Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 г. N 05АП-6479/15

г. Владивосток

05 августа 2015 г.

Дело N А59-1187/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 05 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-6479/2015

на решение от 26.05.2015

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-1187/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации муниципального образования городской округ "Охинский" Сахалинской области (ОГРН 1026500886389, ИНН 6506004089, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 28.11.2002)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) по делу N 53/15 от 20.02.2015 о нарушении законодательства о закупках,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Восток", закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ",

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ "Охинский" (далее - заявитель, заказчик Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) по делу N 53/15 от 20.02.2015 о нарушении законодательства о закупках.

Определением суда от 26.03.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Восток", ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.05.2015 заявленные требования удовлетворены частично. Заявленные требования удовлетворить частично. Признан недействительным пункт 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 20.02.2015 года по делу N 53/15 о нарушении законодательства о закупках в части признания заказчика нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В удовлетворении остальных заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 26.05.2015 в части признания недействительным пункта 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 20.02.2015 года по делу N 53/15 о нарушении законодательства о закупках в части признания заказчика нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", антимонопольный орган просит его отменить, как принятое при неправильном применении норм материального права.

В обоснование заявленных требований Управление ссылается на то, что в силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), описание объекта закупки должно носить объективный характер. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент".

В пункте 3.2 Информационной карты указано наименование товара - Brother LG-1100HY-BK, без указания слов "или эквивалент".

Кроме этого, как отмечает антимонопольный орган, муниципальным заказчиком в аукционной документации не указано, что приобретаемый товар должен быть совмещен с имеющемся оборудованием заказчика, в связи с чем, товар не подлежит замене. Кроме того, заказчиком не предоставлено доказательств, что гарантийный срок на технику, которая им используется, и для которой закупаются картриджи, на момент рассмотрения жалобы не истек.

В представленном в материалы дела письменном отзыве, Администрация с доводами апелляционной жалобы не согласна по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Заказчиком - Администрацией объявлен электронный аукцион относительно объекта закупки "Приобретение картриджей". Номер извещения 0161300001715000020.

Муниципальным заказчиком аукционная документация размещена 06.02.2015 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru.

Начальная максимальная цена контракта составила -199 953,70 рублей. Срок окончания подачи заявок составил до 15.02.2015 до 18-00 часов.

На участие в аукционе поступило 10 заявок от участников, 4 из которых не допущены к участию в аукционе. Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 19.02.2015 предложения поступили от 4 участников с номерами заявок 5,6,7,1. Минимальная цена контракта составила 171 113,23 рубля, снижение цены составило 15%.

13.02.2015 от ООО "Восток" в антимонопольный орган поступила жалоба на действия муниципального заказчика, по мнению подателя жалобы, документация об электронном аукционе не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ.

В результате рассмотрения жалобы, Управлением принято решение от 20.02.2015 о признании жалобы обоснованной (п.1), заказчик признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ(п.2).

Указанное решение мотивировано тем, что заказчик в нарушение требований пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установил в пункте 20 аукционной документации требование к указанию в первой части заявки на участие в аукционе требование к указанию наименования места происхождения товара или наименования производителя, в то время как указанная выше норма Закона N44-ФЗ требует указывать наименование страны происхождения товара. Кроме этого, в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N44-ФЗ в пункте 3.2 информационной карты установлено наименование товара- Brother LG-1100HY-BK без указания слов "или эквивалент".

Оспариваемым решением решено не выдавать предписание, поскольку допущенные нарушения не повлияли на результаты проведения торгов (п.3). Пунктом 4 ненормативного правового акта решено передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного дела.

Не согласившись с указанными в решении нарушениями, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в оспариваемой части в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: при заключении контракта на поставку товара: а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Между тем, в пункте 20 Информационной карты аукционной документации "Инструкция для участников заказа" указано что должна содержать первая часть заявки на участие в аукционе, а также указывается наименование места происхождения товара или наименование производителя, что не соответствует требованиям статьи 66 Закона N 44-ФЗ, в которой речь идет о наименовании страны происхождения товара.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, заказчик не установил в документации надлежащим образом требования к инструкции по заполнению заявки в соответствие с частями 3-6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, а, следовательно, нарушил требования пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

В этой связи, оспариваемое решение в части нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ суд первой инстанции правомерно признал законным и не нарушающим права заявителя.

В то же время, суд первой инстанции обоснованно не согласился с выводами Управления о допущенном заявителем нарушении пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в силу следующего.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно п.п. 3.2, 11.1.2 аукционной документации, описание товара должно производиться согласно техническому заданию - приложение N 1 к документации об электронном аукционе, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе и указание на товарный знак (при наличии), наименование страны происхождения товара требуется указывать согласно технического задания.

Согласно приложения N 1 к документации "Техническое задание на приобретение картриджей" в пункте 1 наименования товара указан следующий товар - Brother LG-1100HY-BK черный - характеристика - оригинальный, количество штук -3. Приобретение товара включает стоимость товара, погрузку, транспортировку, включая все транспортные расходы силами поставщика.

Как следует из содержания оспариваемого решения, Управление вменяет в вину заявителю нарушение, связанное с не указанием после наименования товара с товарным знаком слова "или эквивалент".

Между тем, пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ содержит исключения, при наличии которых заказчик может не указывать при описании объекта закупки после товарного знака слово "или эквивалент". К таким случаям относится: 1) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, 2) закупка запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Администрация в своем заявлении в суд и в возражениях на жалобу ООО "Восток" при рассмотрении дела в Управлении, указывало, что спорный картридж является расходным материалом к оборудованию торговой марки фирмы Brother модели DCP-6690CW, которое использует заказчик в своей повседневной деятельности в соответствии с требованиями технической документации на такое оборудование, руководство для пользователя многофункционального устройства было приложено и к возражениям к жалобе.

На страницах 77, 78 и 90 руководства пользователя многофункционального устройства DCP-6690CW фирмы Brother указано, что многофункциональное устройство предназначены для работы с чернилами определенного типа и будут работать с оптимальной производительностью и надежностью при использовании оригинальных чернильных картриджей Brother. Компания Brother не может гарантировать оптимальную производительность и надежность при использовании чернил или чернильных картриджей других спецификацией. Поэтому компания не рекомендует использовать картриджи других производителей или заправлять использованные картриджи чернилами из других источников. Условия гарантии не предусматривают устранения повреждений печатающей головки или других деталей устройства, вызванных использованием чернил или картриджей других производителей.

При этом, в оспариваемом решении Управлением не дана правовая оценка законности действий заказчика на предмет поставки картриджа определенного товарного знака (производителя) как расходного материала к используемому заказчиком оборудованию, а также технической документации на такое оборудование.

Судебная коллегия, оценив руководство пользователя для многофункционального устройства фирмы Brother модели DCP-6690CW, соглашается с доводами заявителя о необходимости поставки для работы указанного выше устройства в качестве расходного материала картриджа оригинального производства фирмы Brother без совместимого или заменимого производителя, тем более, что статья 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает такой случай. Доказательств обратного, Управление ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд не представило.

Довод Управления о необходимости указания в таком случае в аукционной документации о совмещении поставляемого товара с имеющимся у заказчика оборудованием судебной коллегией отклоняется, поскольку такого требования в статье 33 Закона N 44-ФЗ не содержится, а Управление не привело такую норму Закона N 44-ФЗ ни суду первой инстанции и суда апелляционной инстанции.

Управление в нарушение статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации не представило доказательств необъективности условий аукциона, и отсутствия объективного характера описания объекта закупки, а также незаконности не указания на слово "эквивалент", и что поставка оригинального картриджа конкретного производителя повлекла за собой ограничение количества участников закупки.

Правила описания объекта закупки, предусмотренные статьей 33 Закона N 44-ФЗ, предусматривают, что в случае закупки запасных частей и расходных материалов к машинам, оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование возможно прямое указание на производителя поставляемых объектов закупки.

Заявитель в документации к аукциону, проводимому в электронной форме, указал конкретную товарную марку производителя картриджа, которую при должной и необходимой квалификации, осмотрительности и добросовестности возможно было соотнести только с производителем оригинальных, соответствующих гарантийным и технологическим требованиям, картриджей.

Следовательно, в рассматриваемом деле заявителем прямо указана марка и товарный знак расходного материала к уже имеющемуся у него оборудованию, что прямо предусмотрено пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и не создает объективной части нарушения, на которое указано в оспариваемом решении.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ответчиком не доказано совершение заявителем вменяемого нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, а оспариваемый ненормативный акт в части нарушает интересы заявителя в сфере экономической деятельности, так как вменяет ему нарушение, которого он не совершал.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований Администрации о признании незаконным пункта 4 оспариваемого решения в силу следующего.

Согласно статье 99 Закона N 44-ФЗ, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: 1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Таким образом, выявление нарушений Закона N 44-ФЗ и привлечение к ответственности за такие нарушения являются основными функциями антимонопольного органа.

При выполнении названных функций антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 99 Закона N 44-ФЗ, согласно которым, в частности, он уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьёй 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях в сфере нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных соответствующей статьёй КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Следовательно, передача материалов дела уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения административного производства по признакам соответствующей статьи КоАП РФ являлась в рассматриваемом случае правом и прямой обязанностью антимонопольного органа.

В связи с этим, пункт 4 оспариваемого решения не противоречит действующему законодательству.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.10.2014 по делу N А59-529/2014.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями заявителем не пропущен.

Иные доводы заявителя, не опровергают выводов суда первой инстанции и по существу сводятся к иному толкованию заявителем подлежащих применению в споре норм материального права и оценки доказательств по делу, которое расценивается судом апелляционной инстанции как ошибочное.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судебной коллегией не установлено.

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.05.2015 по делу N А59-1187/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина