Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. N 09АП-44020/15

г. Москва

22 октября 2015 г.

Дело N А40-109953/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства экономического развития РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2015 по делу N А40-109953/15, судьи Кастальской М.Н. (153-798)

по заявлению Министерства экономического развития РФ

к ФАС России

третье лицо: Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Национальный исследовательский Томский государственный университет"

о признании недействительным решения от 09.04.2015 по делу N К-350/15,

при участии:

от заявителя:	Никифоров О.А. по доверенности от 08.06.2015 N 49-АУ; Антипова Ю.И. по доверенности от 08.06.2015 N 51-АУ:
от ответчика:	Скавронская Ч.А. по доверенности от 21.09.2015 N ИА/50656/15, удостоверение N 13297;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Министерства экономического развития РФ (далее - заявитель, Министерство) о признании недействительным решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 09.04.2015 по делу N К-350/15 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, вынесенное в отношении заявителя, в части признания в действиях заявителя при проведении открытого конкурса нарушений п.9.ч.1 ст.50 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Министерства, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит изменению, исходя из следующего.

В обоснование доводов жалобы представитель Министерства экономического развития Российской Федерации пояснил в процессе, что установленный порядок оценки заявок по показателю "Качество предлагаемой НИР" содержит предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией, и соответственно, подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по данному показателю, а также зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участником закупки сведениями, что позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта. Следовательно, установленный в конкурсной документации порядок оценки по критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" подготовлен с учетом позиции Минэкономразвития России и г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в отношении установления порядка рассмотрения и оценки заявок, окончательных предложений участников закупки по нестоимостным критериям, высказанной в совместном письме от 11 декабря 2014 г. N 31047-ЕЕ/Д28и/АЦ/50997/14, и не противоречит установленным требованиям Правил оценки и требованиям Федерального закона. В то же время, Комиссия в обжалуемом решении заключает, что "установленный по позиции 3 порядок оценки не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта, в связи с тем, что в позиции 3 не установлены характеристики, позволяющие определить параметры улучшения объекта и предмета исследования НИР". Тем самым, Комиссия полагает невыполненной Заявителем обязанность по установлению в Конкурсной документации неких "характеристик, позволяющих определить параметры улучшения...". По мнению заявителя, поскольку ни Федеральный закон, ни Правила оценки (а иных нормативных правовых актов, регулирующих обязанности государственных заказчиков в данной сфере, в настоящее время не имеется) не устанавливают конкретных требований к показателям, устанавливаемым в отношении нестоимостных критериев оценки, а также требований к устанавливаемому порядку определения количества баллов, присуждаемых по таким показателям (порядку оценки), и, в частности, не устанавливают обязанность по установлению "характеристик, позволяющих определить параметры улучшения..." или иных аналогичных обязанностей, решение Комиссии в данной части не соответствует требованиям Федерального закона и Правил оценки. Для оценки заявок по критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" Заявителем в конкурсной документации предусмотрены: Показатель 1. "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", Показатель 2. "Квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения НИР", Показатель 3. "Деловая репутация участника". Комиссия в оспариваемом решении пришла к выводу, что в конкурсной документации не указаны показатели, определяющие критерии отнесения работ к аналогичным предмету конкурса по показателю 3. "Деловая репутация участника". Вместе с тем, как указывает Министерство, в конкурсной документации при описании порядка оценки по рассматриваемому критерию и показателю 1. "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема" оценки заявок заявителем установлено, что "Выполненной работой сопоставимого характера и объема считается работа, выполненная в сфере анализа и формирования предложений по совершенствованию законодательства, а также работа по подготовке проектов подзаконных нормативных правовых актов". По мнению заявителя, данный вопрос является вопросом юридической техники изложения конкурсной документации и не может квалифицироваться как нарушение Заявителем Федерального закона и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере закупок. Представляется правомерным, что указав в конкурсной документации при изложении порядка оценки заявок по показателю 1. определение понятия "работы сопоставимого характера", Заявитель вправе в дальнейшем использовать данное понятие как дефиницию без дублирования его определения, поскольку последующие отсылки к данной дефиниции не подразумевают иного ее определения, чем то, которое было дано первоначально. В связи с вышеизложенным, решение Комиссии об отсутствии в конкурсной документации показателей, определяющих отнесение работ к работам сопоставимого характера, является не соответствующим Федеральному закону. Министерство также указывает на то, что оспариваемое Решение нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере экономической деятельности по осуществлению закупок для обеспечения государственных нужд, поскольку установление факта нарушения заявителем Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ставит под сомнение добросовестность, законность и профессионализм действий заявителя, само по себе признание незаконности действий Заявителя при организации и проведении им открытого конкурса причиняет вред деловой репутации Минэкономразвития России.

Поддерживая решение суда первой инстанции коллегия полагает правильными вывод суда первой инстанции о наличии соответствующих полномочий у ответчика на принятие оспариваемого акта.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 31.12.2013 N 893/13 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент). В настоящее время указанный Административный регламент применяется в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский государственный университет" (далее - Участник закупки) на действия Заявителя (Заказчик) при проведении при проведении Заказчиком открытого конкурса на право заключения государственного контракта на "научно-исследовательская работа в интересах Министерства экономического развития Российской Федерации в 2015 году по теме: "Разработка стратегии развития оценочной деятельности в Российской Федерации на основании анализа системы регулирования оценочной деятельности и правоприменительной практики, в том числе на предмет соответствия лучшей мировой практике организации профессионального сообщества", шифр темы 0602-06-15 (номер извещения 0173100008615000004) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Комиссией ФАС России 09.04.2015 принято решение по делу N К-350/15 о признании жалобы Участника закупки обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушение части 6 статьи 51, части 1 статьи 52, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе. Как следует из материалов дела, извещение о проведении Конкурса размещено Заявителем на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) 28.02.2015, следовательно, правоотношения по осуществлению данной закупки регулируются нормами действующего с 01.01.2014 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с часть 6 статьи 51 Закона о контрактной системе каждый конверт с заявкой на участие в открытом конкурсе, каждая поданная в форме электронного документа заявка на участие в открытом конкурсе, поступившие в срок, указанный в конкурсной документации, регистрируются заказчиком, специализированной организацией. При этом отказ в приеме и регистрации конверта с заявкой на участие в открытом конкурсе, на котором не указана информация о подавшем его лице, и требование о предоставлении соответствующей информации не допускаются.

Согласно части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия вскрывает конверты с заявками на участие в открытом конкурсе и (или) открывает доступ к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе после наступления срока, указанного в конкурсной документации в качестве срока подачи заявок на участие в конкурсе. Конверты с заявками на участие в открытом конкурсе вскрываются, открывается доступ к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе публично во время, в месте, в порядке и в соответствии с процедурами, которые указаны в конкурсной документации. Вскрытие всех поступивших конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в таком конкурсе осуществляются в один день.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе 23.03.2015 в 11:00.

На заседании Комиссии представитель заявителя представил накладную квитанцию об отправке и доставке отправления N 6547234562, согласно которой заявителем 19.03.2015 в адрес Заказчика направлена заявка на участие в Конкурсе, 20.03.2015 в 15:38 доставлена Заказчику.

Представители Заказчика пояснили, что до начала вскрытия конвертов заявка заявителя на участие в Конкурсе в Единую комиссию не поступала. При этом, о поступлении заявки заявителя на участие в Конкурсе сотрудники Заказчика сообщили после окончания процедуры вскрытия конвертов с заявками, а именно - 23.03.2015 в 13:00.

В соответствии с частью 12 статьи 51 Закона о контрактной системе конверт с заявкой на участие в открытом конкурсе, поступивший после истечения срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, не вскрывается и в случае, если на конверте с такой заявкой указана информация о подавшем ее лице, в том числе почтовый адрес, возвращается заказчиком, специализированной организацией в порядке, установленном конкурсной документацией. Открытие доступа к заявкам на участие в открытом конкурсе, поданным в форме электронных документов после истечения срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе, не осуществляется.

На заседании Комиссии, представители Заказчика пояснили, что заявка заявителя на участие в Конкурсе, направлена в его адрес в установленные Законом о контрактной системе сроки.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что указанный довод подателя жалобы не нашел своего подтверждения.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о законности и обоснованности решения ответчика в изложенной части.

Полагая возможным изменить решение суда первой инстанции, признать недействительным решение ФАС России от 09.04.2015 по делу N К-350/15 в части установления в действиях Министерства экономического развития РФ нарушений п. 9.ч. 1 ст. 50 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 3 описательной части решения ответчика), коллегия исходит из следующего.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки), "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил оценки, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил оценки установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил оценки в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В Конкурсной документации установлены, в том числе критерии оценки заявок "Квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации".

По критерию оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" установлен в том числе показатель "Качество предлагаемой НИР" который оценивается следующим образом: "По каждой заявке конкурсная комиссия оценивает качество предлагаемой НИР, а именно предложения улучшающие качественные характеристики объекта закупки, по приведенным ниже позициям с выставлением соответствующих баллов в соответствии со следующей таблицей" в том числе по позиции 3:

Содержание, объем и организация основных работ

Количество предложений, улучшающих основные характеристики объекта и предмета исследования НИР (Количество баллов рассчитывается следующим образом: 1 предложение - 1 балл, но не более 5 баллов в сумме)

5 баллов

Коллегия полагает, что расчет количества баллов - 1 предложение - 1 балл, но не более 5 баллов в сумме, позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта, в позиции 3 установлены характеристики, позволяющие определить параметры улучшения объекта и предмета исследования НИР, и неясностей в подсчете не содержит - 1 предложение - 1 балл, 2 предложения - 2 балла и так далее, что напрямую следует из текста позиции и подсчитано по другому быть не может.

По критерию оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" установлен в том числе показатель "деловая репутация участника закупки": "При оценке по данному показателю анализируется информация из таблицы 3. "Деловая репутация участника закупки" формы 4. "Документы, подтверждающие квалификацию участника открытого конкурса" о наличии у участника открытого конкурса положительных отзывов, грамот, благодарственных писем по результатам выполнения работ сопоставимого характера не ранее 3 календарных лет с даты объявления конкурса.

Подтверждением деловой репутации участника открытого конкурса служат представленные в составе заявки на участие в конкурсе копии положительных отзывов, грамот, благодарственных писем по результатам выполнения работ сопоставимого характера за период не ранее 3 календарных лет с даты объявления конкурса. Данный показатель рассчитывается следующим образом: предельно необходимое максимальное значение для показателя "Деловая репутация участника" равно 5 положительным отзывам, грамотам, благодарственным письмам по результатам выполнения работ сопоставимого характера".

Коллегия полагает ошибочным вывод комиссии, что заказчиком в Конкурсной документации не указаны показатели, определяющие критерии отнесения работ к аналогичным предмету Конкурса по указанному показателю.

Согласно показателю 3 "Деловая репутация участника" (л.д.47-48,т.1) приведена формула, согласно которой присуждается по данному показателю количество баллов, в которой учтены коэффициент значимости показателя, предложение участника, максимальное из всех предложений, количество баллов, а также указано, что при отсутствии информации о положительных отзывах грамотам, благодарственным письмам по результатам выполнения работ сопоставимого характера за период не ранее 3 календарных лет участник получает 0 баллов.

В этой связи вывод ответчика, что действия заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, противоречит материалам дела, поскольку заказчик установил в Конкурсной документации надлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.08.2015 по делу N А40-109953/15 изменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 09.04.2015 по делу N К-350/15 в части установления в действиях Министерства экономического развития РФ нарушений п. 9.ч. 1 ст. 50 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева