Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2016 г. N 02АП-2139/16

г. Киров

24 мая 2016 г.

Дело N А82-9898/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Минаевой Е.В., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сысолятиной К.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя ответчика - Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 05.10.2015,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарант Плюс"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.01.2016 по делу N А82-9898/2015, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гарант Плюс" (ИНН: 3702700979, ОГРН: 1133702014060)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: Казнина Нина Александровна (адрес: 600022, Владимирская область, г. Владимир),

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гарант Плюс" (далее - заявитель, ООО "Гарант Плюс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 07.05.2015 по делу N 04-01/13-15, в соответствии с которым признана ненадлежащей, нарушающей требования пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) расположенная на рекламной конструкции по адресу: г. Ярославль, Московский пр-т, на пересечении Московского пр-та и ул. Гагарина реклама "НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ * РИО * ИВАНОВО * оптовый текстильный центр", содержание которой было определено Обществом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Казнина Нина Александровна (далее - третье лицо, Казнина Н.А.), являющаяся собственником здания, в котором расположен торговый комплекс "Тандем".

Решением суда от 16.01.2016 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Гарант Плюс" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель настаивает на том, что спорная реклама не порочит честь, достоинство, деловую репутацию лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в торговом комплексе "Тандем", так как в ней не содержится прямых некорректных сравнений товаров и услуг торгового центра "РИО" с товарами и услугами торгового комплекса "Тандем", в ней вообще отсутствуют упоминания о каких-либо товарах или конкурентах, указания на Казнину Н.А., на арендаторов помещений или продавцов торгового комплекса "Тандем", а также сравнение таких товаров или зданий названных торговых центров. Обращает внимание на наличие в материалах дела заключения эксперта по результатам проведения лингвистической экспертизы рекламного сообщения, не получившего оценки суда, согласно которому спорная реклама не носит негативного характера, порочащего деловую репутацию; отмечает, что слово "тандем" в данном рекламном сообщении несет смысловое значение совместной деятельности с кем-либо, но никак не название торгового центра, при этом ссылается на то, что исключительное право на наименование "Тандем" Казниной Н.А. не зарегистрировано, написание слова "тандем" в спорной рекламе не сопровождается отличительным знаком данного торгового центра (круг в треугольнике), в нем отсутствует указание на Казнину Н.А., кого-либо из арендаторов или продавцов, цветовая гамма рекламного сообщения не совпадает с рекламными сообщениями, распространяемыми торговым комплексом "Тандем" в городе Ярославле. Также ООО "Гарант Плюс" считает неизученными обстоятельства наличия конкурентных интересов и аналогичности двух торговых центров, тождественности их наименования в рекламе; указывает на подтвержденные материалами дела обстоятельства реализации в торговом комплексе "Тандем" контрафактной и поддельной продукции на протяжении длительного периода времени.

Управление представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Казнина Н.А. в письменном виде позицию по делу суду апелляционной инстанции не представила.

Общество представителя в судебное заседание не направило, и времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя.

В судебном заседании представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.12.2014 в УФАС поступило заявление Казниной Н.А. о факте нарушения законодательства о рекламе в связи с размещением на рекламной конструкции по адресу: г. Ярославль, Московский пр-т, на пересечении Московского пр-та и ул. Гагарина, информации следующего содержания: "НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ * РИО * ИВАНОВО * оптовый текстильный центр".

Определением Управления от 23.03.2015 по признакам наличия в рассматриваемой рекламе нарушения требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в отношении ООО "Гарант Плюс" возбуждено производство по делу N 04-01/13-15 о нарушении законодательства о рекламе, поскольку в рассматриваемой рекламе указаны сведения, которые содержат некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, реализуемыми другими продавцами, а также порочат честь, достоинство и деловую репутацию лица, являющегося конкурентом.

07.05.2015 комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения материалов названного дела принято решение, в соответствии с которым реклама торгового центра "РИО", содержание которой было определено Обществом, признана ненадлежащей в связи с нарушением в данном случае требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе. При этом Управление исходило из того, что наличие в спорной рекламе указания "НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ" представляет собой некорректное сравнение торгового центра "РИО" с торговым комплексом "Тандем" и товарами, реализуемыми в данном торговом комплексе, данная информация порочит честь, достоинство и деловую репутацию торгового комплекса "Тандем", являющегося конкурентом и сдающего в аренду торговые помещения для продажи текстильных изделий, а также юридических лиц и предпринимателей, реализующих в нем свою продукцию.

Поскольку 27.02.2015 договор на размещение рекламы, заключенный между ООО "Гарант Плюс" и ООО "Блеск", расторгнут, а рекламная конструкция демонтирована, предписание об устранении нарушения в адрес Общества не выдавалось.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 07.05.2015 по делу N 04-01/13-15, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах и внутреннем убеждении, счел, что спорная реклама, хотя формально и имеет объектом рекламирования текстильный центр "РИО" (Иваново), однако фактически направлена на привлечение внимания к данному объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке исключительно путем противопоставления объекта рекламирования аналогичному торговому комплексу "Тандем" в городе Ярославле с помощью прямого указания на ненадлежащее качество реализуемого в торговом комплексе "Тандем" товара, при этом установил отсутствие в деле каких-либо доказательств того, что торговый комплекс "Тандем" реализует контрафактную (поддельную) продукцию, в связи с чем признал данную информацию недостоверной. С учетом изложенного и принимая во внимание, что спорная реклама исходя из формы подачи и смысла сообщения содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами, реализуемыми продавцами торгового комплекса "Тандем", формирует после своего прочтения общую оценку превосходства торгового центра "РИО" над торговым комплексом "Тандем", а также порочит деловую репутацию всех лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе по реализации текстильных товаров, в торговом комплексе "Тандем", суд, установив наличие конкурентных интересов, аналогичность двух торговых центров и тождественность их наименования, согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении в данном случае законодательства о рекламе, признал оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная на рекламной конструкции по адресу: г. Ярославль, Московский пр-т, на пересечении Московского пр-та и ул. Гагарина, информация о торговом центре "РИО" отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, направлена на привлечение внимания к нему и продвижение реализуемых в нем товаров на рынке, соответственно, является рекламой.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами; а также порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснил, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Действующее законодательство не содержит понятия "некорректное сравнение". Вместе с тем к некорректному следует отнести любое нетактичное сравнение, когда без видимых оснований высказываются предположения, что рекламируемый товар (услуга) обладают определенными превосходными свойствами, а товары (услуги) иных организаций уступают рекламируемому, тем самым формируя у потенциальных потребителей рекламы данное утверждение.

Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иных производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару или услуге потребителей.

Суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с выводами о том, что исходя из формы подачи и смысла спорной рекламной информации вышеуказанная реклама представляет собой некорректное сравнение торгового комплекса "Тандем" (Ярославль) с торговым центром "РИО" (Иваново), а также реализуемых в них товаров. При этом следует признать обоснованными ссылки на отсутствие в русском языке словесной конструкции "никакого тандема с подделками", что исключает оправданность и правильность ее использования в рекламном слогане. Кроме того, представляется установленным факт формирования после прочтения спорного рекламного сообщения общей оценки превосходства торгового центра "РИО" над торговым комплексом "Тандем", в том числе по причине наличия у него таких достоинств, как отсутствие на реализации контрафактной (поддельной) продукции.

Вопрос о наличии в слогане, используемом в спорной рекламе, намека на сравнение с другим торговым комплексом - конкурентом и реализуемыми в нем товарами является вопросом факта, решение которого специальных познаний не требует, по общему правилу данный вопрос может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя рекламы без назначения экспертизы.

Также необходимо отметить, что в соответствии со статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации защите подлежат честь, достоинство и деловая репутация гражданина, а также деловая репутация юридического лица.

Обстоятельствами, имеющими значение для вывода о посягательстве на перечисленные выше объекты защиты, являются: факт распространения сведений, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности.

В частности, порочащими являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

С учетом фактических обстоятельств дела следует согласиться с судом первой инстанции в том, что спорная реклама порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента - собственника здания, в котором расположен торговый комплекс "Тандем", Казниной Н.А., сдающей в аренду торговые площади, а также лиц, реализующих в данном торговом комплексе свою текстильную продукцию, поскольку указывает на наличие в продаже подделок (контрафакта), то есть содержит явно негативную оценку аналогичных товаров другого предприятия в то время как достаточные доказательства реализации в нем контрафактной продукции отсутствуют. Представленные Обществом доказательства обратного, относящиеся к периоду после демонтажа рекламной конструкции, обоснованно не приняты судом во внимание. При этом иные доказательства, которые могли бы подтвердить отдельные факты реализации в торговом комплексе "Тандем" контрафактной продукции или продукции ненадлежащего качества в период размещения данной рекламы, в любом случае не могут свидетельствовать о недобросовестности при осуществлении предпринимательской деятельности со стороны собственника здания, всех арендаторов торговых помещений в торговом комплексе и продавцов.

Заключение эксперта по результатам проведения лингвистической экспертизы рекламного сообщения, согласно которому спорная реклама не носит негативного характера, порочащего деловую репутацию, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом не имеет для арбитражного суда обязательного характера и заранее установленной силы. При разрешении данного спора отсутствовала ситуация, при которой вопрос права нельзя было бы разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. С учетом изложенного аргументы заявителя не свидетельствуют об ошибочности или несостоятельности выводов суда в данной части.

Обстоятельства наличия в рассматриваемом случае конкурентных интересов и наличия аналогичности двух торговых центров, занимающихся реализацией текстильных изделий, тождественности их наименования в рекламе вопреки утверждениям в апелляционной жалобе следует признать установленными. При этом на предмет наличия конкуренции следует оценивать не отношения между Казниной Н.А. и ООО "Гарант Плюс", как ошибочно полагает Общество, а между двумя торговыми центрами и осуществляющими предпринимательскую деятельность в них хозяйствующими субъектами. Из материалов дела не следует, что ООО "Гарант Плюс", являющееся лишь рекламодателем в отношении спорной рекламы, занимает нишу на одном товарном рынке с торговым комплексом "Тандем". При этом торговый комплекс "Тандем" и торговый центр "РИО" являются конкурентами, занимаются сдачей в аренду торговых помещений для продажи текстильных изделий.

Распространение спорной информации объективно способно снизить степень привлекательности торгового комплекса "Тандем" для потенциальных арендаторов, а также ввести потенциальных потребителей в заблуждение относительно реализуемой в нем продукции, чем нанести ущерб его арендаторам и продавцам.

Аргументы заявителя относительно недопустимости отождествления слова "тандем", указанного в спорной рекламе, и названия торгового комплекса, расположенного в городе Ярославле, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными. Заслуживает внимания факт размещения рекламы торгового центра "РИО", расположенного в непосредственной близости от города Иванова, на рекламных конструкциях в городе Ярославле, в котором и находится торговый комплекс "Тандем" с представленной в нем на реализации аналогичной текстильной продукцией. Кроме того, слово "тандем" в рассматриваемой рекламе выполнено тем же шрифтом и заглавными буквами, какие обычно используются торговым комплексом "Тандем" в собственной рекламе. При этом отсутствие в написании названия торгового комплекса отличительного значка (круг в треугольнике), указания на Казнину Н.А., кого-либо из арендаторов или продавцов и несовпадение спорного сообщения с распространяемыми торговым комплексом "Тандем" рекламными сообщениями по цветовой гамме, а также отсутствие регистрации исключительного права на наименование "Тандем" не исключает узнаваемость в рассматриваемой рекламе предприятия-конкурента для целевой аудитории.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, обоснованными. Спорная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

В этой связи решение УФАС от 07.05.2015 по делу N 04-01/13-15 следует признать правомерным; обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону о рекламе, не усматривается.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Арбитражный суд Ярославской области обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении требований заявителя об оспаривании решения Управления. Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены по приведенным в апелляционной жалобе доводам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается физическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.01.2016 по делу N А82-9898/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарант Плюс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Е.В. Минаева П.И. Кононов