Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2016 г. N 09АП-13254/16

г. Москва

25 апреля 2016 г.

Дело N А40-190775/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Шархинский карьер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2016 по делу N А40-190775/15, принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи 153-1391)

по заявлению АО "Шархинский карьер"

к ФАС России

о признании незаконным решения ФАС России от 19.06.2015 N 1-10-129/00-05-14,

при участии:

от заявителя:	Болибкова А.В. по дов. от 13.11.2015;
от заинтересованного лица:	Филашина Е.О. по дов. от 15.04.2016, Абакумова Ю.И. по дов. от 06.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

АО "Шархинский карьер" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 19.06.2015 N 1-10-129/00-05-14 о признании АО "Шархинский карьер" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением суда от 01.02.2016 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, представил отзыв на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 1-10-129/00-05-14 в отношении АО "Шархинский карьер" послужили материалы, полученные в результате внеплановой выездной проверки в отношении ПАО "Шархинский карьер", проведенной в соответствии с приказом ФАС России от 22.07.2014 N 451/14.

По результатам Проверки было установлено, что АО "Шархинский карьер" осуществляет производство и реализацию следующих видов продукции: щебень гранитный фракций 5-15 мм, 5-25 мм. 20-40 мм; камень бутовый отборный фракции 150-500 мм; камень бутовой карьерный фракции 70-1000 мм; камень бутовый негабаритный фракции свыше 1000 мм; отсев фракции 0-5 мм; песок гранитный 0,05-3 мм; крошка гранитная 3-5 мм.

Реализацию указанных строительных материалов ПАО "Шархинский карьер" осуществляло в соответствии с ценовыми прейскурантами двух типов: Прейскуранты отпускных цен внешнего рынка на продукцию ПАО "Шархинский карьер" (в ходе проведения Проверки представлены прейскуранты, введенные в действие с 01.08.2012, с 01.09.2013, с 07.04.2014, с 09.04.2014 по 16.04.2014); Прейскуранты отпускных цен на продукцию ПАО "Шархинский карьер" для структурных подразделений фирмы СК "Консоль-строй ЛТД" (в ходе проведения Проверки представлен прейскурант, введенный в действие с 07.04.2014).

В обоих типах прейскурантов указаны цены на одни и те же виды строительных материалов (щебень гранитный фракций 5-15 мм, 5-25 мм, 20-40 мм; камень бутовый отборный фракции 150-500 мм; камень бутовый карьерный фракции 70-1000 мм; камень негабаритный фракции свыше 1000 мм; песок гранитный фракции 0,05-3 мм; крошка гранитная фракции 3-5 мм; отсев гранитный фракции 0-5 мм).

В соответствии с письменными объяснениями от 25.07.2014 (исх. N 313 от 15.08.2014) коммерческого директора ПАО "Шархинский карьер" к внутреннему рынку относятся предприятия из группы "Консоль". Все остальные - к внешнему рынку. ПАО "Шархинский карьер" и группа "Консоль" не являются участниками одной группы лиц по смыслу статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Цены на строительные материалы, устанавливаемые ПАО "Шархинский карьер" в прейскурантах для внешнего рынка, были выше, чем, цены структурных подразделений фирмы СК "Консоль-строй ЛТД", устанавливаемые отдельным прейскурантом.

Экономического, технологического и иного обоснования установления разных цен на один и тот же товар в ходе Проверки не выявлено.

По результатам полученных материалов ФАС России были выявлены признаки нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на один и тот же товар, при том, что иное не установлено федеральным законом (акт проверки от 20.08.2014 N 1467).

В целях установления доминирующего положения ПАО "Шархинский карьер" в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок проведения анализа) проведен анализ состояния конкуренции на рынке гранитного щебня в Крымском федеральном округе.

В ходе анализа состояния конкуренции рассматриваемого товарного рынка был выявлен единственный производитель гранитного щебня на территории Крымского федерального округа - ПАО "Шархинский карьер", который в период с апреля 2014 по июнь 2014 (после референдума о статусе Крыма, проведенного в марте 2014) занимал долю на рынке в размере 100%.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов.

Таким образом, Комиссией ФАС России было установлено, что АО "Шархинский карьер" занимает доминирующее положение на рынке гранитного щебня в границах Крымского федерального округа.

На основании вышеизложенных фактов Приказом ФАС России от 01.10.2014 N 614/14 возбуждено дело N 1-10-129/00-05-14 по признакам нарушения ПАО "Шархинский карьер" пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

12.11.2014 ПАО "Шархинский карьер" в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным конституционным законом от 21.03.2014 N 6-ФКЗ "О принятии в Российскую Федерацию новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя" было перерегистрировано в АО "Шархинский карьер", которое является полным правопреемником всех прав и обязанностей ПАО "Шархинский карьер" (Устав АО "Шархинский карьер", утвержденный решением общего собрания акционеров согласно Протоколу N 1/2014 от 11.07.2014).

Определением о назначении дела N 1-10-129/00-05-14 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению ПАО "Шархинский карьер" привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика.

Решением от 19.06.2015 N 1-10-129/00-05-14 ФАС России признал АО "Шархинский карьер" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке высокопрочного щебня марок 1200-1400 в Крымском федеральном округе в части экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен на один и тот же товар в период с апреля по октябрь 2014 (включительно).

Кроме того, названным решением прекращено рассмотрение дела N 1-10-129/00-05-14, возбужденного в отношении АО "Шархинский карьер" по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства.

Обязательное для исполнения предписание не выдавалось.

Не согласившись с указанным решением от 19.06.2015 N 1-10-129/00-05-14, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы.

Как следует из текста оспариваемого решения, Комиссия ФАС России, в связи с представленными АО "Шархинский карьер" по делу доводами относительно наличия иных производителей гранитного щебня на территории Республики Крым и отсутствия у АО "Шархинский карьер" доминирующего положения, направила материалы проведенного анализа состояния конкуренции на рынке гранитного щебня на доработку в ответственное структурное подразделение ФАС России.

В целях установления доминирующего положения АО "Шархинский карьер" в соответствии с Порядком проведения анализа и с учетом пояснений ответчика по делу проведен анализ состояния конкуренции на рынке высокопрочного щебня марок 1200-1400 в Крымском федеральном округе.

По результатам проведенного анализа составлен аналитический отчет от 08.04.2015, согласно которому, временным интервалом исследования рассматриваемого товарного рынка установлен период с апреля 2014 по март 2015 (после референдума о статусе Крыма, проведенного в марте 2014).

Предварительное определение товара проводилось на основе условий договоров, заключенных между АО "Шархинский карьер" и потребителями.

Как следует из материалов дела, между АО "Шархинский карьер" и покупателями заключены договоры на поставку щебня различных фракций. В соответствии с паспортом на щебень производства АО "Шархинский карьер" от 23.01.2014 данное предприятие производит щебень из плагиогранита марки по прочности "1400". Плагиогранит - горная порода, представляет собой светло-серый гранит с резким преобладанием плагиоклаза (группа минералов ряда альбит NaAlSi308 - анортит CaA12Si208) при полном отсутствии или незначительном содержании калиево-натриевого полевого шпата, придающего гранитам розовато-красную окраску.

Таким образом, товаром на рассматриваемом рынке предварительно является высокопрочный щебень марки 1400 из плотных горных пород (далее - Товар).

Щебень марки 1400 - разновидность щебня из горных пород, с высокими прочностными характеристиками.

Щебень представляет собой неорганический зернистый сыпучий материал с зернами крупностью свыше 5 мм, получаемый дроблением горных пород, гравия и валунов, попутно добываемых вскрышных и вмещающих пород или некондиционных отходов горных предприятий по переработке руд (черных, цветных и редких металлов металлургической промышленности) и неметаллических ископаемых других отраслей промышленности и последующим рассевом продуктов дробления.

Состав и качество щебня из горных пород в Российской Федерации регламентируется межгосударственным стандартом ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия". Данный стандарт распространяется на щебень и гравий из горных пород со средней плотностью зерен от 2,0 до 3,0 г/см, применяемые в качестве заполнителей для тяжелого бетона, а также для дорожных и других видов строительных работ.

При выявлении свойств Товара, определяющих выбор покупателя, на основе требований ГОСТ 8267-93 проанализировано: функциональное назначение: Товар используется в производстве тяжелых высокопрочных бетонов, в несущих мостовых и других несущих конструкциях, фундаментах; применение товара - профессиональное (производственное) использование; качественные и технические характеристики -изложены в ГОСТ 8267-93.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного Товара, осуществлено путем: анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым Товаром в одну классификационную группу Общероссийского классификатора продукции (ОКП), Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности; сведений, полученных в рамках выездной плановой проверки АО "Шархинский карьер"; опроса покупателей Товара.

Так, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 (ОКП) Товар относится к группе "Материалы строительные нерудные" (код 57 1100), подгруппа - "щебень" (код 57 1110). К данной подгруппе относятся следующие виды щебня: из осадочных плотных горных пород мытый (код 57 1111); из осадочных плотных горных пород немытый (код 57 1112); из метаморфических плотных горных пород мытый (код 57 1113); из метаморфических плотных горных пород немытый (код 57 1114); из изверженных плотных горных пород мытый (код 57 1115); из изверженных плотных горных пород немытый (код 57 1116); из гравия и валунов плотных горных пород мытый (код 57 1117); из гравия и валунов плотных горных пород немытый (код 571118).

По Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОК 034-2007) Товар относится к виду экономической деятельности 08.12.12.140 "Щебень".

Таким образом, вместе с рассматриваемым Товаром в одни и те же классификационные группы перечисленных общероссийских классификаторов продукции входят все виды щебня из горных пород.

Виды щебня из плотных горных пород различаются по группам горной породы, из которой он добывается: 1) щебень из изверженных плотных горных пород - из горных пород, сформировавшиеся в результате застывания прорвавшегося в слои земной коры или на земную поверхность вещества мантии (носят также название магматических или

первичных горных пород). Магматические горные породы образуются в результате затвердевания магмы. Если силикатный расплав застывает на глубине, то образуются глубинные (или интрузивные) породы, если на поверхности - излившиеся (или эффузивные) породы. Глубинные породы застывают медленнее, поэтому структура у них полностью кристаллическая.

У излившихся она скрытокристаллическая, мелкозернистая или стекловидная. В связи с тем, что глубинные породы остывали медленно, равномерно и образовывались в условиях сильного давления верхних слоев, то есть в условиях благоприятных для кристаллизации минералов, породы получаются массивными, плотными, с высокими характеристиками прочности на сжатие, хорошей морозостойкостью и теплопроводностью, низким водопоглощением. Массивы глубинных пород разбивают взрывами, затем дробят в специальных машинах, полученный щебень разделяют по фракциям. Гранитный щебень применяют для производства бетонов, в дорожном строительстве, при закладке фундаментов, в ландшафтном дизайне; 2) щебень из осадочных плотных горных пород - из горных пород, сформировавшихся в результате разрушения первичных пород либо в результате образования отходов жизнедеятельности растительных и животных организмов (носят также название вторичных горных пород). Разновидностью щебня из осадочных горных пород является известковый щебень, получаемый в результате дробления осадочной горной породы - известняка, состоящего, главным образом, из кальцита (карбонат кальция - СаСОЗ); щебень из метаморфических плотных горных пород, сформировавшихся в толще земной коры в результате изменения (метаморфизма) осадочных или магматических горных пород под влиянием высоких температур, давления и протекания различных химических реакций; щебень из гравия и валунов (гравийный щебень) - щебень, получаемый путем просеивания карьерной породы, а также путем дробления природной каменной скалы.

Щебень различных исходных горных пород обладает набором характеристик, влияющих на его функциональное назначение. Существующие физико-механические характеристики щебня являются едиными для всех видов щебня вне зависимости от его исходной горной породы.

В соответствии с ГОСТ 8267-93 выделяют следующие основные характеристики щебня из плотных горных пород: прочность - предел прочности исходной горной породы при сжатии; морозостойкость - количество выдерживаемых циклов замораживания и оттаивания; содержание зерен слабых пород; содержание пылевидных и глинистых частиц; лещадность - степень плоскости щебня; радиоактивность; фракция - сортировка по размерам.

В зависимости от крупности зёрен щебень делится на следующие фракции: от 5 до 10 мм, от 10 до 20 мм, от 20 до 40 мм, от 40 до 70 мм.

В зависимости от предела прочности при сжатии (раздавливании) в цилиндре щебень подразделяется на марки: "1400", "1200", "1000", "800", "600", "400", "300", "200".

По степени морозостойкости различаются следующие марки: "F15"; "F25"; "F35"; "F50"; "F100"; "F150"; "F200"; "F300"; "F400".

Основные характеристики щебня определяют его потребительские качества.

Так, области применения щебня напрямую связаны с фракциями этого материала; Мелкие фракции 3-8, 5-20, 10-20 мм являются наиболее востребованными и широко используются в производстве бетона, при сооружении фундаментов, в дорожных работах -для создания битумно-асфальтного покрытия верхнего слоя дорог, в изготовлении мостовых конструкций, для посыпки спортивных площадок; Средние фракции 20-40 мм -подходящий материал для отсыпки стоянок, площадок, на которых планируется работа тяжелой строительной техники, оснований для дорог и фундаментов; Щебень крупных фракций 25-60, 40-70 мм используют для изготовления бетона, который применяется при строительстве крупных сооружений и для работ со значительным количеством бетонной смеси. Этот щебень может использоваться при сооружении железнодорожных путей, выступать элементом "подушки" при возведении фундаментов, а также может служить фильтрующим элементом.

При производстве щебня должна проводиться их радиационно-гигиеническая оценка, по результатам которой устанавливают область применения. Щебень в зависимости от значений суммарной удельной эффективной активности естественных радионуклидов применяют: при до 370 Бк/кг - во вновь строящихся жилых и общественных зданиях; при св. 370 до 740 Бк/кг - для дорожного строительства в пределах территории населенных пунктов и зон перспективной застройки, а также при возведении производственных зданий и сооружений; при св. 740 до 1500 Бк/кг - в дорожном строительстве вне населенных пунктов.

Прочность щебня - это один из важнейших параметров, характеризующих потребительские свойства щебня и сопротивление каменного материала при воздействии проходящих по дороге транспортных средств и механические воздействия в процессе строительства дорожных конструкций (укладка и уплотнение катками).

В зависимости от марки прочности выделяют следующие категории щебня: наименее прочный щебень: марка 200; щебень слабой прочности: марки 300-600; щебень средней прочности: марки 600-800; прочный щебень: марки 800-1200; высокопрочный щебень: марки 1200-1400.

Высокопрочный гранитный щебень или базальтовый щебень с маркой М1400, в основном используется в производстве тяжелых высокопрочных бетонов, в несущих мостовых конструкциях, фундаментах.

Наибольшим спросом пользуется щебень прочностью Ml200, широко применяемый при производстве железобетонных изделий и в дорожном строительстве (магматические и прочные вулканогенные породы).

Щебень пониженной прочности (осадочных и метаморфических пород, вторичный) применяется в качестве крупного заполнителя для бетона прочностью 5...20 МПа; в дорожном хозяйстве (отсыпка дорог, съездов, использование в качестве нижнего слоя дорог, не имеющих статуса федеральных); в работах по благоустройству (посыпка под асфальтированные площадки, тротуары); для укрепления слабых грунтов (траншеи инженерных сетей, днища котлованов).

Минимальная прочность характерна для молодых высокопористых осадочных и вулканогенно-осадочных пород, в том числе травертины, гейзериты, туфы. Областью применения щебня этих пород является, главным образом, производство легких бетонов.

Таким образом, исходя из функционального назначения товаров, входящих вместе с рассматриваемым Товаром в одни классификационные группы Общероссийских классификаторов продукции, выявлены товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми для высокопрочного щебня марки 1400 из плотных горных пород, которыми являются иные виды щебня. Кроме того, потенциальными заменителями щебня являются искусственные материалы (специально приготовляемые), получаемые из природного сырья и отходов промышленности путем термической и других видов обработки, характеризующиеся видом сырья и технологией производства. Производство данных материалов требует дополнительных материальных затрат.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка проведения анализа в рамках выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми по отношению к Товару, ФАС России проведён опрос потребителей Товара производства АО "Шархинский карьер", расположенных в Крымском федеральном округе, на предмет выявления фактической замены потребителем или готовности потребителя заменить в производственных целях Товар другим видом щебня или иным товаром, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. По результатам опроса установлено следующее.

Среди опрошенных хозяйствующих субъектов 60% указали, что применяют щебень для производства бетона и бетонных/железобетонных изделий; 20% - для строительных и ремонтных работ; еще 10% закупают щебень для последующей оптовой продажи. Иные покупатели используют приобретаемый щебень для подсыпки пляжей, галтовки и иных целей.

Относительно возможности замены щебня на иные товары покупатели указали, что не имеют возможности заменить закупаемый щебень на иные продукты в силу отсутствия материала с сопоставимыми свойствами. Таким образом, отсутствуют иные товары, которые являются товарами -заменителями щебня.

Относительно взаимозаменяемости щебня различных категорий между собой проведенный опрос показал, что основной характеристикой щебня, которая влияет на его функциональное назначение и, в итоге, обуславливает выбор покупателей, является его прочность.

Выделить фракцию щебня в качестве его основной характеристики не представляется возможным, поскольку технология производства щебня позволяет изготавливать щебень различных фракций на одном и том же оборудовании, при этом производители имеют возможность варьировать фракции производимого щебня, но не имеют возможности влиять на иные характеристики продукции.

В ходе проведенного опроса 60% потребителей щебня производства АО "Шархинский карьер" отметили, что замена закупаемого ими щебня на щебень с иными показателями прочности (марка прочности ниже 1200) невозможна, так как подобная замена приведет к ухудшению качества собственной продукции (бетона и изделий из него) либо к нарушению требований проектно-сметной документации.

Таким образом, щебень марки прочности 1200-1400 не является взаимозаменяемым с щебнем иных марок прочности.

В соответствии с пунктом 3.8. Порядка проведения анализа ФАС России был проведен тест "гипотетического монополиста" для выявления взаимозаменяемости щебня различной прочности. Вследствие обобщения информации, полученной от покупателей в ответах на вопрос "Какими товарами и в каком объеме Ваше предприятие предпочтет заменить приобретаемый щебень (высокопрочный щебень марки 1400), если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10%, а цены на остальные товары останутся неизменными?", установлено, что в результате такого повышения цены 50% покупателей не сократят объем закупок высокопрочного щебня, и не заменят рассматриваемый товар другим.

В соответствии с пунктом 3.9 Порядка проведения анализа товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к рассматриваемому товару, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров только в том случае, если в совокупности выполняются следующие условия: в результате долговременного повышения цены товара (на 5-10 процентов) при неизменных ценах на иные товары приобретатели будут заменять

рассматриваемый товар другими товарами; произойдёт снижение объёма продаж предварительно определённого товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определённого товара.

Опрос приобретателей Товара в Крымском федеральном округе показал, что потребители не готовы переключиться на закупку иного товара. Большинство опрошенных потребителей в Крымском федеральном округе не станут снижать объемы закупок Товара, в случае повышения цены на указанную продукцию.

Учитывая изложенное, на основе сведений, представленных покупателями Товара в Крымском федеральном округе, с учетом функционального назначения, применения, качественных характеристик, результатов "теста гипотетического монополиста", установлено, что высокопрочный щебень марки прочности 1200-1400 и щебень иных категорий не являются взаимозаменяемыми, при этом не выявлено иных материалов, которыми можно было бы заменить данную категорию щебня.

Таким образом, продуктовыми границами признается высокопрочный щебень марок 1200-1400 (далее - Товар).

На основании анализа условий обращения Товара выявлено, что географические границы товарного рынка высокопрочного щебня марок 1200 - 1400 во многом определяются расположением разрабатываемых месторождений по отношению к той или иной группе покупателей в связи с тем, что транспортные расходы составляют значительную долю от стоимости приобретаемого товара.

В результате анализа товаропотоков в рассматриваемый период, проведенный в соответствии с пунктом 4.2. Порядка проведения анализа, ФАС России установлено следующее.

По данным ГП "Крымские железные дороги", доля импорта высокопрочного щебня марок 1200-1400 в общем объеме реализованного Товара на территории Крымского федерального округа в период с апреля по декабрь 2014 года и с января по март 2015 года составила: 18,12% и 0% соответственно. При этом, экспорт Товара в данном периоде не осуществлялся.

Вместе с этим, в связи с тем, что ГП "Крымские железные дороги" располагает информацией исключительно о грузополучателях щебня, которые в том числе являются посредниками, установить фактические районы продаж Товара на территории Республики Крым не представляется возможным.

По информации, представленной Советом министров Республики Крым, на территории Республики Крым, помимо АО "Шархинский карьер", действуют четыре других хозяйствующих субъекта, имеющие лицензии на пользование недрами с целью добычи горных пород для производства высокопрочного щебня: ООО "Эвелина" (карьер "Трудолюбовское"); ЧП "Фирма "ПКО "Крым" (карьер "Лозовское"); ООО "Крымское карьероуправление" (карьер "Петропаловское"); ООО "Курцы" (карьер "Курцовское").

В соответствии с письмом ООО "Эвелина" от 25.11.2014 N 107690/14 производством и реализацией щебня вместо данного общества занимается ООО "Хромит".

Карьеры "Лозовское" (ЧП "Фирма "ПКО "Крым") и "Петропавловское" (ООО "Крымское карьероуправление") расположены в Симферопольском районе Республики Крым, карьер "Трудолюбовское" (ООО "Хромит") - в Бахчисарайском районе, карьер "Шархинский" - в Городском округе Алушта.

Основные покупатели щебня производимого АО "Шархинский карьер" расположены в Симферопольском районе, Городском округе Ялта, Городском округе Алушта, г, Севастополь. Такая география транспортировки высокопрочного щебня объясняется наличием возможности использования автомобильного транспорта за счет доступа к шоссе М-18 Симферополь-Алушта-Ялта.

В результате выявления хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке, региональных особенностей ценообразования и спроса на Товар, определены предварительные географические границы Товарного рынка. Такими границами являются границы Крымского федерального округа.

В соответствии с пунктом 4.5. Порядка проведения анализа ФАС России проведен "тест гипотетического монополиста" - опрос потребителей Товара на предмет выявления возможностей таких потребителей закупать Товар за пределами предварительно определённых географических границ товарного рынка (Крымский федеральный округ). Результаты опроса показали следующее.

Закупка Товара на территории ближнего зарубежья и дальнего зарубежья рассматривается как не целесообразная из-за высоких транспортных издержек (повышение себестоимости собственной продукции на 20-50% и выше), а закупка аналогичного щебня в других регионах Российской Федерации осложняется отсутствием развитой транспортной инфраструктуры (необходимость использования для доставки Керченской переправы приводит к нарушению графика поставок и увеличению стоимости транспортировки, что делает закупку щебня в других регионах Российской Федерации экономически не целесообразной).

Кроме того, проведенный тест "гипотетического монополиста" показал, что 35% потребителей щебня производства АО "Шархинский карьер", несмотря на наличие иных производителей высокопрочного щебня на территории Крымского федерального округа, не переключатся на них из-за высокой стоимости доставки; 35% потребителей указывают на наличие возможности замены щебня производства АО "Шархинский карьер" на щебень иных производителей на территории Крымского федерального округа, при этом рост себестоимости их собственной продукции составит менее чем 10%.

На основании изложенного, в соответствии с пунктом 4.6 Порядка проведения анализа и с учетом анализа структуры товаропотоков, фактических районов продаж, ответов потребителей Товара, предварительно определённые географические границы товарного рынка высокопрочного щебня марок 12001400 признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка - границы Крымского федерального округа.

Производителями высокопрочного щебня в географических границах Крымского федерального округа являются: АО "Шархинский карьер", ЧП "Фирма "ПКО "Крым", ООО "Крымское карьероуправление", ООО "Хромит" и ООО "Курцы".

АО "Шархинский карьер" в качестве своего конкурента, помимо указанных выше хозяйствующих субъектов, указал на ООО "Карьер Мраморное". Однако опрос потребителей показал, что переключение на щебень производства ООО "Карьер Мраморное" приведет для них к ухудшению качества собственной продукции и росту ее себестоимости более чем на 20%.

Кроме того, определенная доля товара в рассматриваемый временной период импортировалась из Украины.

Рынок высокопрочного щебня марок 1200-1400 в границах Крымского федерального округа характеризуется значительными барьерами, которые являются факторами и обстоятельствами экономического характера, создающими препятствия для входа новых хозяйствующих субъектов.

Доступ на рынок высокопрочного щебня в Крымском федеральном округе затруднен по следующим причинам: Ограниченность ресурсов; Высокие транспортные расходы на доставку щебня в Крымский федеральный округ с других территорий (ввиду сложностей с транспортным сообщением между Крымским федеральным округом и другими регионами Российской Федерации, а также с Украиной).

Потребители стремятся снизить транспортные расходы и приобретают высокопрочный щебень у наиболее близко расположенных предприятий-производителей.

На основании проведенного анализа рынка Комиссией установлено, что доля АО "Шархинский карьер" на рынке высокопрочного щебня марок 1200 - 1400 в границах Крымского федерального округа превышает 50%, и составляет 57,65% - за период с апреля по декабрь 2014.

Учитывая ограниченные возможности потребителей Товара переключиться на иных производителей высокопрочного щебня марок 1200-1400, а также долю АО "Шархинский карьер" на указанном товарном рынке в Крымском федеральном округе, Комиссия ФАС России установила, что АО "Шархинский карьер" занимает доминирующее положение на рынке высокопрочного щебня марок 1200-1400 в границах Крымского федерального округа.

Таким образом, ФАС России пришел к правомерному выводу о том, что АО "Шархинский карьер" занимает доминирующее положение на рынке высокопрочного щебня марок 1200-1400 в границах Крымского федерального округа.

При этом, суд соглашается с доводами ответчика о том, что продуктовыми границами признается высокопрочный щебень марок 1200-1400 (далее - Товар).

В рассматриваемый ФАС России период времени АО "Шархинский карьер" осуществляло производство и реализацию в Крымском федеральном округе высокопрочного щебня марок 1200-1400 фракций 5-15 мм, 5-25 мм, 20-40 мм.

В соответствии с Положением о калькулировании себестоимости и ценообразовании на продукцию АО "Шархинский карьер", утвержденное председателем правления А.А. Гончаровым, отпускная цена продукции по каждому виду (без НДС) состоит из полной фактической себестоимости, увеличенной на процент рентабельности (прибыли).

ФАС России установлено, что в период с апреля по октябрь 2014, отпускные цены на щебень утверждал председатель правления АО "Шархинский карьер" А.А. Гончаров в прейскурантах цен двух типов (внешнего и внутреннего рынков).

В соответствии с письменными объяснениями от 25.07.2014 коммерческого директора АО "Шархинский карьер" Киреева Ю.В. к внутреннему рынку относятся предприятия из группы "Консоль". Все остальные - к внешнему рынку. АО "Шархинский карьер" и группа "Консоль" не являются участниками одной группы лиц по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции (исх. N 313 от 15.08.2014).

Письмом от 28.11.2014 N 13 АО "Шархинский карьер" представлен список хозяйствующих субъектов, относимых к структурным подразделениям фирмы СК "Консоль-Строй ЛТД", на которых распространялось действие ценовых прейскурантов для внутреннего рынка. Такими являются: ООО "СК "Консоль Строй ЛТД", ООО "ДСК Консоль", ООО "Юггидроспецстрой" и ООО "Стройкомплект".

В целях упорядочения применения цены реализации продукции АО "Шархинский карьер" для всех потребителей приказом председателя правления АО "Шархинский карьер" А.А. Гончаровым от 01.10.2014 N 128/1 "Об установлении цены реализации на продукцию АО "Шархинский карьер" с 1 октября введен в действие единый прейскурант отпускных цен на продукцию АО "Шархинский карьер".

По результатам сравнительного анализа Прейскурантов цен внутреннего и внешнего рынков установлено, что отпускные цены на щебень различных фракций для "внутреннего" рынка на 25% ниже цен, установленных для потребителей "внешнего" рынка.

ФАС России, проанализировав расходные накладные и счета фактуры, представленные ответчиком по делу за период с 01.04.2014 по 31.03.2015, установил, что АО "Шархинский карьер" в период с апреля по октябрь (включительно) 2014 года осуществлял продажу щебня всем потребителям, за исключением структурных подразделений фирмы СК "Консоль-Строй ЛТД", по ценам, установленным в Прейскурантах цен для внешнего рынка. Продажа щебня структурным подразделениям фирмы СК "Консоль-Строй ЛТД", осуществлялась по ценам, установленным в Прейскурантах цен для внутреннего рынка (сравнительный анализ расходных накладных и прейскурантов цен произведен ФАС России по дате отгрузке, указанной в накладной). С ноября 2014 реализация щебня всем покупателям осуществлялась АО "Шархинский карьер" по единым отпускным ценам, что подтверждается расходными накладными и счетами-фактурами.

В свою очередь, в результате анализа имеющихся в материалах дела договоров АО "Шархинский карьер" на поставку щебня, ФАС России выявил, что в адрес ФЛП Сазонова И.В продукция должны была быть отгружена по Прейскурантам цен для внутреннего рынка (п. 3.1 договора от 02.01.2014 N б/н заключенного между ПАО "Шархинский карьер" и ФЛП Сазоновым И.В. на поставку щебня фракции 5-25 мм в количестве 8700 тн). Вместе с тем, анализ расходных накладных в период с апреля по ноябрь 2014 показал, что фактическая отгрузка щебня фракции 5-25 мм в адрес ФЛП Сазонова И.В. не осуществлялась.

Таким образом, в период с апреля по октябрь 2014 (включительно) АО "Шархинский карьер" устанавливал цены на один и тот же вид высокопрочного щебеня для покупателей внешнего рынка выше, чем цены для структурных подразделений фирмы СК "Консоль-Строй ЛТД". Разница цен, как правило, составляла 25%, в отдельных случаях разница цен варьировалась от 7% до 44%, поскольку цена реализации отличалась от цены, установленной в прейскуранте (сводная таблица сравнительного анализа отпускных цен по отдельным поставкам для внешнего и внутреннего рынков, произведенная на основании расходных накладных АО "Шархинский карьер", приобщена к материалам дела).

В соответствии с письменными объяснениями от 25.07.2014 председателя правления АО "Шархинский карьер" Гончарова А.А., коммерческого директора - Киреева Ю.В. к указанной в прейскуранте цене могли применяться скидки, размер и условия предоставления которых утверждались приказами организации. При этом, из объяснений Киреева Ю.В. следует что максимальный объем скидки составляет 10% от обычной цены товара, утвержденной в прейскуранте.

Так, в целях увеличения объемов реализации щебеночной продукции приказами Председателя правления АО "Шархинский карьер" А.А. Гончаровым от 30.05.2014 N 78, от 09.06.2014 N 86/1, от 22.08.2014 N 110/1 "О дополнении к прейскуранту отпускных цен" были введены различные системы скидок.

ФАС России проанализированы указанные приказы, действующие в данные периоды времени прейскуранты отпускных цен для "внутреннего" и "внешнего" рынков, а также представленные АО "Шархинский карьер" расходные накладные. Проведенный анализ показал, что скидки, введенные указанными приказами АО "Шархинский карьер" на щебень, применялись исключительно к продукции, отпускаемой для покупателей внешнего рынка.

В целях выявления экономического, технологического или иного обоснования установления разных цен для покупателей внешнего и внутреннего рынков, ФАС России провел анализ существенных условий договоров поставки щебня, представленных АО "Шархинский карьер".

По результатам анализа существенных условий договоров, в том числе договора заключенного между ПАО "Шархинский карьер" и ООО "Консоль строй ЛТД" от 01.03.2013 N 107, ФАС России не выявлены различия в условиях предоплаты и поставках продукции.

В соответствии с пунктом 5.2 раздела V Положения о калькулировании себестоимости и ценообразовании на продукцию АО "Шархинский карьер" снижение цены продукции (скидка) применяется в следующих случаях: за покупку продукции в больших объемах; за покупку продукции на социально значимые проекты; в случае приобретения некондиционной продукции; в случае покупки отходов производства; в случае покупки бракованной продукции.

Анализ данных об объемах поставок щебеночной продукции отдельно, а также в совокупности по всем видам выпускаемой продукции в адрес покупателей относимых к внутреннему и внешнему рынкам по расходным накладным и счетам фактурам за период с апреля по ноябрь 2014 включительно показал, что объем закупок продукции предприятиями, относимыми АО "Шархинский карьер" к внутреннему рынку сопоставим с объемами закупок иных потребителей, например, ООО "Крымбетон+".

Кроме того, необходимо отметить, что согласно письменным пояснениям коммерческого директора АО "Шархинский карьер" Киреева Ю.В. от 25.07.2014 объемы потребления продукции предприятиями фирмы "Консоль" не значительны.

В свою очередь, АО "Шархинский карьер" не представило экономического, технологического или иного обоснования установления разных цен на один и тот же вид щебня для покупателей внутреннего и внешнего рынков.

Таким образом, ФАС России пришел к правомерному выводу о том, что АО "Шархинский карьер" в период с апреля по октябрь 2014 года (включительно) экономически, технологически и иным образом не обоснованно устанавливало различные цены на один и тот же вид (фракцию) высокопрочного щебеня марок 1200-1400.

Учитывая изложенное, ФАС России пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что АО "Шархинский карьер" в период с апреля по октябрь 2014 (включительно) нарушило пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и добровольно устранило нарушение с ноября 2014 года.

При этом следует отметить, что согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции*) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

На основании вышеизложенного, ФАС России правомерно признал АО "Шархинский карьер" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке высокопрочного щебня марок 1200-1400 в Крымском федеральном округе в части экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен на один и тот же товар в период с апреля по октябрь 2014 (включительно).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.02.2016 по делу N А40-190775/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова Д.В. Каменецкий