemor" ("Маклемор") - Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis - Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли), изготовитель фонограммы: "Macklemor, LLC"; "Воспоминание" исполнитель: Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), изготовитель фонограммы: Шурочкина Н.В.; "California Dreamin'" исполнитель: "Royal Gigoios": Лорен Дейсон, Торстен Кайзер, изготовитель фонограммы: "Sony Music Entertainment".

Представленные истцом видеозапись, распечатанные кадры из видеоряда, копия чека с реквизитами ответчика являются допустимыми доказательствами по делу. Указанные доказательства также были исследованы судом апелляционной инстанции, у которого нет оснований для иной оценки доказательств, нежели данной судом первой инстанции.

Осуществляя видеосъемку фиксации незаконного воспроизведения фонограмм скрыто от ответчика, тем самым использовал допустимую самозащиту гражданских прав, поскольку при осуществления съемки открыто, ответчик незамедлительно прекратил бы правонарушение - использование фонограмм и факт нарушения не был бы зафиксирован.

Законодательством не предусмотрен особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя.

Представленная Истцом в материалы дела видеосъемка является непрерывной, проведенной с последовательной фиксацией идентифицирующих адрес объектов.

Из представленной в материалы дела видеозаписи усматривается, что воспроизведение фонограмм осуществлялось через акустические автомобильные колонки, размещенные на демонстрационном стенде и подключенные к воспроизводящему устройству (автомобильная музыкальная магнитола, на экране которой изображена "бегущая дорожка". Музыкальные произведения отчетливо слышны.

Изучение видеозаписи в совокупности с представленным приложением к договору аренды N Н/60-11 от 02.01.2012, содержащим экспликацию арендуемого помещения, позволяет однозначно констатировать принадлежность торговой площади, на которой располагается демонстрационный стенд с акустической аппаратурой, являющейся источником звука, Нестеренко А.А., что подтверждается ценником на указанной аппаратуре с указанием ОГРИП предпринимателя.

Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями вызванного в судебное заседание в качестве свидетеля по делу, предупрежденного об уголовной ответственности в порядке статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Скрылева А.В., осуществившего фиксацию незаконного использования фонограмм в помещении магазина "Поиск".

Кроме того, в торговом зале, непосредственно на стенде с упомянутой акустической аппаратурой размещены ценники товаров, которые содержат ведения о лице, осуществляющем деятельность по реализации данного товара: предприниматель Нестеренко А.А., указание его ОГРН, что зафиксировано видеозаписью (20 мин. 49 сек.), что в совокупности с представленным товарным чеком N 235 от 08.09.2013 г., содержащим аналогичные сведения, подтверждает осуществление розничной торговли предпринимателя Нестеренко А.А. в помещении магазина "Поиск" зафиксированного на видеозаписи, представленной истцом.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции относительно доводов о воспроизведении фонограмм непосредственно ответчиком.

Суд апелляционной инстанции отклоняет названный довод ввиду следующего.

- "Воспоминание" исполнитель: Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), изготовитель фонограммы: Шурочкина Н.В.;

- "California Dreamin'" исполнитель: "Royal Gigoios": Лорен Дейсон, Торстен Кайзер, изготовитель фонограммы: "Sony Music Entertainment".

Для расшифровки воспроизводимых фонограмм, истцом был привлечен специалист в области фонографического и музыковедческого исследования Мезга В.Ю., которая расшифровала видеозаписи и сделала заключение.

Согласно заключению специалиста Мезга В.Ю., исследуемая запись не имеет признаков монтажа, визуальные данные записи соответствуют звуковым, запись звука позволяет идентифицировать мелодии музыкальных фонограмм, как тождественные музыкальные исполнения, входящие в репертуар вышеуказанных исполнителей.

В соответствии с пунктом 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение (к которым относится публичное исполнение), распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами Российской Федерации и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая исполнения и фонограммы, в соответствии с международными договорами.

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несмотря на то, что исполнителями и изготовителями спорных фонограмм являются иностранные физические и юридические лица, такие исполнения и фонограммы подлежат правовой охране на территории Российской Федерации по следующим основаниям.

Частью четвертой статьи 15 Конституции Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

К рассматриваемым отношениям следует применять положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. (далее - Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (ДИФ, вступил в силу для России 05.02.2009) и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012).

Согласно статье 4 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

(а) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

(b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции;

(с) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со статьей 6 настоящей Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

(а) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

(b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

(с) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В то же время, положения Римской конвенции (статья 12) и ДИФ (статья 15), как и статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривают выплату вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, если такие фонограммы были опубликованы в коммерческих целях и используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения, включая доведение звуков или отображений звуков, записанных на фонограмму, до слухового восприятия публикой (публичное исполнение).

По общему правилу под опубликованием фонограммы понимается предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном (достаточном) количестве (пункт "b" статьи 3 Римской конвенции).

В целях урегулирования особенностей использования объектов смежных прав в сети Интернет, в 1996 году под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности был разработан и принят Договор по исполнениям и фонограммам. В развитие положений Римской конвенции, принятой еще в 1961 году, пункт 4 статьи 15 ДИФ под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 ДИФ).

Таким средством доведения фонограмм до всеобщего сведения являются информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет" (например, интернет-сайты amazon.com, music.yandex.ru и др. или специализированные интернет-порталы, например, Apple iTunes store).

Таким образом, право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм в соответствии с национальным законодательством (статьи 1326 и 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международными договорами Российской Федерации (статьи 2, 4, 5, 12 Римской конвенции и статьи 2, 3, 4,15 ДИФ).

Как правомерно указал суд первой инстанции, помимо территориального, существует временной критерий правовой охраны фонограмм и зафиксированных в них исполнений.

Необходимо определить, с какого момента фонограмма становится объектом, подлежащим правовой охране (Римская конвенция вступила в силу для России 26.05.2003, ДИФ - 05.02.2009).

Согласно пункту 2 статьи 20 Римской конвенции, ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения конвенции к имевшим место исполнениям, передачам в эфир или фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления конвенции в силу в отношении этого государства.

Однако, эта норма не запрещает применять такие положения, т.е. ВОИС вправе защищать интересы исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных до присоединения России к Римской конвенции.

В то же время, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ, срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

Кроме того, ДИФ содержит в себе следующее положение: "Ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 г." (пункт 1 статьи 1).

Таким образом, источниками правового регулирования правоотношений в сфере прав, смежных с авторскими, на территории Российской Федерации являются Гражданский кодекс Российской Федерации, существенно ограничивающий действие исключительных прав по территориальному признаку и признаку гражданства и два международных соглашения, ратифицированных Россией в целях применение национального законодательства для иностранных правообладателей и эффективной деятельности по защите объектов прав, смежных с авторскими, на международном уровне: Римская конвенция, применяемая на территории Российской Федерации только к имевшим место исполнениям, передачам в эфир или фонограммам, первая запись которых была осуществлена после 26.05.2003 и ДИФ, предоставляющая фонограммам и исполнениям национальный правовой режим в течение 50 лет с момента записи или опубликования фонограммы.

При определении охраноспособности исполнений и фонограмм на территории Российской Федерации, необходимо отдельно учитывать, что практически все иностранные звукозаписывающие компании (музыкальные лейблы) представлены на российском рынке музыкальной индустрии компаниями (представительствами, лицензиатами, агентами и т.п.), являющимися российскими юридическими лицами. В таких случаях вопрос о действии исключительных прав на исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации должен решаться в соответствии с критериями, прямо указанными в статьях 1321 и 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выплата вознаграждения иностранным исполнителям и изготовителям фонограмм осуществляется путем перечисления денежных средств их российским представительствам либо путем перечисления иностранным организациям по управлению правами на коллективной основе.

Истцом в материалы дела представлены относимые и надлежащие доказательства того, что фонограммы, указанные в исковом заявлении, охраняются законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, срок действия исключительного права на момент рассмотрения дела не истек. Все охраняемые объекты как произведения авторского права возникли после 2003 года, соответственно, запись фонограмм не могла быть произведена ранее создания самого произведения.

Страны исполнителей и изготовителей фонограмм: Германия, Российская Федерация и США являются участниками ДИФ.

1. Фонограмма "Thrift Shop" (в переводе - Комиссионный магазин). Исполнители: "Macklemore" ("Маклемор"), Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis - Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли) (США) совместного дебютного студийного альбома The Heist. 2012 года. Изготовитель фонограммы "Macklemore, LLC", США.

2. Фонограмма "Воспоминание" исполнителя Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), псевдонимы НЮША (NYUSHA), студийного альбома "Объединение" (2012 год). Российская Федерация. Изготовитель фонограммы Шурочкина Н.В., Российская Федерация.

3. Фонограмма "California Dreamin'" студийного альбома "Musique Deluxe". 2004 год. Исполнители: Лорен Дайсон, Торстен Кайзер, Германия. Изготовитель фонограммы "Sony Music Entertainment)). США.

Кроме того, особо следует отметить, что с момента присоединения 26 мая 2003 г. России к Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция, принятая на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г.) в Российской Федерации признается исключительное право иностранных изготовителей фонограмм, действующих либо обнародовавших фонограммы в странах - участницах Римской конвенции. Как указывается в ч. 1 ст. 5 данного международного договора, каждое "Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации)".

Участниками Римской конвенции, помимо РФ, являются еще более 150 государств.

При этом "критерий публикации", предусмотренный Римской конвенцией, фактически позволяет распространять территорию правовой охраны и на те фонограммы с записями исполнений, права на которые принадлежат исполнителям и изготовителям фонограмм, не являющимся гражданами или юридическими лицами стран-участников Римской конвенции.

Так, например, Соединенные Штаты Америки формально не являются участниками Римской конвенции и на них не распространяется возможность охраны фонограмм с записями исполнений по критерию национальной принадлежности.

Однако предусмотренный Римской конвенцией критерий публикации в большинстве случаев позволяет распространить действие охраны фонограмм с записями исполнений и на США. Так, все американские звукозаписывающие компании имеют свои офисы в какой-либо стране Договаривающегося государства (например, в Германии, России).

Согласно п. 2 ст. 5 Римской конвенции если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве. Это означает, что если фонограмма с записью исполнения, правообладателем которой является американский гражданин или американское юридическое лицо, была опубликована в течение тридцати дней на территории любой страны-участницы Римской конвенции, то это признается одновременным опубликованием.

Также необходимо учитывать, что в современном мире повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное одномоментное опубликование по всему миру, то есть такие фонограммы с записями исполнений, распространяемые в сети Интернет фактически имеют признак "одновременной публикации".

Пунктом 2 ст. 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются Гражданским кодексом Российской Федерации независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Таким образом, исключительные права иностранных исполнителей подлежат правовой охране и защите на территории Российской Федерации в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, Истец в силу полученной государственной аккредитации представляет интересы всех правообладателей, включая иностранных, на территории Российской Федерации.

Так же суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с пунктом второй статья 30 Венской конвенции, преимущественную силу имеют положения последующего, т.е. более нового по времени международного договора. Поскольку Римская конвенция была заключена в 1961 г., а ДИФ - в 1996 году, следовательно, преимущественную силу имеет последний договор.

Таким образом, в силу статьи 22 ДИФ правовой охране подлежат фонограммы, не перешедшие в общественное достояние.

Аналогичная позиция закреплена в пункте 3 ст. 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении фонограмм, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права.

ДИФ предоставляет правую охрану, в том числе, тем фонограммам, которые были записаны и/или опубликованы, как до принятия ДИФ, так и до присоединения РФ к ДИФ.

Как указано, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ, срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

В соответствии со статьей 17 ДИФ:

(1) Срок охраны, предоставляемой исполнителям по настоящему Договору, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму.

(2) Срок охраны, предоставляемой производителям фонограмм по настоящему Договору, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

В соответствии с положениями ДИФ охраняются также и изготовители спорных фонограмм которые были опубликованы на территории стран-участниц ДИФ не ранее чем 50 лет назад ранее факта их публичного исполнения в помещении магазина "Поиск" 08.09.2013.

Фонограммы охраняется на территории Российской Федерации в соответствии с положениями Римской конвенции, т.к. они были опубликованы после присоединения РФ к конвенции на территории стран-участниц конвенции. Также данная фонограмма охраняется на территории РФ в соответствии с положениями ДИФ.

Перечисленные в иске фонограммы, которые публично исполнялись ответчиком, не перешли в общественное достояние, следовательно, они подлежат правовой охране на территории Российской Федерации.

Таким образом, право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм в соответствии с национальным законодательством (статьи 1326 и 1311 ГК РФ) и международными договорами РФ (статьи 2, 4, 5, 12 Римской конвенции и статьи 2, 3,4, 15 ДИФ).

Согласно разъяснениям, данным в п.п. 43, 43.2, 43.3 Постановления от 26.03.2009 г. совместного Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя положения ст.ст. 1299-1301, 1309-1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от дести тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, п.п. 1 п. 4 ст. 1515 или п.п. 1 п. 2 ст. 1537 Гражданского кодекса Российской федерации

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно статье 1313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер.

Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке (статья 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно (пункт 4 статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 1314 Гражданского кодекса Российской Федерации смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Согласно пункту 1 статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., определяемом по усмотрению суда.

Суд первой инстанции правомерно снизил размер взыскиваемой компенсации следуя принципу разумности и обоснованности, действуя в интересах соблюдения баланса сторон.

Апелляционный суд пришел к выводу, что нормы подпункта 6 пункта 2 статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающие возможность публичного исполнения в местах с платным входом, относятся исключительно к правам организаций эфирного и кабельного вещания. Сам по себе факт трансляции охраняемой законом фонограммы не означает отрицания или умаления соответствующих прав исполнителя и (или) изготовителя фонограммы.

Заявленный в последнем судебном заседании апелляционного суда довод ответчика о том, что на сайте ВОИС не указаны или неправильно указаны сведения о правообладателях исполнения и фонограмм, опровергается содержанием указанного сайта, который непосредственно в судебном заседании был осмотрен составом суда с участием представителя истца и ответчика.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 июля 2014 года по делу N А53-1722/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.