Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2015 г. N 05АП-6632/15

г. Владивосток

14 августа 2015 г.

Дело N А51-9902/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 13 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.В. Гуцалюк, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока,

апелляционное производство N 05АП-6632/2015

на решение от 17.06.2015

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-9902/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (ИНН 2536259168, ОГРН 1132536000244, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 18.01.2013)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис"

о признании незаконными предписания и решения N 150/04-2015 от 23.04.2015,

при участии:

от Управления содержания жилищного фонда администрации города Владивостока до и после перерыва: представитель Борисова Е.О. по доверенности от 01.12.2014 N 29-р/6699, сроком по 31.12.2015, удостоверение N 4479; представитель Шелепенкин А.С. по доверенности от 06.08.2015 N 29-9/4745, сроком до 30.12.2015, удостоверение N 4345;

от ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис": представитель Пашаева О.И. по доверенности от 25.02.2015, сроком на три года, паспорт (до и после перерыва); представитель Дроздов М.Н. по доверенности от 01.06.2015, сроком на три года, паспорт (до перерыва)

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Управление содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (далее: заявитель, управление, заказчик) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее: УФАС, антимонопольный орган) N 150/04-2015 от 23.04.2015 и выданного на его основе предписания N 150/04-2015 от 23.04.2015.

Определением от 15.05.2015 арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоСервис" (далее: ООО "СтройЭнергоСервис", общество).

Решением от 17.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой (с учетом дополнений к ней) со ссылками на статьи 64, 34, 70 Федерального закона РФ N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о том, что стоимость работ согласно локально0ресурсному сметному расчету подлежала определению без учета НДС, поскольку ООО "СтройЭнергоСервис" применяет упрощенную систему налогообложения.

Указывает, что согласно пункту 4 Письма Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05, ФАС России от 18.08.2009 N ИА/27690 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ" после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта пересчитывается с учетом указанного коэффициента. Рассчитанный заказчиком коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной ООО "СтройЭнергоСервис", был применен к каждой позиции сметы на строительство, являющейся неотъемлемым приложением к контракту.

При этом по мнению апеллянта, исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением статьи 22 и части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ. В связи с этим считает, что направленный победителю проект контракта соответствовал извещению о проведении аукциона, документации об аукционе и заявке участника закупки.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает несогласие с доводами заявителя, полагая свое решение и выданное на его основе предписание законными и указывая, что контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона вне зависимости от применения системы налогообложения.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобы выразило согласие с выводами суда первой инстанции, полагая, что поскольку общество применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС, стоимость работ согласно локально-ресурсному сметному расчету подлежит определению без учета НДС.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали изложенные позиции.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 N 12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явился, по тексту отзыва заявил ходатайство о проведении судебного заседания в свое отсутствие. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц антимонопольного органа.

Для ознакомления заявителя и третьего лица с отзывом антимонопольного органа в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 13.08.2015 в 11-50. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя и третьего лица, в отсутствие надлежаще извещенного антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

19.03.15 на сайте http://zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" Управлением содержания жилищного фонда Администрации города Владивостока (заказчик) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома N 2 по улице Гамарника (извещение N0120300012715000121).

06.04.15 по результатам аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома, победителем признано ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" (протокол подведения итогов открытого аукциона от 08.04.2015 г. N 82.2).

10.04.15 заказчиком на электронной площадке размещён и направлен победителю аукциона проект муниципального контракта, составленный в соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ путем включения цены муниципального контракта, предложенной участником аукциона, с которым заключается муниципальный контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в аукционе его участника, в проект муниципального контракта, прилагаемый к документации об аукционе.

Не согласившись с условиями проекта муниципального контракта, ООО "СтройЭнергоСервис" в соответствии с частью 4 статьи 70 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ, направило заказчику протокол разногласий от 10.04.15, в котором просило учесть, что ООО "СтройЭнергоСервис" не является плательщиком НДС в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и изложить локальную смету, приложенную к проекту контракта в редакции без учета НДС.

В свою очередь, заказчик направил в адрес ООО "Инженерно-техническая компания "СтройЭнергоСервис" письмо от 10.04.15 об отказе учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя.

Не согласившись с действиями Управления, ООО "СтройЭнергоСервис" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с жалобой о признании неправомерного отказа от заключения контракта, по результатам рассмотрения которой принято решение N 150/04-2015 от 23.04.2015 об обоснованности доводов жалобы. Действия заказчика, выраженные во включении НДС по ставке 18 % в локально-ресурсный сметный расчет, являющийся приложением к контракту и в отказе от принятия условий протоколов разногласий, признаны совершенными с нарушением части 1 статьи 34 и части 2 статьи 70 Федерального закона N44-ФЗ.

На основании названного решения антимонопольным органом выдано предписание от N 150/04-2015 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, обязывающее заказчика направить победителю электронного аукциона проект контракта в соответствии с требованиями Федерального закона N44-ФЗ и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС, осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС.

Управление обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в арбитражный суд Приморского края, решением которого в удовлетворении требований отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно статье 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее: Закон N 44-ФЗ).

Предметом доказывания по рассматриваемому делу является факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Оценивая действия управления на предмет установления факта нарушения требований названных норм, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем. Инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого налога на добавленную стоимость исходила не от заявителя, который предложил заключить договор строго в соответствии с условиями проведенного аукциона.

Частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (часть 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

При этом, согласно части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В свою очередь, заказчик рассматривает протокол разногласий в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона (часть 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что 10.04.2015 заказчиком размещен на электронной площадке и направлен обществу проект муниципального контракта, составленный в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ путем включения в проект муниципального контракта, прилагаемый к документации об аукционе, цены муниципального контракта, предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре, указанной в заявке на участие в аукционе его участника.

При этом в извещении АЭФ N 82-ЭА о проведении аукциона в электронной форме на закупку подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома по ул. Гамарника, 2, указано, что объем работ установлен в задании на выполнение работ (Приложение N 1 к муниципальному контракту), локальном ресурсном сметном расчете (Приложение N 2 к муниципальному контракту) и проектной документации (Приложение N 4 к муниципальному контракту).

Локальный ресурсный сметный расчет (локальная смета) предусматривает уплату налога на добавленную стоимость в размере 18 процентов (л.д. 108).

Инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС в данном случае исходила не от муниципального заказчика - Управления, а от победителя аукциона - ООО "СтройЭнергоСервис", трижды предложившего заключить муниципальный контракт на условиях, отличных от установленных аукционной документацией (протоколы разногласий от 10.04.2015, от 14.04.2015 и от 21.04.2015).

При этом муниципальный заказчик от заключения контракта на предложенных обществом условиях отказывался, настаивая на необходимости заключения контракта на условиях, указанных в аукционной документации.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства с учетом содержания норм части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия заказчика при проведении вышеуказанных электронного аукциона, не противоречат приведенным нормам, предусматривающих, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, и не могут быть расценены как нарушения названных норм.

Следовательно, факт нарушения муниципальным заказчиком требований части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ материалами дела опровергается, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения о признании жалобы ООО "СтройЭнергоСервис" обоснованной и выдаче управлению обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений Закона N 44-ФЗ.

Учитывая, что решение антимонопольного органа признается судом апелляционной инстанции не соответствующим закону, основания для выдачи обязательного для исполнения предписания N 150/04-2015 от 23.04.2015 у антимонопольного органа также отсутствовали, в связи с чем требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

Таким образом, следует признать обоснованными доводы апелляционной жалобы, а выводы суда первой инстанции - основанными на неверном применении норм материального права.

В то же время, судебная коллегия признает ошибочными ссылки заявителя апелляционной жалобы на Письмо ФАС России от 19.08.2009 N ИА/27690, Письмо Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05, поскольку данные письма касались разъяснения отдельных положений Федерального закона РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утратившего силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Закона N 44-ФЗ.

Разъяснение же отдельных положений Закона N 44-ФЗ отражено в Письме Минэкономразвития России от 12.12.2014 N Д28и-2787, п. п. 8 - 11 Письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28и-1889, Письмах Минфина России от 05.09.2014 N 03-11-11/44793, от 29.08.2014 N 02-02-09/43300.

Согласно изложенной в данных письмах позиции, контракт должен заключаться по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, которая предусмотрена контрактом, должна быть выплачена победителю закупки в установленном контрактом размере, вне зависимости от используемой победителем аукциона системы налогообложения.

В то же время, судебная коллегия учитывает, что данные письма не являются нормативными правовыми актами, следовательно, сами по себе, без учета вышеприведенных норм Закона N 44-ФЗ, не могут являться основанием для оценки действий муниципального заказчика в рассматриваемом споре и нормативным обоснованием настоящего постановления суда.

Тем не менее, с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929 по делу N А65-16826/2014, судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции по настоящему делу ошибочными и основанными на неверном применении норм материального права.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом положения нормы части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судебная коллегия установила совокупность оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным.

При этом возложенную на него статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказать законность своего решения УФАС по Приморскому краю не исполнил и отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств не представил.

Учитывая изложенное, судебная коллегия признает обоснованными доводы заявителя по делу, а решение суда об отказе в их удовлетворении - подлежащим отмене.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, в силу чего вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2015 по делу N А51-9902/2015 отменить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 150/04-2015 от 23.04.2015 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 150/04-2015 от 23.04.2015.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.В. Гуцалюк О.Ю. Еремеева