Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2015 г. N 08АП-3511/14

город Омск

19 декабря 2015 г.

Дело N А46-12983/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3511/2014) открытого акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" на решение Арбитражного суда Омской области от 27 февраля 2014 года по делу N А46-12983/2013 (судья Т.В. Целько), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" (ОГРН 1025401497307, ИНН 5404170720) к открытому акционерному обществу "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (ОГРН 1042401810494, ИНН 2460066195) о взыскании 30 258 123 руб. 22 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" - представитель Чернышова М.А. (по доверенности N 6154 от 22.01.2015, сроком действия до 31.01.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" - представитель Трошанова И.В. (по доверенности б/н от 01.01.2014, сроком действия три года); представитель Калинина Л.Е. (по доверенности б/н от 01.10.2013, сроком действия три года); директор Русин С.П. лично (паспорт);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" (далее - ООО "Сибэнергомонтажстрой") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (далее - ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро") о взыскании 30 258 123 руб. 22 коп., из которых 60 874 руб. 20 коп. - договорная неустойка по договору N 2-РЕМ от 01.10.2007 г., 30 197 249 руб. 02 коп. - неосновательное обогащение.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.02.2014 взыскано с ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" в пользу ООО "Сибэнергомонтажстрой" 30 258 123 руб. 22 коп., из которых 60 874 руб. 20 коп. - неустойка, 30 197 249 руб. 02 коп. - стоимость выполненных работ, а также 174 290 руб. 62 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении требований ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" о взыскании 115 227 руб. 40 коп. судебных издержек отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции от 27.02.2014 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы (с учетом письменных пояснений) ответчик указал, что истец не выполнил обязанность, предусмотренную пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, не сообщил ответчику о необходимости проведения дополнительных работ, в связи с чем, не вправе требовать их оплаты. Истребование оплаты работ, заявленных как "дополнительные" по заключенному договору подряда на условиях "твердой цены", отраженной в локальном сметном расчете, не соответствует закону.

По мнению ответчика, истец не вправе требовать оплаты дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией:

- по изготовлению понтона и кессона (сумма, заявленная истцом, 2 837 516 руб. в том числе НДС),

- по разборке и укладке сверхсметного бетона (сумма, заявленная истцом, в размере 16 839 577 руб. 04 коп., в том числе НДС). Утверждение истца об увеличении разрушений в железобетонных конструкциях ВСП Новосибирской ГЭС за период приостановки работ (с 15.09.2009 по 09.08.2011 - в период действия запрета ЗСУ Ростехнадзора) не подтверждены материалами дополнительных обследований указанных конструкций, произведенных уполномоченными на такие работы организациями, отсутствуют геодезические схемы.

- неправомерно требование о взыскании оплаты за работы по водоотливу из рабочей зоны в количестве 400 смен, так как на 26,53 смен превышают проектные показатели и с большим "запасом" оплачены ответчиком при расчетах по договору.

- истцом не обоснованно применение дополнительного трубопровода в количестве 160 м. Доводы истца об увеличении объема работ, связанных с монтажом и демонтажем трубопровода для подачи бетонной смеси не состоятельны, так как данный вид работ в полном объеме был учтен в локальном сметном расчете.

-требование истца об оплате дополнительных работ, связанных с повторным производством подготовительных работ (сумма, заявленная истцом, 10 513 886 руб. 14 коп., в том числе НДС), также не обосновано, поскольку графиком производства работ по договору предусмотрены перерывы в работе, связанные с пропуском паводка через водосливную плотину, поэтому довод о том, что остановка работ и в связи с этим вывоз оборудования и оснастки на базу истца произошли исключительно по предписанию Ростехнадзора, не соответствует обстоятельствам дела.

Также податель жалобы отметил, что выводы суда первой инстанции о намерении ответчика заключить дополнительное соглашение на дополнительные объемы работ являются ошибочными и не соответствуют материалам дела и переписке сторон.

Кроме того, в отношении взысканной неустойки за нарушение сроков оплаты работ по этапам N N 9-13 ответчик указал, что согласен с определением сроков оплаты, однако при исчислении неустойки суд первой инстанции не учел, что начиная с 01.06.2012, включая период, когда нарушались обязательства по оплате выполненных работ (с 08.09.2012 по 22.10.2012), истцом неправомерно удерживалось имущество ответчика, стоимость которого (оснастка, опалубка и др.) в сумме превышала подлежащую оплате стоимость работ по этапам NN 9-13.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, истец возразил против доводов апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 апелляционная жалоба ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" принята к производству суда, назначена к рассмотрению на 10.06.2014.

09.06.2014 в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство Капранова Андрея Владимировича о процессуальном правопреемстве.

В обоснование заявленного ходатайства Капранов А.В. указал, что является правопреемником истца, так как к нему перешло право требования к ответчику в размере суммы основного долга в размере 5 000 000 млн. руб., подтвержденное решением Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12983/2013. ООО "Сибэнергомонтажстрой" уступило право требования ООО "Альфа" по соглашению об уступке права требования от 03.03.2014, в свою очередь, ООО "Альфа" уступило право требования Капранову А.В. по соглашению об уступке права требования от 13.03.2014.

Также 09.06.2014 поступило ходатайство Горского Ильи Владимировича о процессуальном правопреемстве.

В обоснование заявленного ходатайства Горский А.В. указал, что является правопреемником истца, так как к нему перешло право требования к ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" в части требования основного долга (стоимость выполненных работ) в размере 5 000 000 млн. руб., вытекающее из решения Арбитражного суда Омской области от 27.02.2014 по делу N А46-12983/2013. ООО "Сибэнергомонтажстрой" уступило право требования ООО "Управление финансами и девелопмент" по соглашению об уступке права требования от 24.03.2014, в свою очередь, ООО "Управление финансами и девелопмент" уступило право требования основного долга Горскому А.В. по соглашению об уступке права требования от 31.03.2014.

Также 09.06.2014 поступило ходатайство Криворученко Ивана Сергеевича о процессуальном правопреемстве.

В обоснование заявленного ходатайства Криворученко И.С. указал, что является правопреемником истца, так как к нему перешло право требования к ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" в части требования основного долга (стоимость выполненных работ) в размере 5 000 000 млн. руб., вытекающее из решения Арбитражного суда Омской области от 27.02.2014 по делу N А46-12983/2013. ООО "Сибэнергомонтажстрой" уступило право требования ООО "Центр Корпоративной безопасности" по соглашению об уступке права требования от 10.03.2014, в свою очередь, ООО "Центр Корпоративной безопасности" уступило право требования основного долга Криворученко И.С. по соглашению об уступке права требования от 18.03.2014.

С учетом заявленных ходатайство определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 производство по делу N А46-12983/2013 было приостановлено на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) до вступления в законную силу итоговых судебных актов по делам N А46-6850/2014, N А46-6851/2014, N А46-6852/2014 до разрешения вопроса о действительности (заключенности истцом) сделок цессии.

12.10.2015 от ООО "Сибэнергомонтажстрой" поступило ходатайство о возобновлении производства по делу N А46-12983/2013 по апелляционной жалобе ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.02.2014

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2015 производство по делу N А46-12983/2013 по апелляционной жалобе ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" возобновлено. Рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 01.12.2015.

Судебными актами по делам N А45-14148/2014, А45-14147/2014, А46-14146/2014, вступившими в законную силу, установлено отсутствие волеизъявление истца на передачу прав требований потенциальным правопреемникам.

Поэтому суд считает возможным разрешить апелляционную жалобу по существу до разрешения вопроса о процессуальном правопреемстве.

Вопрос о процессуальном правопреемстве суд апелляционной инстанции счел возможным рассмотреть после вынесения постановления по настоящему делу в судебном заседании, назначенном на 28.01.2016, о чем вынесено определение от 09.12.2015, поскольку о возобновлении рассмотрения данного вопроса при возобновлении производства по апелляционной жалобе суд заинтересованным лицам не сообщил.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ по состоянию на 06.07.2015 открытое акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" переименовано на публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (далее - ПАО "РусГидро").

В заседании суда апелляционной инстанции от 01.12.2015 представитель ПАО "РусГидро" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просила его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Сибэнергомонтажстрой" возражала против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Директор ООО "Сибэнергомонтажстрой" заявил отказ от исковых требований в части дополнительных работ, связанных с необходимостью выполнения работ по согласованному сторонами графику в сумме 2 837 516 руб. 50 коп.

Представитель ПАО "РусГидро" не возражал против принятия отказа от части исковых требований.

Судом апелляционной инстанции принят отказ от иска. Производство по иску и по апелляционной жалобе в соответствующей части прекращено.

В заседании суда 01.12.2015 объявлялся перерыв до 08.12.2015. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенные позиции по делу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва и возражений на апелляционную жалобу, заслушав явившихся представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Омской области от 27.02.2014 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, между ООО "Сибэнергомонтажстрой" (подрядчик) и ОАО "РусГидро" (заказчик) был заключен договор подряда от 01.10.2007 N 2-РЕМ, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в сроки, по цене и на условиях, оговоренных договором, выполнить следующие работы: капитальный ремонт бетона ВСП на 8-ми пролетах на объекте заказчика - водосливной плотины Новосибирской ГЭС (далее также - ВСП), по адресу: г. Новосибирск, ул. Новоморская, 4 и сдать их заказчику, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы (л.д.24-31 том 1).

Согласно пункту 1.2 договора перечень работ и мероприятий, выполняемых подрядчиком в рамках договора, определен в Техническом задании (приложение 3 к договору).

Общая стоимость работ по договору от 01.10.2007 N 2-РЕМ составляет 178 180 000 руб. согласно локальному сметному расчету (приложение 1 к договору). Цена каждого этапа работ устанавливается в графике выполнения работ (приложение 2 к договору) (пункт 2.1 договора).

На техническом совещании с участием представителей сторон от 06.05.2008 со ссылкой на Акт обследования от 09.04.2008 было констатировано, что обнаружены дополнительные дефекты водобойной плиты ВСП, не учтенные Техническим заданием: ямочные разрушения бетонной поверхности водобойной плиты ВСП общим объемом 226,8 м3 глубина до 1,5 м, металлические конструкции и металлический прокат, замоноличенные в бетон водобойной плиты ВСП в общем количестве 89 предметов, в результате чего не представляется возможным выполнить в запланированном объеме работы по договору N 2-РЕМ (протокол л.д.17 том 4). Приняты решения, в том числе, проверить локальный сметный расчет, согласовать изменения в договор подряда от 01.10.2007 N 2-РЕМ, связанные с включением работ по устранению дефектов водобойной плиты и с уменьшением первоначального объема работ (сокращением количества ремонтируемых пролетов ВСП).

В результате выявленных дефектов водобойной плиты стороны заключили дополнительное соглашение N 2, которым изменили техническое задание к договору.

Новым Техническим заданием стороны согласовали выполнение капитального ремонта водосливной плотины на четырех пролетах (л.д.34-36 том 1), а не на восьми, как было согласовано ранее.

Дополнительным соглашением от 30.01.2009 N 3 стороны уточнили объемы и сроки выполнения работ по каждому из четырех пролету ВСП посредством составления нового локального сметного расчета, графика выполнения работ, которые прилагаются к дополнительному соглашению.

При этом общая стоимость работ по договору в связи с ревизией объемов работ как в сторону уменьшения (в части количества пролетов), так и в сторону увеличения (в части объема обнаруженных дефектов) была пересмотрена сторонами и составила 165 458 420 руб.

Так, пунктом 1 дополнительного соглашения от 30.01.2009 N 3 стороны уменьшили общую цену договора на 12 721 580 и согласовали стоимость работ в сумме 165 458 420 руб. (л.д.37-39 том 1).

Локальный сметный расчет и График выполнения работ стороны изложили в редакции приложениях N 1 и N 2 к дополнительному соглашению N 3.

Таким образом, общая стоимость работ по ремонту четырех пролетов водосливной плотины по договору составляет 165 458 420 руб. (пункт 2.1 дополнительного соглашения от 30.01.2009 N 3 к договору) (л.д.37-39 том 1).

Порядок оплаты работ согласован сторонами в пункте 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.01.2009 N 3.

Срок начала, срок окончания и промежуточные сроки выполнения работ устанавливались сторонами в пункте 5.1 договора и конкретизировались в дополнительных соглашениях.

Последняя корректировка сроков окончания выполнения работ и промежуточных сроков выполнения работ по договору (этапы N 9,10,11,12,13) сторонами была сделана 18.01.2010 с принятием нового Графика выполнения работ, о чем заключено дополнительное соглашение N 4 (л.д.51-53 том 1).

Пункт 5.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 18.01.2010) определяет: "Сроки выполнения работ в целом и отдельных этапов работ определяются в Графике выполнения работ. Начало работ - 3 квартал 2007 г; окончание работ - 2 квартал 2010 (вместо 1 квартала 2011 г. - пункт 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 3 от 30.01.2009)".

15.09.2009 предписанием N С-07-09-119 Западно-Сибирское Управление Ростехнадзора запретило проводить капитальный ремонт ВСП Новосибирской ГЭС в пролете N 3 до получения разрешения на строительство истцом.

В связи с этим обстоятельством стороны в дополнительном соглашении N 4 договорились о том, что выполнение этапов работ NN 11-13 в соответствии с графиком выполнения работ возможно после снятия Западно-Сибирским Управлением Ростехнадзора запрета на их проведение. В случае действия данного запрета на дату начала выполнения вышеуказанных этапов работ, срок их выполнения переносится соразмерно времени задержки начала работ и исчисляется со дня снятия запрета (пункт 5).

Запрет на выполнение ремонтных работ был снят Западно-Сибирским управлением Ростехнадзора 09.08.2011.

Письмом от 11.08.2011 N 93-04-1838 ответчик уведомил истца о возможности продолжить ремонт пролетов NN3,4 ВСП (л.д.115 том 3).

Таким образом, в период с 15.09.2009 по 11.08.2011 работы по договору подряда не выполнялись истцом. Производство работ было приостановлено на 22 месяца и 26 календарных дней.

В подтверждение выполнения истцом и принятия ответчиком работ по договору 01.10.2007 N 2-РЕМ в материалы дела представлены акты выполненных работ и справки о стоимости работ, подписанные и скрепленные печатями сторон.

В подтверждение выполнения и передачи конечного результата работ по договору подряда от 01.10.2007 N 2-РЕМ в материалы дела представлен акт о приеме-сдаче объекта от 01.06.2012 N НВ000000018 (л.д.17-18 том 2).

Факт оплаты подтверждается представленными платежными поручениями от 13.01.2010 N 4 на сумму 25 195 832 руб., от 05.02.2010 ну сумму 3 149 479 руб., от 02.03.2010 на сумму 4 284 521 руб., от 20.12.2011 N 353 на сумму 22 047 769 руб., от 04.09.2012 N 839 на сумму 1 526 730 руб. 76 коп., от 04.09.2012 N 840 на сумму 12 228 399 руб. (л.д.19-24).

Согласованная стоимость работ по договору была оплачена ответчиком в полном объеме, что признается истцом.

Вместе с тем, истец направил ответчику акт о приёмке дополнительно выполненных работ 2Р-14 от 14.05.2012 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 14.05.2015 N 2Р-14 на сумму 30 197 249 руб. 02 коп. (л.д.123-132 том 2).

Как указал истец, в процессе производства работ возникла необходимость в производстве работ в интересах ответчика, не предусмотренных сметой:

-разборка и укладка сверхсметного объема бетона, в связи с тем, что при производстве работ неоднократно выявлялись дополнительные дефекты водобойной плиты водосливной плотины - разрушение бетона, отсутствие арматуры в объемах, не предусмотренных локальным сметным расчетом (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3 от 30.01.2009 года к договору подряда N 2-РЕМ от 01.10.2007 года).

-работы, связанные с необходимостью выполнения работ по согласованному сторонами графику производства работ (одновременное производство работ на двух пролетах, что не предусмотрено локальным сметным расчетом (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 3 от 30.01.2009 года к договору подряда от 01.10.2007 N 2-РЕМ.

-дополнительные расходы истца, связанные с прекращением выполнения работ по договору в период действия запрета Ростехнадзора на производство работ с 15.09.2009 по 11.08.2011, с повторным производством подготовительных работ.

По предложению суда апелляционной инстанции истец представил сметные расчеты стоимости каждого из трех видов дополнительных работ.

Так, стоимость работ по разборке и укладке сверхсметного бетона согласно представленной смете составила 16 839 577 руб. 04 коп.

Стоимость работ, связанных с необходимостью выполнения работ по согласованному сторонами графику производства работ, составила 2 837 516 руб. 50 коп.

Стоимость дополнительных работ, связанных с повторным производством подготовительных работ согласно смете составила 10 513 886 руб. 14 коп.

Ссылаясь на выполнение в интересах заказчика дополнительных работ на общую сумму 30 197 249 руб. 02 коп., истец обратился с исковым требованием о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в указанной сумме.

Кроме того, истец заявил требование о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ по этапам N N 9-13.

Порядок оплаты работ, в частности за этапы N N 9-13, определен сторонами в п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 18.01.2010 г.

Согласно пункту 3.1.2.3 договора N 2-РЕМ от 01.10.2007 в редакции дополнительного соглашения N 4 от 18.01.2010 за этапы работ N 9-13, согласно графику выполнения работ, оплата оставшейся стоимости соответствующего этапа работ производится в течение 65 (шестидесяти пяти) календарных дней с пятого числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписан акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-2); 10% цены этапов работ NN 9-13 выплачивается в течение 65 (шестидесяти пяти) календарных дней с пятого числа месяца, следующего за месяцем, в котором были в полном объеме исполнены обязательства по выполнению работ по договору.

В соответствии с пунктом 6.11 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.01.2009 N 3) в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, установленных разделом 3 договора, подрядчик имеет право требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 1/360 ставки рефинансирования, установленной Банком России, исчисленной от несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки, но не более 5% несвоевременно оплаченной суммы. Неустойка и/или штрафные санкции за ненадлежащее исполнение/неисполнение заказчиком обязательств по внесению предварительной оплаты (аванса) не устанавливается, если иное не предусмотрено законодательством.

В подтверждение выполнения истцом работ по этапам N N 9-13 в материалы дела представлены акты формы N КС-2 от 30.10.2009 N 2Р-09 и от 30.10.2009 N 2Р-10 на сумму 31 494 790 руб. (этапы NN 9,10), от 25.11.2011 N 2Р-11 и от 25.11.2011 N 2Р-12 на сумму 29 258 100 руб. (этапы NN 11,12), от 01.06.2012 N 2Р-13 на сумму 13 587 110 руб. (этап N 13), и подписанные сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 30.10.2009 N 2Р-08, от 25.11.2011 N 2Р-09, от 01.06.2012 N 2Р-10.

Факт заключения договора и выполнения работ по этапам 9-13 установлен судебными актами по арбитражному делу N А46-20125/2012 (решением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2012, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012) (л.д.25-45 том 2).

Ссылаясь на исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по этапам N N 9-13 на сумму 5 907 269 руб. 24 коп. с нарушением установленных сроков, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика договорной неустойки в размере 60 874 руб. 20 коп. за период просрочки с 08.09.2012 по 22.10.2012 (45 календарных дней).

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции удовлетворил требования истца в полном размере, учитывая отсутствие возражений ответчика о наличии оснований для снижения размера договорной неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Удовлетворяя требование об оплате дополнительных работ в сумме 30 197 249 руб. 02 коп., суд первой инстанции пришел к выводу об осведомленности ответчика о ходе выполнения работ, о наличии у ответчика информации об объемах и видах дополнительных работ и об отсутствии возражений против подписания дополнительного соглашения об увеличении стоимости работ (как указано в письме N 93-04-1084).

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции, не в полной мере соглашается с выводами суда первой инстанции в части оплаты дополнительных работ и отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1). Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом ли договором строительного подряда не предусмотрен для того иной срок, приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем на счет заказчика (пункт 3).

Как было указано выше, по предложению суда апелляционной инстанции истец представил сметные расчеты стоимости каждого из трех видов дополнительных работ.

В связи с отказом директора ООО "Сибэнергомонтажстрой" от исковых требований в части дополнительных работ, связанных с необходимостью выполнения работ по согласованному сторонами графику в сумме 2 837 516 руб. 50 коп., производство по иску и по апелляционной жалобе в соответствующей части прекращено.

Таким образом, судом апелляционной инстанции проверена законность и обоснованность заявленных требований истца в части взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ по разборке и укладке сверхсметного бетона в сумме 16 839 577 руб. 04 коп., а также стоимости дополнительных работ, связанных с повторным производством подготовительных работ, в сумме 10 513 886 руб. 14 коп.

Требования о взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ по разборке и укладке сверхсметного бетона в сумме 16 839 577 руб. 04 коп. суд апелляционной инстанции находит подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы в этой части сводятся к отсутствию у ООО "Сибэнергомонтажстрой" права требовать оплаты дополнительных работ, поскольку ОАО "РусГидро" не было своевременно (до начала их выполнения) уведомлено о необходимости выполнения дополнительных работ и продолжило их выполнять в отсутствие согласия заказчика.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанные нормы к спорной ситуации не применяются, поскольку дополнительный объем работ был предусмотрен технической документацией, но не был учтен в смете.

Поскольку самим фактом указания дополнительного объема в технической документации заказчик подтверждает наличие для него потребительской ценности в дополнительном объеме работ и заказ на него и поскольку о цене они не договорились, данные работы не могут считаться дополнительными в смысле пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Эти работы должны иметь самостоятельную потребительскую ценность и считаются неосновательным обогащением ответчика за счет истца.

Так, на техническом совещании Филиала ОАО "ГидроОГК" Новисибирская ГЭС с ООО "Сибэнергомонтажстрой" от 28.05.2008 по вопросу бетонирования водосливной грани первого пролета ВСП было принято решение: производить сплошное площадное бетонирование водосливной грани с применением бетонной смеси, утвержденной для Зоны переменного уровня.

Установлены дополнительные технические требования по бетонированию водосливной грани ВСП, в том числе: локальные раковинные разрушения поверхности выдалбливаются до "живого" бетона, остальная поверхность зачищается от отложений до обнаружения крупного заполнителя (л.д.22 том 4).

Таким образом, указанный протокол стал составной частью технической документации, из которой следует, что первоначальные проектные ограничения объемов бетонирования утратили свое действие, а объемы бетонирования подлежали определению по фактическим объемам разрушения, выявляемым в ходе выполнения работ.

При этом, как указывалось выше, производство работ было приостановлено на основании предписания Ростехнадзора от 15.09.2009 N С-07.09.119 до получения ответчиком разрешения на строительство. В период с 15.09.2009 по 11.08.2011 выполнение работ по договору подряда приостанавливалось.

А ответчик, возражая против такого приостановления и обращаясь с письмом от 17.09.2009 N 017-06/762-1373 в Западно-Сибирское управление Ростехнадзора с вопросом о снятии запрета на проведение ремонтно-восстановительных работ водосливной грани 3-го пролета водосливной плотины Новосибирской ГЭС (л.д.26 том 4), указывал, что если не бетонировать подготовленные поверхности в ближайшее время, произойдет дополнительное разрушение бетона, то есть объем затрат на ремонт увеличится.

Соответственно, как невозможность определить фактический объем разрушений путем поверхностного осмотра, так и приостановление работ по вине ответчика (не получившего разрешение на капитальный ремонт), повлекшее увеличение объема разрушений, явились причиной увеличения фактического объема работ по бетонированию, который был предусмотрен технической документацией, но не был оплачен, так как смета не соответствовала требованиям технической документации.

Стороны представили суду проектную документацию, в соответствии с которой истец был обязан выполнять работы по капитальному ремонту пролетов ВСП.

Как подтвердил представитель ответчика, работы должны были выполняться в соответствии с проектной документацией, заказанной ответчиком у проектировщика ООО "Подводстройсервис" (параграф 1 раздела 1 "пояснительная записка", том 1 лист дела 77).

Указанный проект был передан истцу в работу после возобновления производства работ.

Согласно предоставленной ответчиком проектной документации, Раздел 6 "Проект организации строительства" (л.д.84-107 том 1) заказчиком изначально заложены в проект объемы основных строительных, монтажных и специальных строительных работ.

При этом, в "Ведомости потребности основных конструкций и строительных материалов" (приложение В к Разделу 6 "Проект организации строительства" л.д.107 оборотная сторона том 1) содержатся сведения о потребности бетона тяжелого класса В из расчета 289,8 куб.м. на один пролет ВСП, таким образом, проектное количество бетона на четыре пролета составляет 1 159,2 куб.м.

Соответственно, объем фактически уложенной истцом в плотину бетонной смеси (681 куб.м.) на четыре пролета не превысил объема бетона, заложенного в проектной документации (1 159,2 куб.м.).

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ по бетонированию за весь период производства работ, из которых следует что истцом фактически уложено в плотину 681 куб.м. бетонной смеси, в то время как локальный сметный расчет предусматривает 474 куб.м.

То есть сметный расчет противоречит технической документации (проекту) и не учитывает все работы, предусмотренные в технической документации.

Между тем, в соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1).

По смыслу указанной нормы в смете должны быть учтены работы, учтенные технической документацией и подлежащие выполнению, поскольку смета является соглашением о цене работ, учтенных в технической (проектной) документации.

Гражданские правоотношения строятся на началах равенств а и недопустимости неосновательного обогащения одного участника правоотношений за счет другого.

Таким образом, сложилась ситуация, когда, с одной стороны, дополнительный объем бетонирования был заказан ответчиком, имел для него явную потребительскую ценность, подлежал обязательному выполнению за счет подрядчика, а с другой стороны, в смету он включен не был, а последующее соглашение о цене в отношении него также не было достигнуто.

При этом у подрядчика отсутствовало право приостановить выполнение работ, поскольку он был обязан выполнить все работы, предусмотренные технической документацией, то есть провести зачистку всех повреждений, в том числе в объеме, превышающем сметный.

Пункт 3 статьи 743 ГК РФ не допускает выполнения работ, не предусмотренных технической документацией без предварительного получения согласия от заказчика по той причине, что только заказчик после выявления необходимости выполнения дополнительных работ вправе решить, имеют ли дополнительно выявленные работы, не предусмотренные технической документацией, для него какую-либо самостоятельную потребительскую ценность, которую стоит дополнительно оплачивать.

В данном же случае имеет место явная вина ответчика в возникновении на его стороне неосновательного обогащения, поскольку дополнительный объем работ был предусмотрен проектной документацией и с учетом указаний, данных на техническом совещании от 28.05.2008, он имел явную потребительскую ценность для заказчика.

Риск ненадлежащего изготовления сметы, не соответствующей объемам технической документации, лежит на заказчике.

В этом смысле спорный объем работ не является дополнительным к договору. Он является объемом, имеющим ценность самостоятельного характера, и подлежащим оплате ответчиком.

Поскольку стороны не договорились об иной цене дополнительного объема, а ответчик от согласования цены уклонился, дополнительный объем подлежит оплате применительно к части 3 статьи 424 ГК РФ по цене, предусмотренной договором.

На основании обстоятельств изложенных выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, выполненные ООО "Сибэнергомонтажстрой" по разборке и укладке бетона сверх сметы, но в рамках технической (проектной) документации и с подтвержденной заказчиком необходимостью, не являются дополнительными работами, оплата которых возможна только при наличии согласие заказчика на их выполнение по смыслу статьи 743 ГК РФ.

Таким образом, работы по разборке и укладке сверхсметного бетона в сумме 16 839 577 руб. 04 коп. подлежат оплате ответчиком.

При этом возражения ответчика о том, что дополнительные объемы в связи с обнаруженными после заключения договора обширными дефектами состояния ВСП уже были учтены при пересмотре цены соглашением от 30.01.2009 года, судом отклоняются.

Стороны в протоколе совещания от 28.05.2008 подтвердили, что объем может быть определен только при фактическом выполнении работ.

А проектная документация, полученная истцом после возобновления работ и содержащая объемы, превышающие, в том числе дополнительно выполненные, была изготовлена уже после подписания последнего соглашения о цене.

В части требования о взыскании стоимости дополнительных работ, связанных с повторным производством подготовительных работ, в сумме 10 513 886 руб. 14 коп., суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как уже было сказано, 18.01.2010 утвержден последний График выполнения работ (приложение 1 к дополнительному соглашению N 4) (л.д.53 том 1).

Как указал истец, по вине ответчика, не получившего разрешение на проведение капитального ремонта, из-за приостановки работ надзорным органом, истцу пришлось покинуть объект в 2009 году. Поэтому он дважды производил подготовительные работы и работы по демонтажу опалубки и оборудования (при начале производства работ, при прекращении производства работ ввиду запрета ЗСУ Ростехнадзора (в период с 15.09.2009 по 11.08.2011), при возобновлении производства работ после снятия запрета на производство работ и по окончании производства работ), что не было предусмотрено сметой.

Истец пояснил: из-за приостановления работ истцом дважды выполнены следующие работы: разборка плавучей системы (понтонов, кессонов), произведен демонтаж бетоноводов, подъем из воды кессонов, упорных ферм, временных затворов, на место работ подана вода. До начала производства возобновленных работ по ремонту возникла необходимость повторного производства подготовительных работ, о чем ответчик был уведомлен письмом N 26-007 от 26.09.2011 (л.д. 117 том 3).

Оценив данные доводы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы по разборке плавучей системы (понтонов, кессонов), демонтажу бетоноводов, опалубки, подъему из воды кессонов, упорных ферм, временных затворов, оборудования, по подаче воды на место работ не подлежат оплате сверх договорной цены по следующим причинам:

В пункте 4.7 проектной документации (л.д.91 том 1) установлено, что работы ведутся в послепаводковый период, на время паводка технологическая оснастка и все плавсредства отводятся в безопасное место, к правому берегу вниз по течению.

Графиком производства работ (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 4) по договору предусмотрены перерывы в работе, связанные с пропуском паводка через водосливную плотину.

Подъем из воды кессонов, гидрозатворов, упорных ферм, демонтаж опалубки, оборудования и иные работы, связанные с погрузкой на плавательные средства являются технологическими операциями, вызванными, в том числе, необходимостью перемещения оснастки на время паводка.

Как подтвердил руководитель истца в заседании суда апелляционной инстанции, предъявленные в этом разделе требований работы действительно аналогичны работам, которые необходимо производить в связи с наступлением сезона паводка (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ), но он настаивает на их дополнительной оплате, так как их пришлось произвести не в связи с наступлением паводка, а в связи с приостановлением работ по вине ответчика.

Между тем, если, как утверждает истец, ему пришлось выполнить дополнительные технологические операции, не предусмотренные технической документацией (так как техническая документация не была рассчитана на приостановку работ), сверх количества подъемов по причине сезона паводка, то данный случай в полной мере подпадает под требования пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Из переписки сторон следует, что истец стал информировать ответчика о выполнении сверхсметных, по мнению истца, работ начиная с 21.03.2012 (письма от 21.03.2012 N 26-003, от 04.04.2012 N 26-004, от 10.04.2012 N 27-003, от 12.04.2012 N 27-004, от 19.04.2012 N 26-005, от 20.04.2012 N 26-007, от 20.04.2012 N 26-008, ответы ОАО "Русгидро" письмами от 26.03.2012 N 93-04-786, от 29.03.2012 N 93-04-835, от 06.04.2012 N 93-04-911, от 17.04.2012 N 93-04-1007, от 23.04.2012 N 93-04-1067, от 24.04.2012 N 93-04-1083, то есть уже после того, как истец повторно приступил к работам и выполнил сверхсметный демонтаж и дополнительный монтаж.

Истец, не приостановив работы до получения согласия заказчика на оплату повторных подготовительных и двойных демонтажных работ, не вправе требовать их оплаты.

Письмо N 26-007 от 26.09.2011 (л.д. 117 том 3) или письмо N 27-006 от 29.12.2011 (том 2 лист дела 60) не содержат указание на невозможность выполнения работ до разрешения вопроса о дополнительной оплате подготовительных работ и демонтажных работ в связи с приостановлением работ.

Кроме того, в этой части суд считает необходимым указать следующее:

Истец в обоснование данного требования ссылается, в том числе, на нормы о неосновательном обогащении.

Между тем самостоятельной ценности эти повторные работы для ответчика не имеют, так как они не относятся к овеществленному результату, полученному ответчиком по договору.

Поэтому он не может считаться обогатившимся на стоимость этих работ за счет истца.

Не может считаться это требование и требованием о возмещении убытков (вреда).

Договор между истцом и ответчиком не содержал обязательства заказчика о предоставлении подрядчику разрешения на строительство (на капитальный ремонт).

Истец приступил к выполнению работ в отсутствие такого разрешения.

Поэтому спорная сумма не может считаться убытками от неисполнения договорных обязательств заказчиком (статья 393 ГК РФ).

В то же время она не является и внедоговорным вредом.

Так, согласно пункту 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство является административным правонарушением.

При этом согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

При этом получение разрешения на строительство (капитальный ремонт) в отношении гидротехнического сооружения является требованием к обеспечению безопасности строительных работ.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 751 ГК РФ подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ. Подрядчик несет ответственность за нарушение указанных требований. Подрядчик не вправе выполнять указания заказчика, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ.

Коль скоро подрядчик добровольно приступил к работам, требующим получения разрешения на капитальный ремонт в отсутствие такого разрешения, он не вправе требовать возмещения причиненного своим собственным поведением вреда, поскольку истец в спорных правоотношениях реализует предпринимательскую деятельность, которая в силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ является самостоятельной и осуществляется на свой риск.

Требование о взыскании стоимости дополнительных работ, связанных с повторным производством подготовительных работ, в сумме 10 513 886 руб. 14 коп., удовлетворению не подлежит.

Также истцом предъявлено требование о взыскании неустойки по причине нарушения ОАО "РусГидро" сроков по оплате выполненных работ по этапам N N 9-13 на сумму 5 907 269 руб. 24 коп.

Факт заключения договора и выполнения работ по этапам 9-13 установлен судебными актами по арбитражному делу N А46-20125/2012 (решением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2012, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012) (л.д.25-45 том 2).

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт возникновения задолженности ответчика в сумме 5 907 269 руб. 24 коп. не подлежит опровержению ни в суде первой, ни в апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, сумма неустойки, начисленной ответчику в соответствии с пунктом 6.11 договора подряда N 2-РЕМ от 01.1.02007 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 30.12.0009, составила по расчетам истца, произведенным за период с 08.09.2012 по 22.10.2012, 60 874 руб. 20 коп. (согласно письменному расчету истца).

Расчет по существу в суде первой инстанции не оспорен, контррасчета в материалы дела не предоставлено.

Ответчик пояснил, что не оспаривает период просрочки, то есть сам расчет им признан.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему: суд первой инстанции не учел, что начиная с 01.06.2012, включая период, когда нарушались обязательства по оплате выполненных работ (с 08.09.2012 по 22.10.2012), истцом неправомерно удерживалось имущество ответчика, стоимость которого (оснастка, опалубка и др.) в сумме превышала подлежащую оплате стоимость работ по этапам N N 9-13.

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции, отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 409 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В соответствии со статьей 360 ГК РФ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

В соответствии со статьей 352 ГК РФ залог (либо удержание по аналогии) прекращается, в частности, в случае реализации заложенного (удержанного) имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае, если он не воспользовался этим правом (пункт 5 статьи 350.2).

Таким образом, само по себе удержание не прекращает обязательства, в счет исполнения которого осуществляется удержание.

Обязательство прекращается только его надлежащим исполнением.

Имущественные требования из недобросовестного или ненадлежащего удержания (или неосновательного обогащения) могут быть заявлены ответчиком в самостоятельном порядке.

Поэтому оснований для изменения решения в части взыскания неустойки не имеется.

В соответствии с пунктами 1 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.02.2014 по делу N А46-12983/2013 подлежит частичному изменению.

Апелляционная жалоба публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" подлежит частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" (ИНН 5404170720, ОГРН 1025401497307) от иска в части требования на сумму 2 837 516 руб. 50 коп.

Производство по иску и по апелляционной жалобе в соответствующей части прекратить.

В связи с частичным отказом от иска возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 14 187 руб. 59 коп. по платежному поручению N 437 от 15.10.2013.

В оставшейся части апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3511/2014) открытого акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Омской области от 27 февраля 2014 года по делу N А46-12983/2013 (судья Т.В. Целько) в оставшейся части изменить.

Принять по делу в оставшейся части новый судебный акт.

Взыскать с открытого акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (ИНН 2460066195, ОГРН 1042401810494) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" (ИНН 5404170720, ОГРН 1025401497307) 16 839 577 руб. 04 коп. неосновательного обогащения, 60 874 руб. 20 коп. - неустойки, 97 602 руб. 75 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Всего взыскать 16 998 053 руб. 99 коп.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-3511/2014) открытого акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" в оставшейся части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомонтажстрой" (ИНН 5404170720, ОГРН 1025401497307) в пользу открытого акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (ИНН 2460066195, ОГРН 1042401810494) расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 867 руб. 99 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П.Семенова Н.А.Шарова