Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2016 г. N 01АП-8940/15

Требование: о признании недействительным договора

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владимир

18 февраля 2016 г.

Дело N А43-885/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2016 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мальковой Д.Г., судей Бухтояровой Л.В., Александровой О.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочуевой К.Э., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.11.2015 по делу N А43-885/2015, принятое Курашкиной С.А. по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100) к обществу с ограниченной ответственностью "Дворцовая площадь" (ОГРН 1065261001926, ИНН 5261047370), при участии третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "БУБУКА" (ОГРН 1127017019700, ИНН 7017310772), о взыскании 80 000 руб., о признании недействительными (ничтожными) лицензионных договоров N 167 от 07.05.2014 и N 167/2 от 07.05.2014,

при участии в судебном заседании представителей:

от Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" - Чекмарева С.А. по доверенности от 01.01.2016 N 350/04/16(с) сроком действия по 31.12.2016,

от ООО "БУБУКА" - Кабанец Д.А. по доверенности от 01.02.2016 сроком действия по 31.12.2016,

установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с исковыми заявлениями к обществу с ограниченной ответственностью "Дворцовая площадь" (далее - ООО "Дворцовая площадь" ) и обществу с ограниченной ответственностью "БУБУКА" (далее - ООО "БУБУКА"), объединенными в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (дела N А43-885/2015 и N А43-12885/2015).

С учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец просил:

1. Взыскать с ООО "Дворцовая площадь" за нарушение исключительных прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм:

- "We Wish You a Merry Christmas" (Female Vocal);

- "Ау Ау Ау" (музыкальный коллектив "Majito Boyz" & Raguel, он же музыкальный коллектив "Hacienda");

- "The Sound of Christmos" (музыкальный коллектив "Elite Sync Lab";

- "Fly With You" (Davor Devcic (Давор Девчич),

в пользу их представителя - ВОИС компенсацию в размере 80 000 руб., для последующего перечисления и распределения правообладателям.

2. Признать лицензионный договор N 167 "на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности" от 07.05.2014 и лицензионный договор N 167/2 "на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности" от 07.05.2014, заключенные между ООО "Дворцовая площадь" и ООО "БУБУКА", ничтожными в части предоставления права использования исполнений и фонограмм способом "публичное исполнение" с помощью технических средств на территории торгового центра "Парк Авеню", расположенного по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Веденяпина, д. 2б.

3. Взыскать солидарно с ООО "Дворцовая площадь" и ООО "БУБУКА" в пользу ВОИС расходы по государственной пошлине в размере 6000 руб.

4. Взыскать с ООО "Дворцовая площадь" в пользу ВОИС расходы по государственной пошлине в размере 2500 руб.

Решением от 09.11.2015 Арбитражного суда Нижегородской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ВОИС обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих возражений заявитель указывает, что в иске указаны даты и страны, в которых были впервые опубликованы фонограммы, что подтверждено сведениями с различных интернет ресурсов и не опровергнуто ответчиками. Заявлений о фальсификации данных доказательств заявлено не было. Также заявитель полагает, что судом дана неверная оценка доказательствам, представленным ответчиком и третьим лицом. Истец считает, что им были подтверждены факты охраноспособности объектов интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации и право подателя жалобы заявлять требования в интересах иностранных правообладателей. ВОИС настаивает на ничтожности оспариваемых лицензионных договоров, так как он не отвечают обязательным требованиям предъявленных к ним статьями 1235, 1308 ГК РФ. Кроме того, заявитель ссылается ненеобоснованное неприменение судом первой инстанции статьи 111 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, просил суд отменить решение и принять по делу новый судебный акт. Представитель ООО "БУБУКА" возразил против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

ООО "Дворцовая площадь" в отзыве на апелляционную жалобу возразило против доводов апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещённого о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании приказа Министерства культуры от 21.07.2014 N 1273 ВОИС предоставлена государственная аккредитация в сфере осуществления прав исполнителей и прав изготовителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях - свидетельства от 23.07.2014 N МК-04/14, МК-05/14 (л.д. 45-46, т.1).

Из устава ВОИС (л.д. 41-44, т.1) следует, что общество является организацией по управлению смежными правами на коллективной основе в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а в случае получения государственной аккредитации - аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе в одной или нескольких установленных законом сферах. Основным предметом деятельности общества помимо прочего названы:

- осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведений фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях;

- осуществление прав исполнителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях,

- осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (пункты 1.1, 2.2.1, 2.2, 2.2.2, 2.2.3 Устава).

Для достижения этих целей общество в пределах имеющихся полномочий заключает с пользователями и иными плательщиками договоры о выплате причитающегося правообладателям вознаграждения, собирает, распределяет и выплачивает это вознаграждение (пункт 2.5.3 Устава).

Между ВОИС (обществом) и ООО "Дворцовая площадь" (пользователь) 18.03.2013 подписан договор N 0452/1511-Д о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (л.д.16-19, т.1).

В соответствии с пунктом 2.1 Договора предметом настоящего Договора является выплата пользователем вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Согласно пунктам 2.2, 3.1 Договора пользователь выплачивает обществу вознаграждение на объектах использования фонограмм, а также в размере, указанных в Приложении N 1 к настоящему Договору.

В силу пункта 3.6 Договора вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, пользователь выплачивает на расчетный счет общества не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным периодом (календарным месяцем, согласно пункту 1.6 Договора).

В приложении N 1 к Договору стороны согласовали размер ежемесячного вознаграждения в сумме 3906 руб. 00 коп.

Согласно пункту 6.1. договора договор вступает в силу с 18.03.2013 и считается заключенным на срок по 31.12.2013. Срок действия договора автоматически продлевается на 1 год неограниченной количество раз, если ни одна из сторон не позднее чем за 30 дней до окончания срока действия договора не известит другую сторону о своем намерении прекратить его действие.

Письмом от 12.05.2014 N 87 ООО "Дворцовая площадь" уведомило истца о намерении расторгнуть договор с 27.05.2014.

12.05.2014 между сторонами подписано соглашение о расторжении договора от 18.03.2013 N 0452/1511-Д о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, зафиксированных в этих фонограммах.

Данное соглашение вступает в силу с 27.05.2014.

Как указал истец при обращении с настоящим иском, в порядке пункта 4.4.1 договора 03.09.2014 осуществлена проверка соблюдения ООО "Дворцовая площадь" смежных прав и установлено, что ООО "Дворцовая площадь" продолжает незаконно использовать записи иностранных исполнителей и фонограммы, опубликованные в коммерческих целях. Публичное исполнение фонограмм осуществлялось ООО "Дворцовая площадь" по адресу: г.Нижний Новгород, ул. Веденяпина, д.2-б, с помощью технических средств через динамики, расположенные как внутри, так и снаружи по периметру торгового центра "Парк Авеню".

11.12.2014 в адрес ООО "Дворцовая площадь" истец направил уведомление исх. N 04/14-12-1556 о незаконном использовании объектов смежных прав, которое получено ООО "Дворцовая площадь" 17.12.2014, о чем свидетельствует почтовое уведомление (л.д.30, т.1).

Письмом от 17.12.2014 N 139 ООО "Дворцовая площадь" сообщило, что осуществляет трансляцию музыки в торговом центра "Парк Авеню" на основании лицензионных договоров от 07.05.2014 N 167, от 07.05.2014 N 167/2, заключенных с ООО "БУБУКА".

Письмом от 22.12.2014 N 04-14/12-1610 истец сообщил ООО "Дворцовая площадь" о том, что представленная копия договора не дает право использования объектов смежных прав (записей исполнений и фонограмм) на территории торгового центра "Парк Авеню", а использование исполнений и фонограмм осуществляется незаконно. Данное письмо получено ООО "Дворцовая площадь" 26.12.2014, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д.35, т.1).

07.01.2015 представителем истца вновь осуществлена проверка исполнения законодательства об авторских и смежных правах и установлено, что ООО "Дворцовая площадь" продолжает использовать объекты смежных прав - записи исполнений и фонограммы, а именно We Wish You a Merry Christmas, Ау Ау Ау, The Sound of Christmos, Fly With you.

Полагая, что ООО "Дворцовая площадь" незаконно осуществляет исполнение произведений и использует фонограммы, опубликованные в коммерческих целях, чем нарушает исключительные права неопределенного круга лиц исполнителей и изготовителей фонограмм, истец обратился в суд за защитой.

Отказывая в удовлетворении предъявленных истцом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности могут возникать в результате создания результатов интеллектуальной деятельности и из договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Согласно статьи 1263 части IV Гражданского кодекса Российской Федерации аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Согласно статьи 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами). К смежным правам относится исключительное право.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений отнесены к объектам смежных прав.

Согласно части 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием фонограммы считается публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

В силу частей 1 и 2 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

В соответствии с пунктом статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ей в управление на коллективной основе.

Предъявляя требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и правообладателей конкретных фонограмм в соответствии с пунктом 1 статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец указал на то, что 07.01.2015 ООО "Дворцовая площадь" осуществлялось публичное исполнение опубликованных в коммерческих целях фонограмм, и определил размер компенсации в сумме 80 000 руб. (четыре музыкальных коллектива/исполнителя и четыре изготовителя фонограмм, по 10 000 руб. за каждое нарушение).

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей музыкальных произведений возлагается на истца, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе.

Установление наличия такого права требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны), поскольку если правовая охрана не предоставляется, то и право на получение вознаграждения не может считаться возникшим.

Оценив представленные в дело документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ВОИС не представила в материалы дела доказательства того, что на территории Российской Федерации действует исключительное право конкретных исполнителей и изготовителей фонограмм, соответственно и наличия права на получение вознаграждения.

Согласно пункту 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами смежных прав в том числе являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Как следует из статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации, исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 названного Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 того же Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В силу статьи 1328 названного Кодекса исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

К рассматриваемым отношениям применимы нормы международного права, а именно Римской конвенции, а также Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности по исполнениям и фонограммам, принятого Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20.12.1996 (далее - Женевский договор), к которому Российская Федерация присоединилась 14.07.2008.

В силу статьи 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 этой Конвенции.

Согласно части 1 статьи 5 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Частью 2 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником этой Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В силу пункта 1 статьи 1 Женевского договора ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26.10.1961.

Согласно пункту 1 статьи 3 указанного Договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (пункт 2 той же статьи).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 названного Кодекса предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 того же Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм, на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

Вместе с тем в обжалуемом решении справедливо отмечено, что материалы настоящего дела не содержат доказательств наличия у указанных в иске исполнителей гражданства Российской Федерации, а также доказательств, подтверждающих, что исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации.

Напротив, истцом не оспаривается, что исполнители и производители фонограмм, в защиту прав которых обратился истец, являются иностранными лицами.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что возможность правовой охраны на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные исполнения и фонограммы с учетом изложенных норм российского законодательства следует устанавливать, исходя из приведенных норм международного права.

Наряду с этим материалы настоящего дела не содержат надлежащих доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, когда и где имели место первые исполнения; являются ли исполнители гражданами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация).

Оценив представленные истцом в обоснование своей позиции документы (сведения о размещении фонограмм на интернет-сервисах Amazon и iTunes) на предмет соответствии статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции справедливо отметил, из их содержания и иных представленных в дело доказательств невозможно установить, что на интернет-сервисах Amazon и iTunes в качестве даты релиза (публикации, издания), указанной в распечатках с названных интернет-сервисов, указывалась именно дата первой публикации исполнения или фонограммы и именно в сети Интернет. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно констатировал невозможность по материалам настоящего дела достоверно установить факт первой публикации спорных фонограмм в странах - членах Римской конвенции и Женевского договора.

Кроме того, возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "Дворцовая площадь" указало на заключение им с правообладателем ООО "БУБУКА" лицензионных договоров N 167 "на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности" от 07.05.2014 и N 167/2 "на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности" от 07.05.2014, которые истец в свою очередь просил признать ничтожными в части предоставления права использования исполнений и фонограмм способом "публичное исполнение" с помощью технических средств на территории торгового центра "Парк Авеню", расположенного по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Веденяпина, д. 2 б.

Согласно пункту 2 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации, если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

По смыслу названной правовой нормы заключение лицензионного договора пользователем с непосредственным правообладателем влечет прекращение права организации по управлению правами на коллективной основе по сбору вознаграждений в отношении соответствующих объектов авторских и смежных прав.

В материалы дела ООО "Дворцовая площадь" представлен лицензионный договор от 07.05.2014 N 167 (с Приложением N 1 и в редакции дополнительного соглашения N 1), в соответствии с которым ООО "Дворцовая площадь" переданы неисключительные права:

- на использование автоматизированной информационной системы "Система управления плеерами "БУБУКА" (именуемая в дальнейшем "Произведение"), расположенной Правообладателем на интернет-сайте по адресу: www.bubuka.espepe.ru;

- право на публичное исполнение, публичное воспроизведение, доведения до всеобщего сведения, публичное распространения музыкальных произведений и фонограмм (композиций), включенные в "Систему управления плеерами "БУБУКА" на территории, указанной в Приложении N 1 к настоящему договору;

- право на публичное исполнение, публичное воспроизведение, доведения до всеобщего сведения, публичное распространения музыкальных произведений и фонограмм (композиций), доступных на веб - сайте по адресу: www.audiosparx.com, в том числе с использованием "Системы управления плеерами "БУБУКА", на территории, указанной в Приложении N 1 к настоящему договору;

- право на публичное исполнение объектов авторских прав, в том числе всех музыкальных композиций, включенных в Произведение, теми способами и в тех формах, которые возможно выполнить исключительно с использованием функций и инструментов, реализованных в Произведении.

- на использование программы для ЭВМ, именуемая "СПП - плеер";

- право на публичное исполнение, публичное воспроизведение, доведения до всеобщего сведения, публичное распространения следующих музыкальных произведений и фонограмм (композиций) и доступных на веб - сайте по адресу www.audiosparx.com, в том числе: We Wish You a Merry Christmas; Ay Ay Ay (by Hacienda, AudioSparx); The Sound of Christmos (Elite Sync Lab., AudioSparx); Fly With You (Davor Devcic, AudioSparx);

которые исполняются в помещениях ООО "Дворцовая площадь".

В приложениях N 1, N 2, N 3 к договору стороны определили стоимость услуг, оплачиваемую пользователем правообладателю в размере 2740 руб., 6740 руб., 5740 руб., территорию, на которой допускается использование прав на произведение: 603000, г. Нижний Новгород, ул. Веденяпина, д. 2б. Площадь территории до 3000 кв.м. Дополнительно 3 динамика на улице.

Исходя из положений пункта 2 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанным договором от 07.05.2014 N 167 (с приложениями) и дополнительным соглашениями N 1 к нему не предусмотрено право организаций по управлению правами на коллективной основе взимать дополнительные платежи за использование ответчиком музыкальных произведений и фонограмм.

07.05.2014 между ООО "БУБУКА" (правообладатель) и ООО "Дворцовая площадь" (пользователь) заключен лицензионный договор N 167/2 на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности, согласно которому правообладатель предоставляет пользователю неисключительные права на использование программного продукта "СПП - плеер" ("Произведение") на обусловленных договором условиях и срок. "Произведение" позволяет воспроизводить музыкальные композиции, находящиеся в "Произведении" и управляемые пользователем с помощью АИС "Система управления плеерами", имущественные права на которую принадлежат правообладателю.

В материалы дела также представлено лицензионное соглашение на коммерческие музыкальные услуги AUDIOSPARX, подписанное между NavarrEnterprises (лицензиар) и ООО "БУБУКА" (лицензиат) в редакции каталога А (л.д.72-74, т.1, л.д. 26-27, т. 2) с перечнем мест, в которых предоставляется право использования произведений в качестве фоновой музыки. Предметом данного договора охватывается заключение ООО "БУБУКА" сублицензионных договоров с третьими лицами.

Согласно приложению к вышеуказанному договору ответчик включен в реестр сублицензиатов (л.д. 75, т. 1).

В качестве доказательства исполнения указанного лицензионного договора ООО "БУБУКА" представило в дело доказательства оплаты по нему (л.д. 76, 145 т. 1, л.д. 29-34, т. 2).

Также в материалы дела представлен лицензионный договор от 26.03.2014 N 32 о предоставлении права использования произведения на исключительной основе (с автором произведения), подписанный между Давор Девчич Редничев (лицензиар) и ООО "БУБУКА" (лицензиат), предметом которого является предоставление лицензиаром лицензиату права использования музыкальных произведений в порядке, предусмотренном договором (л.д. 121-128, т. 1).

Исходя из лицензионного договора от 26.03.2014 N 32, лицензионного соглашения на коммерческие и музыкальные услуги AUDIOSPARX, Сертификата на предоставление услуг и лицензии на право пользования (л.д. 125-135, 146-147, т. 1) ООО "БУБУКА" вправе предоставлять музыкальный сервис, включающий в себя публичное исполнение музыкальных произведений, указанных в каталоге ООО "БУБУКА" на условиях заключенного договора между ООО "БУБУКА" и клиентом.

Таким образом, материалы дела содержат доказательства, подтверждающие включение в каталоги AUDIOSPARX композиций, в отношении которых заявлены исковые требования.

Доказательств нарушения ООО "БУБУКА" порядка исполнения лицензионного договора заключенного с AUDIOSPARX и обращения в связи с этим заинтересованной стороны в материалы дела не представлено.

ООО "БУБУКА" предоставляет ООО "Дворцовая площадь" услугу по выбору и проигрыванию музыкальных произведений, которые находятся на сервере ООО "БУБУКА". Такое право предусмотрено договором между ООО "БУБУКА" и AUDIOSPARX. При этом истец не представил доказательств того, что AUDIOSPARX не вправе предоставлять ООО "БУБУКА" музыкальные произведения для размещения в его плеере.

Согласно письму Navarr Enterprises, Inc (AudioSparx) от 27.05.2015 компания "Аудиоспаркс" (подразделение "Наварра") в апреле 2014 года предоставила лицензию компании "Бубука" в качестве партнера по продажам музыки компании "Наварра" и право заниматься предоставлением частичных лицензий на коммерческое использование музыкальных треков в России и в мире. "Бубука" имеет право предоставлять прямые лицензии на подписку использования музыки Navarr Enterprises, Inc.

Кроме того, в материалы дела представлено письменное заявление Сэмьюэля Мозенкиса, Эсквайра, вице-президента по бизнесу и юридическим вопросам Американского общества композиторов, авторов и издателей (ASCAP), о том, что AUDIOSPARX состоит в членстве с ASCAP и не имеет задолженности по взносам и имеет право выдавать лицензии на публичное воспроизведение композиций из каталога AUDIOSPARX.

В подтверждение заявленных возражений по существу исковых требований ООО "БУБУКА" предоставило лицензионное соглашение AUDIOSPARX, заключенное между Navarr Enterprises, Inc (dba AudioSparx) и коллективом Elite Sync Lab. в лице Bianca Chambliss (лицензиар), которое предоставляет AUDIOSPARX права на публичное воспроизведение (правами интернет-трансляции и т.д.) аудиозаписей лицензиара для продажи и коммерческого использования на ресурсах AUDIOSPARX, а также аффидевит Bianca Chambliss (имя исполнителя, используемое в AUDIOSPARX- Elite Sync Lab) от 14.10.2015.

Судом первой инстанции установлено, что лицензиар (Elite Sync Lab в лице Bianca Chambliss) является правообладателем музыкальных произведений коллектива "Elite Sync Lab.".

С учетом изложенного верным является вывод суда о том, что AudioSparx вправе предоставлять права на публичное воспроизведение музыкальных произведений коллектива "Elite Sync Lab.", посредством лицензионного соглашения между AUDIOSPARX и ООО "БУБУКА".

Помимо прочего материалы настоящего дела содержат уведомление Navarr Enterprises, Inc (dba AudioSparx) от 10.09.2015 о полном отказе от управления ВОИС на территории Российской Федерации авторскими, смежными правами на музыкальные произведения (композиции, фонограммы, исполнения и т.д.), принадлежащие авторам (правообладателям), указанным в реестре по следующему электронному адресу: http://www.audiosparx.com., а также уведомление Davor Devcic от 08.09.2015 о передаче ООО "БУБУКА" право использования указанных в уведомлении композиций, в том числе Fly With you, и об отказе от управления ВОИС на территории Российской Федерации авторскими, смежными правами на указанные в уведомление музыкальные произведения (композиции, фонограммы и т.д.), принадлежащие Davor Devcic.

Повторно проанализировав представленные в материалы доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтвержден факт наличия всех необходимых прав ООО "Дворцовая площадь" на воспроизведение и публичное исполнение спорных фонограмм.

При этом правовых оснований для признания ничтожными лицензионных договоров от 07.05.2014 N 167, 167/2, заключенных между ООО "Дворцовая площадь" и ООО "БУБУКА" судом не установлено. Коллегия судей соглашается с данным выводом исходя из следующего.

В силу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия. В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривается в интересах третьих лиц, она может быть признана недействительной, если нарушает права или охраняемые законом интересы таких третьих лиц.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В то же время в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Сторонами в тексте договоров от 07.05.2014 N 167 с приложениями N 1, 2, 3 и дополнительным соглашением N 1 от 22.05.2015, 167/2 указан их предмет (раздел 1 договоров), то есть условия сформулированы таким образом, что позволяли с достаточной степенью определенности уяснить смысл условий договора о его предмете и используемых объектах.

Ходатайство о фальсификации дополнительного соглашения N 1 от 22.05.2015 к договору N 167 от 22.05.2015 в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не заявлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Положения статей 1235, 1308 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этими нормами правила, за исключением указания на недействительность лицензионного договора при несоблюдении письменной формы.

Стороны оспариваемых договоров не заявляли о наличии у них разногласий по предмету и другим существенным условиям договоров, лицензионные договоры исполнялись его сторонами, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные договоры содержат все необходимые условия, предусмотренные статьей 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также не выявил несоответствия оспариваемых лицензионных договоров требованиям закона или иных правовых актов.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию только при доказанности факта правонарушения.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такие доказательства истцом не представлены.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований, в связи с чем истцу правомерно отказано в иске.

При рассмотрении ходатайства истца об отнесении всех судебных расходов на ООО "Дворцовая площадь" как на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами и не выполняющее своих процессуальных обязанностей, судом первой инстанции не установлено признаков злоупотребления, и с учетом положений статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства правомерно отказано. Оснований для иной оценки процессуального поведения сторон настоящего спора суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не установил.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.11.2015 по делу N А43-885/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.Г. Малькова

Судьи

Л.В. Бухтоярова О.Ю. Александрова