Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2015 г. N 05АП-3758/15

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

25 мая 2015 г.

Дело N А51-800/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 20 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Р-Фарм",

апелляционное производство N 05АП-3758/2015

на решение от 17.03.2015

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-800/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества "Р-Фарм" (ИНН 7726311464, ОГРН 1027739700020, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 05.12.2002)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 23.10.2014 N 559/04-2014,

третьи лица: Департамент государственного заказа Приморского края (ИНН 2540188311, ОГРН 1132540000780, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 17.01.2013), Департамент здравоохранения Приморского края (ИНН 2540018454, ОГРН 1072540000103, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.10.1997)

при участии:

от закрытого акционерного общества "Р-Фарм": представитель Скорик С.В. по доверенности от 01.01.2015 N 267 сроком до 31.12.2015, паспорт, представитель Попцова В.В. по доверенности от 01.01.2015 сроком до 31.12.2015, паспорт;

от Департамента государственного заказа Приморского края: представитель Болтаева Е.Ю. по доверенности от 15.01.2015 сроком до 31.12.2015, паспорт;

от Департамента здравоохранения Приморского края: представитель Химич В.В. по доверенности от 14.01.2015 N 14-93 сроком на 1 год, удостоверение;

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю не явилось,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - заявитель, ЗАО "Р-Фарм", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, Приморское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.10.2014 N 559/04-2014 комиссии УФАС по Приморскому краю по контролю закупок.

Определением суда первой инстанции от 22.01.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного заказа Приморского края (уполномоченный орган), Департамент здравоохранения Приморского края (заказчик).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2015 в удовлетворении заявленных ЗАО "Р-Фарм" отказано.

В апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции от 17.03.2015 ЗАО "Р-Фарм" считает судебный акт незаконным как вынесенный с нарушением норм материального права и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, по следующим основаниям.

Общество указывает на то, что исходя из данных регистрационного удостоверения на лекарственный препарат Герцептин от 09.07.2010 N П N012038/1, данных государственного реестра лекарственных средств, в Российской Федерации производится только вторичная/третичная упаковка препарата Герцептин (её осуществляет ЗАО "ОРТАТ"), а сам препарат производства США. В связи с этим заявитель апелляционной жалобы считает, что в силу пункта 5 Правил определения страны происхождения товаров, утверждённых Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 "О единых правилах определения страны происхождения товаров", препарат Герцептин имеет исключительно иностранное происхождение.

Ссылку суда первой инстанции на пункты 2.4 и 6 Правил определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утверждённых Соглашения Правительств государств - участников стран СНГ от 20.11.2009, заявитель апелляционной жалобы считает неверной, поскольку данные Правила действуют в отношении товаров, происходящих из государств - участников названного Соглашения, и находящихся в торговом обороте между этими государствами, в то время как Соединённые Штаты Америки, где производится лекарственный препарат Герцептин (лиофилизиат), а также Швейцария, где производится растворитель к нему, идущий в комплекте, не относятся к странам государств-участников Содружества Независимых Государств, поэтому нормы Соглашения от 20.11.2009 применены судом первой инстанции неправомерно.

Также общество указывает на то, что на самой вторичной упаковке лекарственного препарата Герцептин имеется информация, что он имеет иностранное происхождение, а на территории России производится только его упаковка. В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что на упаковке спорного лекарственного препарата указан штрих-код российского производителя, заявитель апелляционной жалобы считает ошибочным. Таким образом, имеющийся на вторичной упаковке лекарственного препарата Герцептин штри-код содержит информацию исключительно об упаковщике лекарственного препарата (в данном случае ЗАО "ОРТАТ"), а также о том, что указанный лекарственный препарат был упакован на территории России, и не может свидетельствовать о российском производстве лекарственного препарата Герцептин.

Таким образом, заявитель считает, что в рассматриваемом случае всеми участниками закупки предлагался к поставке товар иностранного происхождения.

С учётом изложенного, заявитель апелляционной жалобы считает неправомерным применение судом первой инстанции в рассматриваемом случае пункта 7 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и неверным вывод суда об обоснованном снижении заказчиком цены государственного контракта на 15% от предложенной заявителем цены, поскольку названая норма подлежит применению, если участниками аукциона предложены к поставке товары как иностранного, так и отечественного производства.

На основании вышеизложенного, ЗАО "Р-Фарм" просит решение Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2015 отменить и признать недействительным решение УФАС по Приморскому краю от 23.10.2014 N 559/04-2014, а также взыскать с управления в пользу общества судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления и апелляционной жалобы всего в сумме 6000 рублей.

В судебное заседание апелляционной инстанции УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, не явилось, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Заявленное ходатайство рассмотрено коллегией согласно статье 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) и удовлетворено.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители ЗАО "Р-Фарм" поддержали доводы апелляционной жалобы.

УФАС по Приморскому краю в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу считает, что доводы заявителя направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и являются ошибочными. В связи с этим управление просит решение суда первой инстанции от 17.03.2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Представитель Департамента здравоохранения Приморского края в судебном заседании и в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласен, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным и просит оставить его в силе.

Представитель Департамента государственного заказа Приморского края в судебном заседании поддержал позицию Департамента здравоохранения Приморского края, решение суда первой инстанции от 17.03.2015 просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Письменный отзыв на апелляционную жалобу Департамент государственного заказа Приморского края в порядке статьи 262 АПК РФ не представил.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

18.09.2014 Департаментом здравоохранения Приморского края (заказчик) и Департаментом государственного заказа Приморского края (уполномоченный орган) был объявлен аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион) на право заключить государственный контракт на поставку лекарственных средств (аукцион) (извещение о проведении электронного аукциона N 0120200004714000930).

Начальная максимальная цена контракта составила 1600666 (один миллион шестьсот тысяч шестьсот шестьдесят шесть) рублей 60 копеек.

Извещение о проведении электронного аукциона и документация о проведении электронного аукциона (далее - документация об аукционе) были размещены 18.09.2014 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет": www.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной площадки по адресу в сети "Интернет": http://www.rts-tender.ru.

Дата начала подачи заявок установлена 18.09.2014, дата окончания срока подачи заявок - 26.09.2014 в 10 часов 00 минут в соответствии со временем часовой зоны, в которой расположены заказчик и уполномоченный орган. Дата окончания срока рассмотрения заявок указана 30.09.2014, дата проведения электронного аукциона - 03.10.2014.

По окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе было подано 4 заявки.

По результатам рассмотрения аукционной комиссией первых частей заявок согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 30.06.2014 N 0120200004714000930 все 4 участника были допущены к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок согласно протоколу подведения итогов аукциона от 06.10.2014 N 0120200004714000930-3 соответствующими требованиям документации об аукционе были признаны 3 участника с порядковыми номерами 1 (ООО О'Витафарм", 2 (ООО "Система"), 3 (ЗАО "Р-Фарм").

Согласно пункту 9 протокола подведения итогов аукциона от 06.10.2014 N 0120200004714000930-3, в соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) победителем аукциона признано ЗАО "Р-Фарм", предложившее наиболее низкую цену государственного контракта - 1 543 993 рубля 54 копейки. Также в названном протоколе подведения итогов аукциона указано, что в соответствии с пунктом 7 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Приказ N 155), цена государственного контракта снижена на 15% от предложенной заявителем цены контракта и составляет 1 312 394 рубля 51 копейка.

Полагая, что действия уполномоченного органа, заказчика, аукционной комиссии по снижению цены контракта на 15% от предложенной заявителем цены, являются необоснованным и не соответствуют требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ЗАО "Р-Фарм" 17.10.2014 обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой (вх. N 10183) на действия аукционной комиссии заказчика и уполномоченного органа.

В ходе проведённой по жалобе проверки антимонопольный орган пришёл к выводу, что поскольку ЗАО "Р-Фарм" как победителем аукциона представлена заявка с предложением о поставке товара, происходящего из иностранного государства, в то время как в других заявках на участие в аукционе содержатся предложения о поставке товаров российского происхождения, то заказчик правомерно в соответствии с частью 4 статьи 14 Закона N 44-ФЗ, пунктом 7, с учётом пункта 8 Приказа N 155 разместил проект контракта с включением в него цены контракта на 15 % ниже предложенной победителем аукциона.

В связи с этим по результатам рассмотрения жалобы и проведённой внеплановой проверки комиссией УФАС по Приморскому краю по контролю закупок 23.10.2014 было принято решение N 559/04-2014 о признании жалобы ЗАО "Р-Фарм" на действия заказчика - Департамента здравоохранения Приморского края при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств (извещение N 0120200004714000930) необоснованной.

Не согласившись с вынесенным Приморским УФАС решением от 23.10.2014 N 559/04-2014, ЗАО "Р-Фарм" обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзывах на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Пункт 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ определяет участника закупки как любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно пункта 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утверждённого Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, (зарегистрировано в Минюсте России 01.08.2012 N 25073), действовавшего на момент спорных правоотношений, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия антимонопольного органа принимает единое решение. При принятии решения учитываются все обстоятельства дела, установленные в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Статьёй 1 Закона о контрактной системе предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги государственных и муниципальных нужд.

При этом статьёй 8 Закона N 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок.

Часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Из материалов дела следует, что 18.09.2014 уполномоченным органом - Департаментом государственного заказа Приморского края на официальном сайте http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0120200004714000930 о проведении электронного аукциона и размещена документация об аукционе в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку лекарственных средств для заказчика - Департамент здравоохранения Приморского края.

В соответствии с требованиями документации об аукционе - том 3 "Техническое задание" (л.д. 131) предметом поставки являлся лекарственный препарат - торговое наименование Герцептин, международное непатентованное наименование Трастузумаб, форма выпуска: лиофилизиат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, концентрация, дозировка, фасовка: 400 мг N 1, в количестве 20 упаковок (далее - лекарственный препарат Герцептин).

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В силу части 4 статьи 14 Закона N 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлены запрет, ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Приказ Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (зарегистрировано в Минюсте России 06.05.2014 N 32183) устанавливает порядок предоставления преференций в отношении цены контракта участникам закупок, заявки которых содержат предложения о поставке товаров российского, белорусского и казахстанского происхождения, в размере 15 процентов, а также перечень товаров, в отношении которых устанавливаются указанные преференции.

Согласно пункту 1 настоящий Приказ определяет условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, в том числе препаратов фармацевтических, продуктов медицинских химических и продуктов лекарственных растительных (код 24.4 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности "ОК 034-2007 (КПЕС 2002)").

В соответствии с пунктом 7 Приказа N 155 (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в пункте 1 настоящего приказа, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из Республики Беларусь и Республики Казахстан, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

В силу подпункта в) пункта 8 Приказа N 155 установленный порядок не применяется, если в заявках на участие в конкурсе, аукционе или запросе предложений, окончательных предложениях не содержится предложений о поставке товаров российского, белорусского и (или) казахстанского происхождения, указанных в пункте 1 настоящего приказа.

Таким образом, снижение цены контракта на 15 % ниже предложенной победителем аукциона в порядке пункта 7 Приказа N 155 возможно, если победителем аукциона представлена заявка с предложением о поставке товара, происходящего из иностранного государства, в то время как в других заявках на участие в аукционе содержатся предложения о поставке товаров российского, белорусского и (или) казахстанского происхождения.

Согласно пункту 9 Приказа N 155, для целей реализации настоящего приказа рекомендуется устанавливать в документации о закупке требование об указании (декларировании) участником конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений в заявке на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательном предложении страны происхождения поставляемого товара.

В связи с этим в пункте 22 информационной карты аукционной документации (том 1 части I аукционной документации) (л.д. 113) заказчиком было указано, что участникам закупки, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского, белорусского и (или) казахстанского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 %.

Согласно пункта б части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ также предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и, в том числе указание наименование места происхождения товара или наименование производителя.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона, или копии этих документов.

В соответствии с вышеназванными требованиями, в пункте 24 информационной карты аукционной документации по спорной закупке (инструкция по заполнению первой части заявки) (л.д. 116) было указано, что первая часть заявки должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе и указание, в том числе, на наименование места происхождения товара или наименование производителя предполагаемого для поставки товара.

В инструкции по заполнению второй части заявки документации об аукционе (пункт 25 информационной карты) (л.д. 117) в соответствии с частью 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, пунктом 9 Приказа N 155 установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы: указание (декларирование) участником аукциона страны происхождения поставляемого товара. А также указано, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в аукционе несет участник закупки.

В соответствии с пунктами 6,7 руководство пользователя "Электронная площадка РТС-тендер руководство пользователя Автоматизированное рабочее место поставщика" при заполнении заявки на закупку на участие в электронном аукционе на поставку товара, участник закупки должен указать страну происхождения товара в соответствующих полях, при этом в поле "Претендую" области "Преференции, на получение которых вы претендуете" автоматически выставляется соответствующее значение ("Претендую" или "Не претендую").

В рассматриваемом случае по окончании установленного срока подачи заявок на участие в спорном аукционе было подано 4 заявки, из которых 3 заявки (N N 1,2,3) допущены к участию в аукционе.

При этом первая часть заявки N 1 содержала в себе информацию, что страной происхождения предлагаемого к поставке товара (лекарственного препарат Герцептин) является Россия (л.д. 133, 134). Первая часть заявки N 2 также содержало указание на то, что предлагаемый к поставке товар (лекарственный препарат Герцептин) является товаром российского происхождения, а также указано, что доля товара российского происхождения составляет более 50 % стоимости от всех предложенных товаров (л.д. 135).

На электронной торговой площадке в разделе "Участниками, заявки или окончательные предложения которых содержат предложения о поставке товаров российского, белорусского и (или) казахстанского происхождения (в соответствии с Приказом N 155)" участниками N 1 и N 2 также задекларировано, что поскольку предлагаемый к поставке товар является товаром российского, белорусского и (или) казахстанского происхождения", то они претендуют на применение преференции в отношении предлагаемого к поставке товара.

В первой части заявки N 3 (л.д. 137,138) (заявка ЗАО "Р-Фарм") было указано, что предлагаемый к поставке товар является товаром иностранного происхождения, и, соответственно, в поле "Претендую" области "Преференции, на получение которых вы претендуете" выставлено значение "Не претендую".

Вторые части заявок всех названных участников закупки, принявших участие в электронном аукционе, в соответствии с требованиями, установленными аукционной документации и пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, содержали в себе документ - декларацию с указанием страны происхождения поставляемого товара. Соответственно, в заявке N 1 в декларации о стране происхождения предлагаемого к поставке товара указана страна происхождения товара - Россия, в заявке N 2 - более 50 % стоимости от всех предложенных товаров - Россия. В заявке N 3 (ЗАО "Р-Фарм") страна происхождения товара указана США.

Поскольку ЗАО "Р-Фарм" предложило наиболее низкую цену государственного контракта - 1 543 993 рубля 54 копейки, то в соответствии в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона N 44-ФЗ оно было признано победителем аукциона (пункт 9 протокола подведения итогов аукциона от 06.10.2014 N 0120200004714000930-3 - л.д. 167).

При этом, так как победителем аукциона предложен к поставке товар, указанный в пункте 1 Приказа N 155 (фармацевтическая продукция) и происходящий из иностранного государства, за исключением товаров, происходящих из Республики Беларусь и Республики Казахстан (в данном случае США), то в соответствии с пунктом 7, с учётом пункта 8, Приказа N155 заказчиком принято решение о снижении цены государственного контракта на 15% от предложенной заявителем цены, что составило 1 312 394 рубля 51 копейка.

В связи с этим и в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ заказчик разместил на электронной торговой площадке проект контракта, составленный путём включения цены контракта на 15 % ниже предложенной победителем аукциона.

Довод заявителя о том, что на территории Российской Федерации зарегистрирован единственный лекарственный препарат Герцептин, соответствующий требованиям документации об аукционе, производства США и другого такого лекарственного препарата иной страны происхождения, включая Россию, не существует, в связи с чем пункт 7, с учётом пункта 8, Приказа N 155, в рассматриваемом случае не применим и основания для снижения на 15 % цены контракта, заключаемого заказчиком с ЗАО "Р-Фарм" отсутствовали, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9 Приказа N 155, что не противоречит статье 66 Закона N 44-ФЗ для целей реализации настоящего приказа при объявлении аукциона на закупку фармацевтической продукции в аукционной документации было указано на необходимость указания (декларирования) участником аукциона страны происхождения поставляемого товара, а также содержалось положение о том, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в аукционе несет участник закупки.

В пункте 25 информационной карты документации об аукционе установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с частями 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкция по её заполнению. Так, в инструкции по заполнению второй части заявки документации об аукционе (л.д. 117) в соответствии с частью 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, пунктом 9 Приказа N 155 установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы: указание (декларирование) участником аукциона страны происхождения поставляемого товара. А также указано, что ответственность за достоверность сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в аукционе несёт участник закупки.

В соответствии с пунктом 13 Приказа N 155 страной происхождения товаров считается страна, в которой товары были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке) в соответствии с критериями, установленными таможенным законодательством Таможенного союза. При этом под страной происхождения товаров может пониматься группа стран, либо таможенные союзы стран, либо регион или часть страны, если имеется необходимость их выделения для целей определения страны происхождения товаров.

Из заявки ЗАО "Р-Фарм" на участие в аукционе следует, что общество предложило к поставке иностранный товар - лекарственный препарат наименование Герцептин, международное непатентованное наименование Трастузумаб, форма выпуска: лиофилизиат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, концентрация, дозировка, фасовка: 400 мг N 1 в количестве 20 упаковок.

Согласно государственному реестру лекарственных средств (официальный сайт в сети Интернет: http://grls.rosminzdrav.ru) данный препарат представлен комплектом, в состав которого входит: лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 440 мг (флакон) и растворитель - бактериостатическая вода для инъекций 20 мл (флакон), которые упаковываются каждый отдельно в картонную коробку или совместно в одну картонную пачку. Производителем готовой лекарственной формы "лиофилизат" является компания Дженентек Инк., 1 DN A Way, Soush San Francisco, CA 94080, США, которая осуществляет производство готовой лекарственной формы; фасовку и/или первичную упаковку. Производителем бактериостатической воды для инъекций (растворитель) является компания Ф. Хоффман - Ля Рош Лтд (Швейцария), которая осуществляет все стадии производства данной лекарственной формы, включая выпускающий контроль качества, а также может осуществлять промежуточные стадии изготовления, первичную упаковку, вторичную/потребительскую упаковку, упаковку/фасовку (вторичная/третичная упаковка).

В своей заявке на участие в аукционе и в приложенной к ней декларации страны происхождения поставляемого товара ЗАО "Р-Фарм" указало, что страна происхождения товара - США, упаковщик ЗАО "ОРТАТ", Россия.

Из представленных заявителем в материалах дела регистрационного удостоверения N П N012038701 от 09.07.2010 на лекарственный препарат Герцептин, международное непатентованное название "Трастузумаб 440 мг N1, выписки из государственного реестра лекарственных средств, макета вторичной упаковки, следует что, производителем данного препарата, включая производство готовой лекарственной формы, фасовку является Дженентек Инк., США, ЗАО "ОРТАТ", Россия осуществляет только вторичную упаковку.

На таможенной территории Таможенного союза в отношении товаров, происходящих из третьих стран, применяются Правила определения страны происхождения товаров, утвержденные Соглашением между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 (далее - Правила от 25.01.2008). Данные Правила применяются до вступления в силу решения Евразийской экономической комиссии, устанавливающего правила определения происхождения товаров (пункт 4 статьи 102 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписан в г.Астане 29.05.2014).

В соответствии с пунктом 1 Правил от 25.01.2008 страной происхождения товаров является государство, в котором они были полностью произведены или подвергнуты достаточной обработке (переработке).

Пунктом 4 Правил от 25.01.2008 предусмотрено, что если в отношении отдельных видов товаров или какой-либо страны особенности определения страны происхождения товаров в соответствии с пунктом 6 настоящих Правил особо не оговариваются, товар считается происходящим из данной страны, если в результате осуществления операций по переработке или изготовлению товара произошло изменение классификационного кода товара по Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности на уровне любого из первых четырех знаков.

При этом подпунктом 14) пункта 5 Правил от 25.01.2008 определено, что независимо от положений, установленных пунктом 4 настоящих Правил, не отвечает критериям достаточной переработки разлив, фасовка в банки, флаконы, мешки, ящики, коробки и другие простые операции по упаковке.

Операции по упаковке, осуществление которых не существенно не изменяет состояние лекарственного препарата, в соответствии с пунктом 5 Соглашения от 25.01.2008 не отвечают критериям достаточной переработки.

В связи с этим Российская Федерация не является странной происхождения заявленного обществом к поставке лекарственного препарата.

Таким образом, заявленный ЗАО "Р-Фарм" к поставке в спорном аукционе товар (лекарственный препарат Герцептин) является товаром иностранного происхождения.

То обстоятельство, что данный лекарственный препарат был упакован на территории России, не может свидетельствовать о его российском производстве.

В связи с этим коллегия находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что фасовка и (или) упаковка является конечной стадией производства, которая определяет страну происхождения спорного лекарственного препарата как товара российского производства.

В свою очередь, двумя другими участниками закупки (участники под N N 1 и 2) был заявлен к поставке тот же товар, но российского производства.

Вторые части заявок участников закупки, принявших участие в электронном аукционе, в соответствии с требованиями, установленными аукционной документации, части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, содержали в себе документ - декларацию с указанием страны происхождения поставляемого товара.

Согласно заявкам N N 1,2 на участие в электронном аукционе и приложенным к ним декларациям страны происхождения товара, страна происхождения является Россия, и указано на применение преференций согласно Приказу N 155.

Участниками аукциона в соответствии с требованиями аукционной документации подлежала представлению только декларация с указанием страны происхождения поставляемого товара. Требование о предоставлении регистрационных удостоверений в аукционной документации отсутствовало.

При этом, как уже указывалось выше, Закон о контрактной системе не предусматривает прав и обязанностей аукционной комиссии по решению вопроса о применении преференции в отношении участников закупки, и, заказчик и организаторы закупки не имеют прав на редактирование сведений, указанных участниками закупки в заявках на закупку, в том числе на получение преференции.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 документов и информации, не допускается.

Довод заявителя о том, что на российском рынке не существует лекарственного препарата Герцептин российского происхождения, с учётом того, что данный препарат исключительно американского и швейцарского происхождения, а его разлив, фасовка в банки, флаконы, коробки и другие простые операции по упаковке, не являются его переработкой и поэтому не изменяют страну происхождения товара, коллегией не принимается, поскольку согласно данным государственного реестра лекарственных средств (официальный сайт в сети Интернет: http://grls.rosminzdrav.ru) на российском рынке также имеется препарат Герцептин, производство готовой лекарственной формы которого осуществляет российская компания ЗАО "ОРТАТ".

В связи с изложенным у судебной коллегии отсутствуют достаточные основания считать, что все участники закупки в заявках фактически предложили товар иностранного происхождения, как это полагает заявитель.

Таким образом, поскольку в заявках на участие в аукционе содержались предложения о поставке товаров российского производства, а победителем аукциона представлена заявка, которая содержит предложение о поставке товара, происходящего из иностранного государства, за исключением товаров, происходящих из Республики Беларусь и Республики Казахстан, то заказчик был вправе снизить цену, предложенную участником аукциона, на 15 процентов.

Соответственно, суд первой инстанции обосновано пришёл к выводу, что заказчик, разместив проект контракта, который составлен путем включения цены контракта на 15% ниже предложенной цены участника аукциона, не допустил нарушений требований Закона N 44-ФЗ.

В связи с этим, УФАС по Приморскому краю решением от 23.10.2014 N 559/04-2014 правомерно жалоба ЗАО "Р-Фарм" на действия заказчика - Департамента здравоохранения Приморского края при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств (извещение N0120200004714000930) признана необоснованной.

Поскольку решение управления от 23.10.2014 N 559/04-2014 вынесено в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, и поэтому не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, самостоятельно заявившего к поставке товар, в отношении которого Приказом N 155 установлены преференции, то соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "Р-Фарм" требований о признании оспариваемого решения Приморского края УФАС от 23.10.2014 N 559/04-2014 недействительным.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы, не опровергают вышеизложенных выводов суда первой инстанции и судебной коллегии.

Учитывая результаты рассмотрения спора, в соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3000 рублей суд первой инстанции правомерно отнёс на заявителя.

На основании изложенного, и поскольку ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что фасовка и (или) упаковка является конечной стадией производства и определяют страну происхождения товара, не повлёк принятие неправильного решения, судебная коллегия в соответствии со статьей 270 АПК РФ, с учётом абзаца 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не усматривает правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Соответственно, с учётом статьи 110 АПК РФ, также не подлежат компенсации обществу за счёт ответчика расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1500 рублей.

При этом обществом при подаче апелляционной жалобы представлено платёжное поручение N 12392 от 23.03.2015 на оплату государственной пошлины в сумме 3000 рублей. Поскольку в силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, с учётом пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" государственная пошлина по апелляционной жалобы составляла 1500 рублей, то остальные 1500 рублей являются излишне уплаченными и общество имеет право на их возврат из федерального бюджета.

Вместе с тем, вследствие подачи апелляционной жалобы в электронном виде подлинник платежного документа при рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции представлен не был. Исходя из положений статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, выдача справки на возврат государственной пошлины предусмотрена в случае наличия оригинала платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины. В связи с изложенным обществу разъясняется, что справка на возврат государственной пошлины подлежит выдаче судом первой инстанции при представлении оригинала вышеназванного платежного документа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.03.2015 по делу N А51-800/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

В.В. Рубанова Т.А. Солохина