Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 08АП-5713/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2016 г. N Ф04-4889/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

28 июня 2016 г.

Дело N А46-8962/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6126/2016), публичного акционерного общества "Омский каучук", общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" (регистрационный номер 08АП-5713/2016) на решение Арбитражного суда Омской области от 07.04.2016 по делу N А46-8962/2015 (судья Е.А. Погосткина), принятое по иску публичного акционерного общества "Омский каучук" (ИНН 5501023216, ОГРН 1025500520297) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" (ИНН 5507091893, ОГРН 1075507013724) о взыскании 2 465 597 руб. 91 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" - Литвинова С.В. (паспорт, доверенность N 7 от 21.12.2015 сроком действия до 31.12.2016);

от публичного акционерного общества "Омский каучук" - Обухова А.О. (паспорт, доверенность N 76/16 от 24.07.2015 сроком действия до 24.07.2016); Марцуна А.А. (паспорт, доверенность N 77/16 от 10.06.2016 сроком действия до 10.06.2017),

установил:

публичное акционерное общество "Омский каучук" (далее - ПАО "Омский каучук", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "СК "Триумф" (далее - ООО "Строительная компания "Триумф", ответчик) с исковым заявлением о взыскании 1 929 117 руб. 44 коп. неосновательного обогащения, 283 590 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму задолженности в размере 1 929 117 руб. 44 коп. за период с 01.06.2015 по средней ставке банковского процента 10,81 % до момента фактической оплаты задолженности и 83 590 руб. 07 коп. расходов за проведение экспертизы.

До разрешения спора по существу истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 2 032 205 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, 433 392 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 25.01.2016, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму задолженности в размере 2 032 205 руб. 54 коп. за период с 26.01.2016 по средним ставкам банковского процента, имевшим место в соответствующие периоды, до момента фактической оплаты задолженности, 74 620 руб. 86 коп. расходов за проведение досудебной экспертизы, 405 150 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

В порядке статьи 49 АПК РФ уточнения иска приняты судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.04.2016 по делу N А46-8962/2015 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "СК "Триумф" в пользу ПАО "Омский каучук" 2 133 334 руб. 84 коп., в том числе: 2 032 205 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, 101 129 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения, начиная с 26.01.2016, исходя из опубликованных Банком России и имевшим место в соответствующий период средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц для Сибирского федерального округа по дату фактической оплаты задолженности. Со дня частичного уменьшения суммы неосновательного обогащения указанные проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на оставшуюся сумму неосновательного обогащения.

Взыскал с ООО "СК "Триумф" в пользу ПАО "Омский каучук" 405 150 руб. расходов по проведению экспертизы, 30 567 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказал. Взыскал с ПАО "Омский каучук" в доход федерального бюджета 1 264 руб. 46 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ПАО "Омский каучук" подана апелляционная жалоба, в которой истец просит решение суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт в части взыскания с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 125 227 руб. 33 коп. за период с 28.05.2015 по 25.01.2016. В остальной части истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом неверно произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами. По мнению истца, надлежащий период начисления процентов составляет с 28.05.2015 (даты почтового штемпеля почтового отделения N 15 на конверте с письмом N 1762/12 от 26.05.2015, а именно 28.05.2015) по 25.01.2016, сумма процентов равна 125 227 руб. 33 коп.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, ООО "СК "Триумф" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что акт от 12.08.2014 не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку проверка проведена без участия представителей ответчика, акт составлен истцом в одностороннем порядке, и приведенные в нем выводы противоречат акту экспертного исследования от 30.04.2015 N 234/3-6, заключению эксперта от 25.12.2015 N 2726-3. Считает, что информация о фактическом объеме выполненных работ могла быть получена при приеме работ, соответственно, указанные недостатки носят явный характер, порядок предъявления которых истцом не соблюден. Отмечает, что представленные в дело заключения противоречат друг другу, а также заключение эксперта Цвяк А.Н. вызывает сомнения в его беспристрастности и обоснованности, и содержит противоречия. По мнению апеллянта, судом необоснованно отказано в проведении повторной экспертизы и не приняты во внимания показания свидетелей.

От ПАО "Омский каучук" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "СК "Триумф", в котором истец просил апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "СК "Триумф" заявил ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

В обоснование своего ходатайства ответчик пояснил, что повторная экспертиза необходима в связи с тем, что у ООО "СК "Триумф" имеются сомнения в объективности проведенной экспертизы в рамках данного дела, а также выводы экспертов прямо противоречат документам, имеющимся в материалах дела.

Представитель ПАО "Омский каучук" возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения данного ходатайства и назначения повторной экспертизы по основаниям, изложенным ниже в мотивировочной части настоящего постановления.

По существу рассматриваемых требований представители ПАО "Омский каучук" поддержали требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, а также доводы отзыва на жалобу ответчика.

Представитель ООО "СК "Триумф" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва истца на жалобу ответчика, выслушав мнение представителей истца и ответчика, оценив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения суда первой инстанции в части выводов о взыскании процентов.

При этом при изменении обжалуемого решения суда судебная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 06.09.2011 между ОАО "Омский каучук" (с 10.07.2015 - ПАО "Омский каучук", заказчик) и ООО "СК "Триумф" (подрядчик) подписан договор строительного подряда N 6.

По условиям договора подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы в соответствии с технической документацией (ведомостями объемов работ, сметами, проектами, чертежами, календарными планами и т.п.), в которой определяются объекты, на которых выполняются работы, объем и содержание, сроки выполнения и стоимость работ, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в п. 1.1. настоящего и в приложениях к настоящему договору, собственными силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объема работ (пункт 1.2 договора).

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ, поручаемых подрядчику по настоящему договору предварительно, определяется в базовых ценах 2001 года на основании сметы, утвержденной заказчиком.

Порядок формирования окончательной договорной цены определен в пункте 2.2 договора.

Судом установлено, что в период с октября 2012 года по апрель 2013 года ООО "СК "Триумф" во исполнение указанного договора выполнило согласованные строительные работы на объектах ПАО "Омский каучук", а ПАО "Омский каучук" в свою очередь произвело оплату принятых работ в полном объёме.

Факт сдачи-приемки работ в рамках договора N 6 от 06.09.2011 подтвержден представленными в дело двусторонними актами N 16863 от 31.10.2012, N 17332 от 30.11.2012, N 17348 от 30.11.2012, N 17336 от 30.12.2012, N 17647 от 31.03.2013, N 17657 от 31.03.2013.

Акты выполненных работ по форме КС-2, подписаны истцом и ответчиком без замечаний по объёму и качеству выполненных работ.

Оплата выполненных в рамках договора работ произведена ПАО "Омский каучук" полностью, о чем свидетельствуют имеющиеся в деле платежные документы, и никем не оспаривается.

Также в материалы настоящего дела представлены подписанные уполномоченными представителями истца и ответчика акты освидетельствования скрытых работ.

Между тем, в период с 10.07.2014 по 12.08.2014 специалистами ПАО "Омский каучук" и ЗАО "ПК "Титан" проведена выборочная комиссионная проверка по установлению объёмов и качества строительно-монтажных работ, выполненных на объектах строительства ПАО "Омский каучук" в период с 2012 года по 1 полугодие 2014 года подрядными организациями ООО "СК "Триумф" и ООО "Омсктепломонтаж".

По результатам проведенной проверки составлен акт выборочной комиссионной проверки от 12.08.2014, согласно которому по некоторым объектам ООО "СК "Триумф" выявлено завышение стоимости строительства (т. 10 л. 32-38).

Акт от 12.08.2014 подписан комиссионно всеми ее членам.

22.09.2014 ПАО "Омский каучук" в адрес ООО "СК "Триумф" направлено письмо N 3424/12, в котором подрядчику предложено рассмотреть возможность проведения независимой экспертизы объёмов, стоимости и качества строительно-монтажных работ с участием представителей ПАО "Омский каучук" и ООО "Строительная компания "Триумф".

14.11.2014 истцом в адрес ответчика представлен в распоряжение акт выборочной комиссионной проверки от 12.08.2014, в котором отражены результаты внутренней проверки работ, выполненных ООО "СК "Триумф" на объектах ПАО "Омский каучук".

Руководствуясь полученными в ходе выборочной проверки сведениями, истец направил письмо N 814/12 от 12.03.2015 к ООО "СК "Триумф" с предложением присутствовать при проведении осмотров в рамках строительно-технической экспертизы работ.

18.03.2015 ООО "СК "Триумф" поступило письмо N 87342 от 17.03.2015 с графиком проведения осмотров объектов и предложением присутствовать при их проведении.

Ответы ООО "СК "Триумф" "Строительная компания "Триумф" на перечисленные письма в адрес истца не направлены.

В этой связи экспертиза проведена в отсутствие представителей ООО "СК "Триумф", извещенных о ее проведении в установленном порядке.

По результатам экспертного исследования составлен акт N 234/3-6 от 30.04.2015, в котором отражено, что фактическая стоимость выполненных ООО "СК "Триумф" работ не соответствует стоимости работ, указанной в актах формы КС-2.

Указанные обстоятельства явились причиной обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "СК "Триумф" неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Статьей 1103 ГК РФ предусмотрено, что правила о неосновательном обогащении применяются также к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии трех условий: если имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (за чужой счет); отсутствие правовых оснований для приобретения имущества (то есть приобретение не основано ни на законе, ни на сделке).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В настоящем случае истцом представлены достаточные доказательства сбережения ООО "СК "Триумф" денежных средств за счет ПАО "Омский каучук", что подтверждается актами о проведении зачетов взаимных требований, платежными поручениями, имеющимися в деле первичными документами в отношении подрядных работ по заключенному договору, а также экспертным заключением N 2726/3-3 от 25.12.2015.

Как указано выше, представленным актом выборочной комиссионной проверки от 12.08.2014 установлено завышение стоимости работ предъявленных в актах КС-2 и оплаченных заказчиком.

При этом из содержания акта от 12.08.2014 усматривается, что причиной завышения стоимости работ явилось указание недостоверных данных об объемах фактически выполненных работ, неправильное применение расценок на строительные работы, материалы и повышающих коэффициентов.

Исходя из изложенного выше, вопреки убеждениям ответчика, в настоящем случае, исковые требования обоснованы не наличием недостатков в выполненных работах, а завышением стоимости работ вследствие неправильного применения расценок и объемов фактически выполненных работ, что по смыслу статьи 720 ГК РФ к недостаткам работ не относится.

Согласно имеющимся в деле доказательствам спор о качестве выполненных работ между сторонами отсутствует.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В связи с чем, наличие подписанных актов КС-2 не лишает заказчика права заявлять возражения против указанных в актах работ, чем истец и воспользовался при предъявлении настоящих требований о взыскании неосновательного обогащения, представив в обоснование заявленных требований в числе прочих доказательств, акт от 12.08.2014 и акт экспертного исследования N 234/3-6 от 30.04.2015

При этом судебная коллегия признает необоснованной позицию ответчика о недопустимости представленного истцом акта от 12.08.2014, поскольку ответчиком не подтверждено и судом не усматривается наличие обстоятельств, при которых указанные в акте сведения не могли бы считаться достоверными.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выборочная проверка объемов строительно монтажных работ проведена ПАО "Омский каучук" комиссионно на основании приказа N 431 от 10.07.2014.

Действующим законодательством не установлен запрет на совершение подобных проверочных материалов в рамках хозяйственной деятельности юридических лиц.

Квалификация членов комиссии, специалистов, участвовавших в проверке, не оспорена, равно как и не подтверждена их заинтересованность в ущербе ответчику.

При этом неучастие представителя ответчика в указанных проверочных мероприятиях не является безусловным основанием для признания названного акта от 12.08.2014 ненадлежащим доказательством.

В этой ситуации суд апелляционной инстанции также исходит из того, что ответчику было предоставлено право принять участие в проведении осмотра работ в рамках проведения независимой экспертизы объёмов, стоимости и качества строительно-монтажных работ, и соответственно выразить свою позицию в отношении стоимости и объемов выполненных работ.

Однако ответчик фактически проигнорировал проведенные осмотры.

Об указанных обстоятельствах свидетельствует представленная в материалы дела переписка (письма от 22.09.2014 N 3424/12, N 814/12 от 12.03.2015, N 87342 от 17.03.2015).

Доказательства невозможности обеспечения участия своего представителя в экспертных осмотрах ответчиком не представлены.

Кроме того, изложенные в акте от 12.08.2014 выводы согласуются с выводами, приведенными в акте экспертного исследования N 234/3-6 от 30.04.2015 (т.1 л. 29-148, т. 2, 3,4).

В обоих актах установлено завышение стоимости выполненных ООО "СК "Триумф" работ по сравнению со стоимостью работ, указанной в подписанных актах формы КС-2. При этом из исследовательской части указанного акта N 234/3-6 от 30.04.2015 следует, что одной из причины выявленного несоответствия в стоимости строительства явилось применение необоснованных расценок.

Таким образом, в представленных истцом документах: акте от 12.08.2014, акте экспертного исследования N 234/3-6 от 30.04.2015, причины завышения стоимости выполненных ответчиком работ и отраженных в актах формы КК-2 сводятся к частичному несоответствию расценок фактически примененным материалам и работам, неправильному применению коэффициентов, а также неточным данным в части указанных объемов работ.

Однако при обозрении акта от 12.08.2014 и акта экспертного исследования N 234/3-6 от 30.04.2015 судом установлены расхождения относительно стоимостных характеристиках и расхождения в объемах выполненных работ, которые не позволили суду с достаточной достоверностью утверждать о факте неосновательного обогащения и сумме сбереженных денежных средств за счет истца.

В этой связи определением суда от 24.06.2015 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, по результатам котором подготовлено экспертное заключение N 2726/3-3 от 25.12.2015 (т.8 л. 103-149).

Из указанного экспертного заключения от 25.12.2015 усматривается, что в ходе исследования экспертом установлено завышение стоимости работ по договору строительного подряда N 6 от 06.09.2011 на сумму 2 032 205 руб. 54 коп.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Оценив представленное экспертное заключение, составленное по результатам проведенной судебной экспертизы, судебная коллегия признает его надлежащим и допустимым доказательством по настоящему делу, обращая внимание на полноту проведенного исследования.

Со своей стороны ответчик возражал против обоснованности экспертного заключения N 2726/3-3 от 25.12.2015, просил назначить по делу проведение повторной экспертизы.

Однако, как указано выше, наличие оснований для проведения подобного вида экспертизы в рамках настоящего дела судом не установлено.

Так, согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В рамках заявленного ходатайства ответчик оспаривает обоснованность экспертного заключения N 2726/3-3 от 25.12.2015, подготовленного экспертом ФБУ ЛСЭ Минюста России Цвяк А.Н. в рамках проведения судебной строительно-технической экспертизы по делу N А46-8962/2015.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение N 2726/3-3 от 25.12.2015, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В отношении экспертного заключения подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Судебной коллегией установлено, что установленные выше критерии судом первой инстанции при назначении экспертизы и выбора экспертной организации соблюдены.

Оспариваемое на предмет достоверности экспертное заключение N 2726/3-3 от 25.12.2015 соответствует по форме и содержанию предъявляемым к нему требованиям: эксперт обладает достаточной компетентностью в исследованиях подобного рода с учетом наличия у него высшего технического образования, квалификацию инженера-градостроителя по специальности "Городское строительство и хозяйство", ученой степени кандидата технических наук по специальности: "Строительные конструкции, здания, сооружения, экспертной специальности: Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки, и имеет требуемый стаж (с 2004 года).

В заключении подробно и обстоятельно изложены примененные подходы к оценке, методика исследования находится в строгом соответствии с поставленным перед экспертом вопросом, обусловлена ссылкой на нормативные и иные руководящие документы, примененные экспертом.

Согласно вводной части заключения эксперт Цвяк А.Н. предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Также экспертное заключение N 2726/3-3 от 25.12.2015 экспертом Цвяк А.Н. достаточно мотивировано, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется. Экспертное заключение содержит однозначные ответы на поставленные судом вопросы, не содержит, неясностей, неточностей, вероятностных выводов, изложено понятным языком.

По смыслу статьи 159 АПК РФ ходатайства должны быть обоснованными и мотивированными.

В настоящем случае ответчик ходатайство о назначении повторной экспертизы должным образом с представлением соответствующих доказательств в подтверждение своих доводов о наличии у него сомнений в правильности выводов суду не обосновал, недостоверность выводов эксперта не доказал.

Приведенные истцом сомнения в правильности определения экспертом факта невыполнении работ по пескоструйной очистке металлоконструкций козлового крана, соответствующими доказательствами не подтверждены, напротив, опровергнуты пояснениями самого эксперта, данными в судебном заседании на поставленные перед ними ответчиком вопросы, который подтвердил обоснованность примененной им методики исследования спорного вопроса.

Также эксперт на стадии разбирательства в суде первой инстанции уточнял, что факт выполнения работ проверен по показаниям произведенных им измерений с учетом установленных для этого способов и с применением необходимых приборов. Именно полученные им замеры положены в основу исследовательской части экспертизы в данном вопросе, а в отношении акта освидетельствования скрытых работ эксперт уточнил, что он является лишь косвенным доказательством.

Согласно требованиям законодательства право определять средства и способы проведения экспертного исследования предоставлено эксперту.

Объективность выбранной экспертом Цвяк А.Н. методики исследования вопроса о факте выполнения спорных работ сомнений не вызывает.

Несогласие истца с примененной экспертом методикой и полученными с их использованием выводами, само по себе не свидетельствует о неполноте, и противоречивости проведенного исследования, и не может являться основанием для признания такого доказательства ненадлежащим и недопустимым.

Ссылка ответчика на свидетельские показания как на доказательства, свидетельствующие о противоречивости выводов эксперта Цвяк А.Н. иным доказательствам по делу, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в силу статьи 68 АПК РФ свидетельские показания являются недопустимыми доказательства в отношении факта выполнения/невыполнения работ. Подобные обстоятельства подлежат установлению на основе анализа письменных доказательств, в частности, первичной документации, заключений экспертов.

Более того, к показаниям допрошенных в суде первой инстанции свидетелей, суд обоснованно отнесся критически, поскольку данные лица, являющиеся работниками сторон в силу должностных обязанностей, являются зависимыми.

С учетом изложенного, у судебной коллегии не возникло сомнений в достоверности оспариваемого экспертного заключения N 2726/3-3 от 25.12.2015.

Вопреки убеждениям ответчика, установленные в рамках проведенного экспертом Цвяк А.Н. исследования выводы в целом согласуются с имеющимися в деле доказательствами.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения ходатайства подателя жалобы о назначении по делу повторной экспертизы коллегия суда не усматривает.

Возражения ответчика в части необоснованного отказа суда первой инстанции в назначении по настоящему делу повторной экспертизы и отсутствии оценки показаний свидетелей суд апелляционной инстанции отклоняет.

С учетом установленных выше обстоятельств, учитывая несоответствие стоимости фактически выполненных работ по договору строительного подряда N 6 от 06.09.2011 со стоимостью работ, оплаченной истцом на основанных представленных в дело платежных документов (платежных поручений, актов о проведении зачета взаимных требований), на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.

Коллегия суда отмечает, что установленная на основании экспертного заключения N 2726/3-3 от 25.12.2015 сумма стоимости завышения объема и видов работ, является неосновательным обогащением подрядчика, поскольку возникла вследствие оплаты акта приемки выполненных работ, содержавшего недостоверные сведения об объемах и примененных расценках работ.

Размер неосновательного обогащения согласно названному экспертному заключению от 25.12.2015 составил 2 032 205 руб. 54 коп.

Ответчиком сумма неосновательного обогащения соответствующими доказательствами в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнута.

В этой связи с ООО "СК "Триумф" в пользу ПАО "Омский каучук" подлежат взыскании 2 032 205 руб. 54 коп. суммы неосновательного обогащения.

Кроме того, истец с учетом произведенных в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений иска просил взыскать с ответчика 433 392 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также просил взыскивать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму задолженности в размере 2 032 205 руб. 54 коп. за период с 26.01.2016 по средним ставкам банковского процента, имевшим место в соответствующие периоды, до момента фактической оплаты задолженности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Поскольку факт наличия у ответчика перед истцом денежного обязательства материалами дела доказан, суд обоснованно применил положения статей 395, 1107 ГК РФ и, взыскал с ответчика в пользу истца проценты за пользование чужими денежными средствами.

По уточненному расчету суда размер процентов, отнесенных к возмещению на ООО "СК "Триумф", составил 101 129 руб. 30 коп.

При этом при расчете процентов суд первой инстанции исходил из периода их начисления с 10.07.2015 по 26.01.2016, а также существовавших в соответствующий период средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц для Сибирского федерального округа.

Однако при проверке приведенного судом первой инстанции расчета процентов за пользование чужими денежными средствами, судебной коллегией установлена ошибка в определении периода начисления процентов.

Из обжалуемого судебного акта усматривается, что при установлении начального периода начисления процентов суд первой инстанции исходил из даты возврата адресату письма от 26.05.2015 N 1762/12 с требованием о перечислении суммы неосновательного обогащения и положений пункта 2 статьи 314 ГК РФ.

Вместе с тем, апелляционная коллегия находит названные выводы суда первой инстанции необоснованными, принятыми в связи с неправильным применением норм материального права (статей 314, 1107 ГК РФ), а период начисления процентов - несоответствующим фактическим обстоятельства спора.

Так, в пункте 58 постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты, установленные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

По смыслу статьи 1107 ГК РФ возникновение обязанности по уплате процентов на сумму неосновательного обогащения связывается не с самим фактом ее нахождения у приобретателя (должника), а с фактом его осведомленности о неправомерности и неосновательности такого нахождения, то есть с момента предъявления требования о возврате неосновательно полученного (удерживаемого).

В настоящем случае таким требованием является предъявление ответчику письма от 26.05.2015 N 1762/12 (т.5 л.63-66) с требованием перечисления суммы неосновательного обогащения.

В материалы дела представлено почтовое отправление с уведомлением о вручении (т.5 л. 66).

Из имеющихся документов усматривается, что письмо направлено по адресу ООО "СК "Триумф" 26.05.2015.

Согласно штампу почтового отделения N 15 на конверте доставка указанного письма в место вручения произведена 28.05.2015 и в этот же день осуществлена неудачная попытка вручения письма, о чем свидетельствует информация с сайта Почты России (почтовый идентификатор 64403584006075)

Впоследствии, в связи с истечение срока хранения письма корреспонденция истца возвращена 03.07.2015 ПАО "Омский каучук", о чем свидетельствует отметка работника канцелярии ПАО "Омский каучук" Косьевой Т.М. от 03.07.2015 (т.5 л. 66).

В силу пункта 3 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Согласно пункту 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которым юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по перечисленным адресам, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Согласно пункту 67 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (часть 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем, она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

Согласно имеющейся в деле выписке из ЕГРЮЛ (т.6 л.32) указанный на почтовом конверте юридический адрес ООО "Строительная компания "Триумф" являлся надлежащим для целей осуществления переписки между сторонами договора.

С учетом изложенного, датой получения ООО "СК "Триумф" претензии от 26.05.2015 N 1762/12 с требованием о перечислении на расчетный счет истца суммы неосновательного обогащения является 28.05.2015.

Соответственно, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на сумму неосновательного обогащения с 28.05.2015.

Следовательно, период просрочки составил с 28.05.2015 по 25.01.2016.

Ссылка суда первой инстанции на положения пункта 2 статьи 314 ГК РФ в данном случае несостоятельна.

Приведенный истцом в апелляционной жалобе расчет процентов за период с 28.05.2015 по 25.01.2016 судебная коллегия признает правильным и принимает во внимание при определении размера процентов.

Учитывая опубликованные Банком России и имевшие место в соответствующий период средние ставки банковского процента по вкладам физических лиц для Сибирского федерального округа, сумма процентов за указанный выше период составила 125 227 руб. 33 коп.

При таких обстоятельствах, с ООО "СК "Триумф" в пользу ПАО "Омский каучук" следует взыскать 125 227 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании пункта 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает обоснованным взыскание с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения, начиная с 26.01.2016, исходя из опубликованных Банком России и имевшим место в соответствующий период средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц для Сибирского федерального округа по дату фактической оплаты задолженности. Со дня частичного уменьшения суммы неосновательного обогащения указанные проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на оставшуюся сумму неосновательного обогащения.

В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

В соответствии с пунктом 4 частью 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ изменяет решение суда первой инстанции по делу в части требования о взыскании процентов согласно изложенному выше.

Апелляционная жалоба ПАО "Омский каучук" подлежит удовлетворению.

Апелляционная жалоба ООО "СК "Триумф" оставлена судом без удовлетворения.

Принимая во внимание, что апелляционная жалоба ПАО "Омский каучук" признана полностью обоснованной, судебные расходы истца по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "СК "Триумф".

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО "СК "Триумф" в связи с отказом в ее удовлетворении в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и расходы на проведение экспертизы в размере 405 150 руб., понесенные истцом по платежному поручению от 29.09.2015 N 1718 в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Учитывая частичное удовлетворение исковых требований с ООО "СК "Триумф" в пользу ПАО "Омский каучук" подлежат взысканию 354 546 руб. 76 коп. судебных расходов по проведению судебной экспертизы, 30 912 руб. 48 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Также с ПАО "Омский каучук" в доход федерального бюджета следует довзыскать 1264 руб. 46 коп. государственной пошлины по иску в связи с увеличением размера исковых требований.

Расходы на оплату услуг независимого оценщика в сумме 74 620 руб. 86 коп. возмещению за счет ответчика не подлежат, поскольку в основу принятого судебного акта выводы досудебного экспертного исследования не положены. Согласно установленным выше обстоятельствам, факт неосновательного обогащения и его сумма определены судом с учетом выводов экспертного заключения, подготовленного по результатам судебной экспертизы.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Омский каучук" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 07.04.2016 по делу N А46-8962/2015 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" в пользу публичного акционерного общества "Омский каучук" 2 032 205 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, 125 227 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения, начиная с 26.01.2016, исходя из опубликованных Банком России и имевшим место в соответствующий период средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц для Сибирского федерального округа по дату фактической оплаты задолженности.

Со дня частичного уменьшения суммы неосновательного обогащения указанные проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на оставшуюся сумму неосновательного обогащения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" в пользу публичного акционерного общества "Омский каучук" 354 546 руб. 76 коп. судебных расходов по проведению экспертизы, 30 912 руб. 48 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Омский каучук" в доход федерального бюджета 1264 руб. 46 коп. государственной пошлины по иску.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина