Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2015 г. N 05АП-3191/15

г. Владивосток

06 мая 2015 г.

Дело N А59-5926/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 29 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 мая 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-3191/2015

на решение от 20.02.2015

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-5926/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ИНН 6501238975, ОГРН 1116501003860, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.06.2011)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

третьи лица: администрация города Южно-Сахалинска (ИНН 6501026762, ОГРН 1026500538129, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.01.1992), открытое акционерное общество "Сахалин-Инжиниринг" (ИНН 6501092074, ОГРН 1026500521497, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.11.1997)

о признании недействительными решения от 12.09.2014 по делу N 517/14 и пункта 1 предписания от 12.09.2014 N 05-172/14,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казённое учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - заявитель, МКУ "УКС города Южно-Сахалинска", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, Сахалинское УФАС, управление, антимонопольный орган) от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и пункта 1 предписания от 12.09.2014 N 05-172/14 (с учётом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением суда первой инстанции от 12.12.2014 в соответствии со статьёй 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Южно-Сахалинска и открытое акционерное общество "Сахалин-Инжиниринг" (далее - ОАО "Сахалин-Инжиниринг").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.02.2015 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными решение от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и пункт 1 предписания от 12.09.2014 N 05-172/14, вынесенные УФАС по Сахалинской области, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции от 20.02.2015, УФАС по Сахалинской области просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права, а именно статей 34 и 50 Закона N 44-ФЗ. Управление считает, что такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") влечёт необоснованное ограничение количества участников закупки. Объектом закупки является строительство малоэтажных жилых домов. Указанный вид работ в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности. ОК 034-2007 (КПЕС 2002) (принят и введён в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N329-ст) (дата введения 01.01.2008) относится к коду 45.21.12.110 "Работы общестроительные по возведению новых многоквартирных жилых зданий", который не содержит разграничений в зависимости от этажности жилых домов и выполнения работ "под ключ".

Кроме того, управление указывает на то, что в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" выполнение работ по строительству малоэтажных жилых домов, включая многоквартирные, не требует наличия свидетельства о допуске к таким работам.

В связи с этим управление считает, что вследствие необоснованного ограничения заявителем показателя критерия "квалификация участника закупки", участник закупки, имеющий опыт успешного выполнения работ по строительству высотных жилых домов, будет необоснованно оценён в 0 балов конкурсной комиссией, что не позволит выявить лицо, предлагающие лучшие условия исполнения контракта. По мнению заявителя апелляционной жалобы, данный вывод антимонопольного органа согласуется также с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям", в соответствии с пунктом 2 Приложения N 1 к которому требуется наличие опыта исполнения контракта (договора) на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Также управление не согласно с выводами суда первой инстанции о том, что ограничение количества участников закупки может выражаться только в отклонении заявки участника конкурса, поскольку ограничении конкуренции может выражаться также в создании участнику конкурса преимущественных условий участия в закупке или в необоснованном ограничении числа участников такого конкурса, поскольку при наличии указанного показателя критерия "наличие опыта участника закупки по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ")" при рассмотрении и оценке конкурсных заявок, лица, занимающиеся строительством исключительно малоэтажных жилых домов, получат необоснованное преимущество в виде 50 балов по данному показателю перед лицами, занимающимися строительством иных жилых зданий.

На основании вышеизложенного, УФАС по Сахалинской области просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.02.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" требований.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители МКУ "УКС города Южно-Сахалинска", УФАС по Сахалинской области, администрации города Южно-Сахалинска, ОАО "Сахалин-Инжиниринг" не явилиcь, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Администрация города Южно-Сахалинска в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Сахалинской области с доводами жалобы не согласно, решение суда первой инстанции от 20.02.2015 просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления - без удовлетворения.

МКУ "УКС города Южно-Сахалинска", ОАО "Сахалин-Инжиниринг" письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - МКУ городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" был объявлен открытый конкурс по предмету выполнение работ по объекту "Строительство малоэтажных жилых домов в г. Южно-Сахалинске (с.Дальнее, 2 очередь строительства)" и утверждена конкурсная документация утверждена заказчиком. Начальная максимальная цена контракта составила 511136170 рублей.

Извещение о проведении открытого конкурса N 0161300000114001483 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 28.08.2014.

Дата начала подачи заявок установлена 28.08.2014. Дата окончания срока подачи заявок - 25.09.2014, с учётом внесённых и опубликованных 09.09.2014 изменений в извещение.

Уполномоченным органом на осуществление закупки является администрация города Южно-Сахалинска.

05.09.2014 в УФАС по Сахалинской области поступила жалоба ОАО "Сахалин-Инжиниринг" о признании заказчика - МКУ городского округа "Город Южно-Сахалинск" нарушившим законодательство о контрактной системе в сфере закупок при проведении вышеуказанных торгов. По мнению заявителя жалобы, заказчик неправомерно ограничил в конкурсной документации критерий оценки опыта участников конкурса, установив указание на предоставление копий исполненных договоров исключительно по строительству малоэтажных жилых домов "под ключ", тем самым предоставив необоснованное преимущество вышеуказанным видам строительства. Кроме того, заявитель жалобы полагал необоснованным установление в рамках конкурса технологически и функционально не связанных работ, а именно проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 12.09.2014, которым жалоба ОАО "Сахалин-Инжиниринг" была признана обоснованной в части установления в конкурсной документации такого требования к участникам закупки как "наличие опыта участника закупки по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ")" поскольку установление данного критерия фактически является требованием к участнику закупки, влекущим ограничение количества участников закупки.

В остальной части жалоба ОАО "Сахалин-Инжиниринг" признана необоснованной, поскольку доводы общества о том, что указанные им изыскательские и строительно-монтажные работы относятся к проектным работам, не нашли подтверждения.

По результатам проведённой по жалобе ОАО "Сахалин-Инжиниринг" проверке УФАС по Сахалинской области вынесено решение от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым жалоба ОАО "Сахалин-Инжиниринг" признана обоснованной в части установления в конкурсной документации требования к участникам закупки, влекущего ограничение количества участников закупки (пункт 1 решения); заказчик признан нарушившим часть 3 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 решения); решено выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 3 решения) и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС для решения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4 решения).

12.09.2014 УФАС по Сахалинской области выдано предписание N 05-172/14, в пункте 1 которого заказчику - МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" необходимо внести изменения в конкурсную документацию с учётом нарушений, указанных в решении от 12.09.2014 по делу N 517/14, а именно: изменить наименования критерия оценки заявок на участие в конкурсе "Наличие опыта выполнения работ сопоставимого характера и объема (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") в пункте 2 раздела 30 информационной карты конкурсной документации, исключив привязку к этажности и слова "под ключ", продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе не менее чем на 10 дней с момента размещения на официальном сайте изменений, при отсутствии такой возможности, дать указание уполномоченному органу о совершении данных действий. В пункте 2 предписания конкурсной комиссии администрации города Южно-Сахалинска предписано отменить протоколы, составленные в ходе закупки. Срок исполнения предписания установлен до 26.09.2014.

Не согласившись с вынесенными УФАС по Сахалинской области решением от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также пунктом 1 предписания от 12.09.2014 N 05-172/14, МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" требования, суд первой инстанции исходил из того, что положения статей 32, 50 Закона N 44-ФЗ предусматривают возможность установления в конкурсной документации такого требования к участнику закупки, как его квалификация, в связи с чем муниципальным заказчиком - МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" не допущено нарушений части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Также суд первой инстанции пришёл к выводу, что в рассматриваемом случае конкурсная документация содержит в себе полное наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии с требованиями статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поэтому не нарушено и требование пункта 1 части 1 статьи 50 данного Закона.

Кроме того, суд первой инстанции указал на то, что в силу пункта 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, заявка участника открытого конкурса может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона. Поэтому такой критерий оценки заявок как наличие опыта работ, не может повлечь за собой ограничение количества участников закупки, поскольку конкурсная комиссия не может по данному критерию отклонить заявку на участие в конкурсе, так как данное требование (наличие опыта работ) не является требованием к участнику конкурса.

Также суд первой инстанции указал, что возможное ограничение количества участников закупки установленным критерием оценки заявок будет являться нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которое в вину заказчику Сахалинским УФАС согласно решения от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не вменяется.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе УФАС по Сахалинской области и отзыве администрации города Южно-Сахалинска, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Статьёй 1 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, в том числе бюджетным учреждением.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Пункт 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ определяет участника закупки как любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно пункта 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утверждённого Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, (зарегистрировано в Минюсте России 01.08.2012 N 25073), действовавшего на момент спорных правоотношений, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия антимонопольного органа принимает единое решение. При принятии решения учитываются все обстоятельства дела, установленные в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Частью 3 статьи 48 Закона N 44-ФЗ определено, что для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.

Согласно части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, в частности, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

В силу подпункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе такой критерий как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии частью 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, устанавливающей требования к подаче заявок на участие в отрытом аукционе, предусмотрено, что в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, заявка участника открытого конкурса может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

Согласно пункту 10 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085), применимых в том числе при проведении открытого конкурса, в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с пунктом 11 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с предельными величинами значимости критериев оценки согласно приложению.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель, указанный в подпункте "б" пункта 27 настоящих Правил (опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема).При этом значимость показателя должна составлять не менее 50 процентов значимости всех нестоимостных критериев оценки.

Согласно части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Закона.

В рассматриваемом случае в разделе 30 информационной карты конкурсной документации заказчиком были установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе и в качестве нестоимостного критерия указана - квалификация участников закупки. При этом в пункте 2 раздела 30 информационной карты в качестве квалификационных требований указано наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") от 0 до 50 баллов, общей стоимостью контрактов: от 450 млн. руб. и более - 50 баллов, от 250 млн. руб. до 449 млн. руб. - 30 баллов, менее 250 млн. руб. - 5 баллов, отсутствие опыта - 0 баллов. Также указано, что оценивается общая стоимость представленных копий контрактов (договоров) и актов выполненных работ по аналогичным работам.

Между тем, согласно извещению о проведении конкурса и конкурсной документации, объектом закупки является "Строительство малоэтажных жилых домов. В г. Южно-Сахалинске (с.Дальнее, 2 очередь строительства)", то есть строительство малоэтажных жилых домов. Объём выполняемых работ заявлен как - строительство "под ключ" 13 трехэтажных жилых домов (блок-секций), всего 49 однокомнатных квартир, 102 двухкомнатных квартир и 42 однокомнатных квартиры с наличием в каждой квартире балкона или лоджии.

Указанный вид работ в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности. ОК 034-2007 (КПЕС 2002) (принят и введён в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст) (дата введения 01.01.2008) относится к коду деятельности 45.21.12.110 "Работы общестроительные по возведению новых многоквартирных жилых зданий", который не содержит разграничений в зависимости от этажности жилых домов и выполнения работ "под ключ" и не выделяет такое строительство в самостоятельные виды деятельности.

Названный код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности указан также самим заказчиком в пункте 5 Информационной карты конкурсной документации.

Также, как обоснованно указал антимонопольный орган, в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждённым Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, выполнение работ по строительству малоэтажных жилых домов, включая многоквартирные, независимо от этажности и строительства "под ключ", не требует наличия свидетельства о допуске к таким работам. Данное обстоятельство также свидетельствует об отсутствии принципиальных особенностей при строительстве жилых домов от малоэтажных жилых домов "под ключ" от строительства многоквартирных жилых зданий.

Кроме того, вступившее в силу с 17.02.2015 Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям", принятое в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в пункте 2 Приложения 1 также предусматривает, что при выполнении строительных работ, включённых в код 45 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности. ОК 034-2007, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей (что имело место в рассматриваемом случае - начальная максимальная цена контракта составила 511136170 рублей), то в качестве дополнительного требования к участникам закупки устанавливается наличие опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих строительных работ за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. В связи с этим требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Иной более детальной группировки строительных работ, в том числе с разбивкой на этажность и строительство "под ключ", указанным Постановлением Правительства РФ не установлено.

Не предусматривалось таких требований и в действующем на момент спорных правоотношений законодательстве. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылку уполномоченного органа на осуществление закупки - администрации города Южно-Сахалинска на то, что конкурсная комиссия при оценке контрактов, представленных в составе заявок, руководствуется Положением об организации строительства объектов "Под ключ", утверждённым Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 (далее - Положение N 147), и принимает во внимание тот объём работ, который подпадает под определение "под ключ", судебная коллегия считает в рассматриваемом случае неверной в силу следующего.

Названное Положение N 147 регламентирует организационно-экономические взаимоотношения между участниками инвестиционного процесса при строительстве "под ключ", в том числе жилых домов.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения N 147 строительство объектов "под ключ" осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Пунктами 1.4, 4.1 Положения N 147 также предусмотрено, что между заказчиком и генподрядчиком заключается договор на строительство объекта "под ключ".

Между тем, согласно материала дела, в соответствии с извещением о проведении открытого конкурса N 0161300000114001483 и конкурсной документацией предмет спорной закупки заявлен как выполнение работ по объекту "Строительство малоэтажных жилых домов. В г. Южно-Сахалинске (с. Дальнее, 2 очередь строительства)" без указания "под ключ" (л.д. 72, 80-94).

Представленный в материалах дела проект муниципального контракта, являющийся неотъемлемой частью конкурсной документации, также составлен на выполнение работ по объекту "Строительство малоэтажных жилых домов. В г. Южно-Сахалинске (с. Дальнее, 2 очередь строительства)" без привязки "под ключ" (л.д. 98-105).

Указание в пункте 7 информационной карты и пункте 5 технического задания конкурсной документации (л.д. 88, 95) на то, что строительство 13-ти трёхэтажных жилых домов осуществляется "под ключ" на вышеизложенные выводы судебной коллегии и установленные обстоятельства дела не влияет.

При этом заявителем как муниципальным заказчиком при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и в ходе рассмотрения настоящего дела в судах первой и апелляционной инстанций не представлено доказательств наличия при строительстве монолитных жилых домов существенных отличий или производственных особенностей от строительства монолитных жилых домов без привязки к этажности.

В связи с этим судебная коллегия приходит к вводу, что у заявителя как муниципального заказчика отсутствовали законные основания для установления в конкурсной документации такого критерия оценки заявок на участие в конкурсе как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ исключительно по строительству монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ".

Следовательно, установленное заказчиком в конкурсной документации требование о строительстве именно малоэтажных жилых домов, а также строительство таких домов "под ключ", не является требованием, установленным какими-либо нормативными актами, включая Закон N 44-ФЗ и, соответственно, является нарушением приведенной выше нормы части 3 статьи 33 Закона N44-ФЗ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что УФАС по Сахалинской области обоснованно пришло к выводу, что заказчиком (МКУ "УКС города Южно-Сахалинска") незаконно в пункте 2 раздела 30 информационной карты конкурсной документации установлен такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ").

В связи с этим судебная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку положения статей 32, 50 Закона N 44-ФЗ предусматривают возможность установления в конкурсной документации такого требования к участнику закупки, как его квалификация, то муниципальным заказчиком - МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" не допущено нарушений части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, и пункта 1 части 1 статьи 51 данного Закона, поскольку соответствующие положения Закона N44-ФЗ о квалификации участников закупки не должны применяться произвольно безотносительно к предмету закупки и действующему законодательству.

При этом статьёй 8 Закона N 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок.

Часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В связи с изложенным довод заявителя о том, что конкурсная документация не содержит каких-либо требований, включение которых не допускается в соответствии с требованиями части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, а также его ссылка на то, что согласно пункта 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, то отсутствие в заявке участника документов, подтверждающих его квалификацию не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона, судебная коллегия находит ошибочными и не опровергающими факт допущенного заказчиком нарушения Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, из материалов дела следует, что ОАО "Сахалин-Инжиниринг" обращалось к муниципальному заказчику с запросом от 02.09.2014 о разъяснении положений конкурсной документации, в том числе подпункта 2 пункта 30 информационной карты конкурсной документации в части наличия опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ"), и просило разъяснить будет ли засчитан опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных жилых домов) без привязки к этажности и работ с фразой "под ключ", с учётом того, что опыт участника по строительству монолитных малоэтажных жилых домов аналогичен опыту участника по строительству монолитных жилых домов без привязки к этажности; и будет ли засчитан опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма, если участник закупки выполнял работы в качестве застройщика монолитных жилых домов, при этом в подтверждение будут представлены только разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

В ответ на данный запрос заказчиком были даны разъяснения (л.д. 122-123), согласно которым указано, что заявка на участие в отрытом конкурсе должна содержать документы и сведения, указанные в конкурсной документации, что фактически означает, что будет иметь значение опыт участников закупки только по "строительству монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ".

Кроме того, из оспариваемого решения УФАС по Сахалинской области, от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок следует, что представитель уполномоченного органа (администрации города Южно-Сахалинска) в ходе проводимой антимонопольным органом проверки по жалобе ОАО "Сахалин-Инжиниринг", пояснила, что при рассмотрении поступивших заявок конкурная комиссия будет оценивать квалификацию участников закупки в соответствии с положениями конкурсной документации, а именно по представленным копиям контрактов (договоров) и актов выполненных работ по аналогичным работам. Таким образом, представленные копии контрактов (договоров) по выполнению работ по строительству монолитных жилых домов без привязки к этажности, аналогичные контракты (договоры) без указания термина "под ключ" либо представленные копии разрешений на ввод объектов в эксплуатацию оцениваться по вышеуказанному критерию не будут.

Соответственно, такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") влечёт необоснованное ограничение количества участников закупки, а включение такого условия в конкурсную документацию является нарушением положений Закона о контрактной системе.

Таким образом, в рассматриваемом случае, положения конкурсной документации в части установления в ней требования к участникам закупки (как "наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") противоречат положениям Закона N 44-ФЗ, и повлекло ограничение конкуренции участников закупки.

В связи с этим коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции, в том числе со ссылкой на пункт 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, о том, что такой критерий оценки заявок как наличие опыта работ, не может повлечь за собой ограничение количества участников закупки, поскольку конкурсная комиссия не может по данному критерию отклонить заявку на участие в конкурсе, так как данное требование (наличие опыта работ) не является требованием к участнику конкурса.

Также, с учётом вышеизложенного, и непосредственно положений статьи 8 Закона N 44-ФЗ, коллегия апелляционной инстанции находит ошибочным указание суда первой инстанции на то, что возможное ограничение количества участников закупки установленным критерием оценки заявок будет являться не нарушением Закона N 44-ФЗ, а нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которое в вину заказчику Сахалинским УФАС согласно решения от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не вменяется, в силу следующего.

В пункте 2 раздела 30 информационной карты конкурсной документации указано, что при оценке такого квалификационного требования как наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") будет использоваться бальная оценка общей стоимости представленных копий контрактов (договоров) и актов выполненных работ по аналогичным работам стоимости контрактов.

Соответственно, вследствие необоснованного ограничения заявителем показателя критерия "квалификация участника закупки", участник закупки, успешно выполняющий работы по строительству высотных жилых домов по данному показателю будет необоснованно оценён в 0 балов конкурсной комиссией, что не соответствует целям осуществления закупок для муниципальных нужд и указанного открытого конкурса, а именно указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающие лучшие условия исполнения контракта.

Также ограничение конкуренции может выражаться в создании участнику конкурса преимущественных условий участия в закупке или в необоснованном ограничении числа участников такого конкурса, поскольку при наличии указанного показателя критерия "наличие опыта участника закупки по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ")" при рассмотрении и оценке конкурсных заявок, лица, занимающиеся строительством исключительно малоэтажных жилых домов, получат необоснованное преимущество в виде 50 балов по данному показателю перед лицами, занимающимися строительством иных жилых зданий.

При этом в соответствии с частями 3, 5 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации. Конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что решением УФАС по Сахалинской области от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок жалоба ОАО "Сахалин-Инжиниринг" правомерно признана управлением обоснованной в части установления в конкурсной документации требования к участникам закупки, влекущего ограничение количества участников закупки (пункт 1 решения); заказчик признан нарушившим часть 3 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 50 Закона N44-ФЗ (пункт 2 решения).

В силу пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки нарушений законодательства и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе: выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с этим, пункт 3 решения Сахалинского УФАС от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым решено выдать заказчику (администрация города Южно-Сахалинска) обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, также соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, согласно пункту 1 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановых проверок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Таким образом, выявление нарушений Закона N 44-ФЗ и привлечение к ответственности за такие нарушения являются основными функциями антимонопольного органа как контрольного органа в сфере закупок. При выполнении названных функций антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 99 Закона N 44-ФЗ, согласно которым (пункт 1 части 22) он, в частности, уполномочен возбуждать и рассматривать дела об административных правонарушениях по факту нарушений требований Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьёй 23.66 КоАП РФ антимонопольный орган как контрольный орган в сфере закупок рассматривает дела об административных правонарушениях в сфере нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Таким образом, передача материалов дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения административного производства по признакам соответствующей статьи КоАП РФ являлась в рассматриваемом случае правом и прямой обязанностью антимонопольного органа.

В связи с этим, пункт 4 решения Сахалинского УФАС от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым решено передать должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших нарушение требований Закона о контрактной системе, не противоречит действующему законодательству.

Установленный Законом о контрактной системе порядок рассмотрения жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа, проведения внеплановой проверки и принятия решения антимонопольным органом соблюдены и заявителем не оспаривается.

С учётом изложенного, судебная коллегия считает решение антимонопольного органа от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок законным, соответствующим требованиям Закона о контрактной системе.

Соответственно, является законным и выданное на основании вышеназванного решения управления предписание от 12.09.2014 N 517/14 в части оспариваемого заявителем пункта 1 в силу следующего.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Учитывая выявленные антимонопольным органом в ходе проверки нарушения части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ антимонопольным органом правомерно выдано заказчику - МКУ "УКС города Южно-Сахалинска" предписание, в пункте 1 которого указано на необходимость внести изменения в конкурсную документацию с учётом нарушений, указанных в решении от 12.09.2014 по делу N 517/14, а именно: изменить наименования критерия оценки заявок на участие в конкурсе "Наличие опыта выполнения работ сопоставимого характера и объема (строительство монолитных малоэтажных жилых домов "под ключ") в пункте 2 раздела 30 информационной карты конкурсной документации, исключив привязку к этажности и слова "под ключ", продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе не менее чем на 10 дней с момента размещения на официальном сайте изменений, при отсутствии такой возможности, дать указание уполномоченному органу о совершении данных действий.

Данное предписание (в части оспариваемого пункта 1) выдано как заказчику в соответствии с его компетенцией в организации и проведении закупки, направлено на устранение допущенных заказчиком нарушений части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, и отвечает требованиям исполнимости.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

С учётом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые решение УФАС по Сахалинской области от 12.09.2014 по делу N 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписание антимонопольного органа от 12.09.2014 N 517/14 в части оспариваемого заявителем пункта 1 соответствуют действующему законодательству и потому не нарушают права и законные интересы заявителя, допустившего нарушение вышеназванных требований части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ при проведении спорного конкурса.

На основании вышеизложенного, согласно части 3 статьи 201 АПК РФ судебная коллегия отказывает в удовлетворении заявленных муниципальным казенным учреждением городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" требований.

В соответствии со статьёй 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.02.2015 по делу N А59-5926/2014 отменить.

В удовлетворении заявленных муниципальным казенным учреждением городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина