Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2016 г. N 15АП-11654/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2016 г. N Ф08-8921/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 августа 2016 г.

дело N А32-42096/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожаковой М.Н.

при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю: представитель Игнетов Д.А. по доверенности от 16.11.2015, представитель Мерешкина Е.В. по доверенности от 19.08.2016 г.

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель Мерешкина Е.В. по доверенности от 24.03.2016 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.06.2016 по делу N А32-42096/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю о признании недействительным решений, принятое в составе судьи Колодкиной В.Г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Альтернатива-2" ИНН 2305003962 (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения МИФНС России N 9 по Краснодарскому краю г. Белореченск от 17.07.2015 N 15 (далее также - инспекция) и решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю г. Краснодар от 21.10.2015 N 21-12-789 (далее также - управление).

Решением суда от 07.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что в просительной части апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2" заявило ходатайство об истребовании у налогового органа оригиналов материалов выездной налоговой проверки и оригиналов документов о рассмотрении акта выездной налоговой проверки.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение: в удовлетворении ходатайства отказать, поскольку общество не указало на обстоятельства, имеющие значение для дела, которые могли бы быть установлены оригиналами документов, в то время как в материалах дела имеются их надлежащим образом заверенные копии.

При этом доказательства недостоверности сведений, содержащихся в копиях материалов выездной налоговой проверки и документов о рассмотрении акта выездной налоговой проверки, обществом не представлены, о фальсификации указанных документов в суде первой инстанции не заявлялось.

В соответствии с частью 9 статьи 75 АПК РФ подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Из указанных норм следует, что при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ходатайство лица, участвующего в деле, об истребовании доказательства может быть удовлетворено при условии обоснования заявителем невозможности самостоятельного получения доказательства и уважительности причин не заявления соответствующего ходатайства в суде первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее также - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что ходатайство об истребовании доказательств - оригиналов материалов выездной налоговой проверки и оригиналов документов о рассмотрении акта выездной налоговой проверки при рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2" не заявлялось. Обстоятельства, которые препятствовали обществу с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2" ходатайствовать об истребовании указанных доказательств, последним не представлены.

На основании выше изложенного в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2" об истребовании доказательств следует отказать.

Суд огласил, что от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Суд огласил, что от общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2" через канцелярию суда поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное госпитализацией и нахождением руководителя общества на лечении.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: отказать в удовлетворении ходатайства, так как по смыслу ст. 158 АПК РФ, отложение судебного заседания является правом суда даже при уважительности неявки лица в судебное заседание. При этом судебная коллегия не усматривает препятствий для рассмотрения жалобы по существу.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 31.03.2014 N 17 налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Альтернатива-2" по вопросам правильности исчисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного и земельного налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по вопросам своевременности удержания и перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.06.2011 по 28.02.2014, по результатам которой составлен акт от 20.03.2015 N 5, и вручен 27.03.2015 главному бухгалтеру общества Геновой М.Г.

Материалы выездной налоговой проверки, представленные налогоплательщиком возражения, ходатайства и дополнительные документы рассмотрены заместителем начальника инспекции 27.05.2015 с участием представителя ООО "Альтернатива-2" Коваль Л.М. (по доверенности от 21.03.2015 N 7) о чем свидетельствует протокол рассмотрения от 27.05.2015 N 313.

Рассмотрев материалы налоговой проверки с учетом представленных возражений, ходатайств и документов должностным лицом инспекции вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 01.06.2015 N 58, которое вручено представителю ООО "Альтернатива-2" Геновой М.Г. (по доверенности от 12.01.2015 N 2).

Уведомление от 05.06.2015 N 14-09/17 о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля направлено налогоплательщику по почте 08.06.2015.

В связи с предоставлением налогоплательщиком ходатайств и дополнительных документов инспекцией принято решение от 01.07.2015 N 78 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 15.07.2015.

Уведомлением от 02.07.2015 N 14-09/23 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, вручённым 06.07.2015 представителю Общества Геновой М.Г. (по доверенности от 12.01.2015 N 2), рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений и ходатайств общества, назначено на 15.07.2015.

Акт налоговой проверки от 20.03.2015 N 5, материалы выездной налоговой проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, представленные возражения, документы и ходатайства Общества рассмотрены заместителем начальника инспекции 15.07.2015 с участием представителя общества, что подтверждается протоколом рассмотрения от 15.07.2015 N 389.

По результатам рассмотрения инспекцией вынесено решение от 17.07.2015 N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, с учетом положений ст. 112, п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 1 247 315 рублей (2 494 631 руб./2), в том числе:

* за неполную уплату НДС - 1 159 684 руб. (2 319 369 руб./2);

* за неполную уплату транспортного налога - 105 руб. (210 руб./2);

* за несвоевременное перечисление НДФЛ - 87 526 руб. (175 052 руб./2); Начислены пени в общей сумме 13 296 402 рубля, в том числе:

- по НДС - 12 879 171 руб.;

* по налогу на прибыль - 392 130 руб.;

* по транспортному налогу - 137 руб.;

* по НДФЛ - 24 964 руб.;

Доначислены налоги в общей сумме 40 022 173 рубля, в том числе:

* НДС - 38 584 355 руб.;

* налог на прибыль организаций - 1 255 586 руб.;

* транспортный налог - 1 050 руб.;

* НДФЛ - 181 182 руб.

Всего, согласно обжалуемому решению, обществу с ограниченной ответственностью "Альтернатива-2" предложено уплатить в бюджет 54 565 890 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 21.10.2015 г. N 21-12-789 решение налоговой инспекции от 17.07.2015 N 15 изменено в части доначисления по транспортному налогу в размере 1050 руб., начисления пени в размере 137 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 105 руб.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судом установлено, что основанием для принятия оспариваемых решений послужили следующие обстоятельства.

Налоговым органом установлено, что счета-фактуры, выставленные ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Стройтехмонтаж", ООО "РЕАЛ", ООО "Техспецстрой" не соответствуют требованиям, установленным п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, следовательно, не могут подтверждать правомерность налоговых вычетов по НДС, что привело к нарушению обществом положений ст. 171, 172 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2011 год, отраженная в декларации, представленной налогоплательщиком, составила 744 710 руб., налог на прибыль исчислен плательщиком в сумме 148 942 руб., тогда как по результатам налоговой проверки налоговая база составила 7 022 639 руб., налог на прибыль исчислен в сумме 1 404 528 рублей.

В нарушение п. 3 ст. 271, ст. 313, ст. 316 НК РФ Обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль на 6 277 929 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 1 255 586 рублей.

По мнению Налогоплательщика, решение Инспекции от 17.07.2015 N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным, в связи с процессуальными нарушениями, допущенными Инспекцией при его принятии.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика со ссылкой на то, что решение о возобновлении проверки от 05.11.2014 N 97 в действительности вынесено более поздней датой, чем дата документа, что привело к нарушению п. 6, 9 ст. 89 НК РФ. При этом довод Общества основан на том, что решение о возобновлении проверки от 05.11.2014 N 97 направлено налогоплательщику 20.01.2015.

В соответствии с п. 9 ст. 89 Налогового кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

В соответствии с п. 4 ст. 31 НК РФ формы предусмотренных НК РФ документов, которые используются налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, а также порядок их заполнения утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, если иной порядок их утверждения не предусмотрен НК РФ.

Приказом ФНС России от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" утверждены форма решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки и форма решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки, в которых предусмотрено ознакомление с данными решениями руководителя организации (уполномоченного представителя организации).

Подпунктами 8, 9 п. 1 ст. 21 НК РФ установлено право налогоплательщика присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, и получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов. Это право неотъемлемо связано с обязанностью налоговых органов направлять налогоплательщику копии акта налоговой проверки и решения налогового органа по результатам налоговых проверок, в соответствии с положениями пп. 9 п. 1 ст. 32 НК РФ.

Таким образом, НК РФ прямо не предусмотрено обязательное ознакомление налогоплательщиков с данными решениями, однако исходя из анализа вышеизложенных нормативных положений в их системной взаимосвязи можно сделать вывод о том, что налоговый орган обязан ознакомить налогоплательщика с решениями о приостановлении и возобновлении выездной налоговой проверки, и вручить копии данных решений, однако, законодателем не установлен порядок и срок вручения таких решений.

Соответственно, факт более позднего вручения решения, чем дата его вынесения, не является существенным нарушением процедуры и не является основанием для отмены решения по результатам выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о том, что оспариваемое решение Инспекции основано на недопустимых доказательствах, а именно на протоколе выемки документов от 25.12.2014 и заключении судебно-почерковедческого исследования от 12.01.2015 N 3800/1, подлежит отклонению ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную проверку.

О производстве выемки, изъятии документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных ст. 99 НК РФ.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Альтернатива-2" должностным лицом налогового органа, проводившим проверку, вынесено постановление от 24.12.2014 N 3 о производстве выемки документов.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля проведена повторная почерковедческая экспертиза на основании копий документов, представленных налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки. Результаты повторной экспертизы оформлены заключением от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015, которые и вошли в число доказательств, которые легли в основу решения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что почерковедческая экспертиза от 12.01.2015 N 3800/1 положена в основу рассмотрения материалов налогового дела ООО "Альтернатива-2" не обоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогоплательщика о том, что оспариваемое решение основано на недопустимых доказательствах, а именно: на протоколе выемки документов от 25.12.2014 и заключении повторной почерковедческой экспертизы от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015.

В соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать экспертов для проведения налогового контроля.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуется специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (п. 1 ст. 95 НК РФ) и согласно п. 3 ст. 95 НК РФ назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

Положениями п. 7 ст. 95 НК РФ предусмотрено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; предоставить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомится с заключением эксперта.

Согласно п. 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в рамках ст. 95 НК РФ вынесено постановление о назначении повторной почерковедческой экспертизы от 16.06.2015 N 2.

Повторная почерковедческая экспертиза проведена ООО Экспертное бюро "Параллель" на основании государственного контракта N 2015/06-54 об оказании услуг.

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение эксперта от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015.

В ходе рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Альтернатива-2" представлено заключение почерковедческой экспертизы от 29.06.2015 N 2015/06-113-Э на заключение повторной почерковедческой экспертизы от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015.

Вывод заключения почерковедческой экспертизы от 29.06.2015 N 2015/06-113-Э на заключение повторной почерковедческой экспертизы от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015 полностью повторяет вывод, изложенный в заключении от 14.04.2015 N 2015/04-59Э на заключение почерковедческой экспертизы от 12.01.2015 N 3800/1, что ставит под сомнение объективность заключений эксперта Плетень О.И. от 29.06.2015 N 2015/06-113-Э и от 14.04.2015 N 2015/04-59Э.

Между тем, почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными ст. 95 НК РФ; выводы эксперта сформированы на основе исследования документов, представленных для их проведения, при этом имеются сведения об использовании конкретных методов исследования признаков почерка; заключения эксперта содержат ответ на поставленные налоговым органом вопросы; перед проведением экспертного исследования эксперт был предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения.

Экспертное бюро "Параллель" специализируется на проведении экспертиз. Эксперт, проводивший повторную почерковедческую экспертизу, имеет высшее специальное образование (Факультет экспертов-криминалистов Волгоградской Академии МВД РФ, квалификация - "Судебный эксперт"), является действительным Членом Некоммерческого Партнерства "Палата Судебных Экспертов", г. Москва (НП "СУДЭКС", г. Москва) имеет стаж экспертной работы с 2002 года.

Таким образом, довод ООО "Альтернатива-2" о том, что заключение повторной почерковедческой экспертизы является недопустимым доказательством, необоснован.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что у налогового органа отсутствовали документы, которые могли быть представлены эксперту для проведения повторной экспертизы.

При проведении выездной налоговой проверки, исполняя требование о предоставлении документов от 05.09.2014 N 7, Общество представило копии документов по взаимоотношениям с ООО "Техспецстрой", ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Реал", что подтверждается копией сопроводительного письма общества от 15.09.2014 N 128. Копии документов по взаимоотношениям с ООО "Спецстроймонтаж" представлены налогоплательщиком по требованию от 11.10.2013 N 14-25/4790 в ходе проведения инспекцией предпроверочного анализа, что подтверждается копией сопроводительного письма ООО "Альтернатива-2" от 18.10.2013 N 123. Копии документов представлялись налогоплательщиком в виде сшивов, заверены на обратной стороне сшивов печатью и подписью должностного лица ООО "Альтернатива-2". Как видно из постановления от 16.06.2015 N 2 о проведении повторной экспертизы в распоряжение эксперта налоговым органом предоставлены копии документов по контрагентам ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж", ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Техспецстрой", ООО "Ремстрой", имеющиеся в материалах налоговой проверки и представленные налогоплательщиком.

Действующее законодательство Российской Федерации не содержит запрета использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, следовательно, заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании ст. 95 НК РФ, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством.

Кроме того, пунктом 5 ст. 95 НК РФ эксперту предоставлена возможность отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушений НК РФ при назначении и проведении повторной экспертизы.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о том, что протокол допроса свидетеля 17.10.2014 N 4 является недопустимым доказательством.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Из п. 3 указанной статьи следует, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

На основании части 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Форма протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Указанная форма протокола предусматривает, в частности, что свидетелю разъяснены его права и обязанности.

Как установлено, в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Альтернатива-2" уполномоченным должностным лицом налогового органа, проведен допрос свидетеля Рерих Е.В., что подтверждается протоколом от 17.10.2014 N 4. Протокол допроса свидетеля Рерих Е.В. от 17.10.2014 N 4 составлен по форме утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06-338@.

В протоколе указано о том, что свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, факт разъяснения свидетелю прав и обязанностей подтвержден подписью свидетеля в протоколе от 17.10.2014 N 4.

Учитывая, что до проведения допроса свидетелю разъяснены его права и обязанности, само по себе отсутствие в спорном протоколе ссылки на ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствует о его несоответствии действующему законодательству и о нарушении прав допрашиваемого, соответственно, не может являться основанием для признания спорного протокола допроса недопустимым доказательством, следовательно, довод заявителя является необоснованным.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о получении доказательства с нарушением требований ст. 89, п. 1 ст. 92, п. 5 ст. 93.1, п.п. 3 п. 2 ст. 99 НК РФ так же является несостоятельным.

Пунктом 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" установлено, что из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля. В связи с этим судами следует исходить из того, что требование о предоставлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно п. 2 ст. 88, п. 6 ст. 89 и п. 6 ст. 101 НК РФ.

Налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении проверки вправе исследовать так же документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (абз. 3 п. 27. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57).

Как следует из материалов дела, поручения об истребовании документов и запросы об оказании содействия в отношении контрагентов ООО "Строй-Альянс" от 29.08.2014 N 14-28/8553, от 03.09.2014 N 14-27/4559, ООО "Метаинвестпром" от 28.08.2014 N 1428/8546, от 03.09.2014 N 14-27/4557, ООО "Кубаньстройпласт" от 28.08.2014 N 1427/8545 направлены в налоговые органы по месту нахождения организаций в период проведения выездной налоговой проверки ООО "Альтернатива-2". Налоговыми органами представлена вся имеющаяся информация в отношении вышеуказанных организаций, в том числе и акты осмотра (обследования) их территорий, имеющиеся в распоряжении налогового органа, проведенные в рамках иных контрольных мероприятий.

Акт обследования не является актом ненормативного характера, влияющим на осуществление прав и законных интересов лица, привлекаемого к налоговой ответственности, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Представленные по результатам встречной проверки акты обследования содержат информацию об отсутствии спорных контрагентов налогоплательщика по месту их регистрации.

Сами по себе такие обстоятельства, как составление актов обследования без привлечения понятых, отсутствие времени начала и окончания осмотра, не могут являться основанием для признания их недействительными, не влекут безусловного признания недействительным решения налогового органа, принятого по результатам налоговой проверки.

Поручения об истребовании документов от 18.09.2013 N 14-27/6464 в отношении ООО "Реал", от 18.09.2013 N 14-27/6465 в отношении ООО "Спецстроймонтаж", а также запрос об оказании содействия от 27.11.2013 N 14-27/3617 в отношении ООО "Стройтехмонтаж" направлялись инспекцией в период проведения мероприятий по планированию выездных налоговых проверок. Полученная по запросам информация также была использована в ходе выездной налоговой проверки, что предусмотрено положениями п. 4 ст. 101 НК РФ.

Исходя из анализа положений п. 1 ст. 82, п. 4 ст. 101 НК РФ, с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 налоговые органы вправе использовать информацию, полученную не только в ходе проверки, но и полученную ранее в ходе иных мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о том, что протоколы опросов свидетелей, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, являются недопустимыми доказательствами.

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ. На основании пунктов 2, 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать, в том числе, сведения о предмете проверки, то есть о налогах, правильность исчисления и уплата которых подлежит проверке, и о периодах, за которые проводится проверка.

По результатам выездной налоговой проверки вне зависимости от избранного метода ее проведения налоговый орган должен обладать полной информацией о том, насколько правильно исчислялись налоги в контролируемом периоде лицом, в отношении которого проведена проверка.

Пунктом 3 ст. 82 НК РФ определено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определенном по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах, свидетельствующих о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Взаимодействие налоговых и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений нормативно регламентировано.

Согласно п. 2 ст. 36 НК РФ, если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач будут выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных НК РФ непосредственно к полномочиям налоговых органов, то на органы внутренних дел возложена обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия им решения. Во исполнение данной нормы приказом Министерства внутренних дел РФ и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам РФ от 22.01.2004 N 76, АС-3-06/37 утверждена инструкция "О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершение действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения".

Следовательно, использование налоговым органом информации, полученной органами внутренних дел, в целях налогового контроля не противоречит требованиям НК РФ.

Пунктом 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 установлено, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (п. 4 ст. 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (п. 7 ст. 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Выездная налоговая проверка общества проводилась совместно с сотрудником отделения N 1 отдела N 1 Управления по экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Краснодарскому краю, старшим оперуполномоченным Черченко О.Е.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведены опросы свидетелей Макашева Д.Ю., Козака А.А., Цветкова А.В., Гапонова Е.В., Попова В.Г., Косьянова А.Е. Рерих Е.А., Рерих В.А. и Коптелова Д.Г. Опросы свидетелей проведены в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с постановлениями от 24.06.2015 N 4/1/40-611 (ВН) и от 25.06.2015 N 4/1/40-616(ВН) о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд, в инспекцию переданы протоколы опросов свидетелей

Макашева Д.Ю. (от 25.06.2015), Козака А.А. (от 25.06.2015), Цветкова А.В. (от 25.06.2015), Гапонова Е.В. (от 25.06.2015), Попова В.Г. (от 25.06.2015), Косьянова А.Е. (от 25.06.2015), Рерих Е.А. (от 25.06.2015), Рерих В.А. (от 25.06.2015) и Коптелова Д.Г. (от 25.06.2015).

Налоговый орган вправе исследовать при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля документы, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности. При этом законодателем не установлены ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Следовательно, доводы налогоплательщика об отсутствии у налогового органа права использовать доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении проверяемого лица, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованный.

Протоколы опросов свидетелей Макашева Д.Ю. (от 25.06.2015), Козака А.А. (от 25.06.2015), Цветкова А.В. (от 25.06.2015), Гапонова Е.В. (от 25.06.2015), Попова В.Г. (от 25.06.2015), Косьянова А.Е. (от 25.06.2015) являются допустимыми доказательствами, так как составлены в соответствии с установленными требованиями законодательства, подписаны должностным лицом, проводившим опрос и лицами, которых опрашивали и получены в соответствии с нормами НК РФ.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 указано, что материалы, которые послужили основанием для вынесения решения по результатам проверки, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, должны быть вручены проверяемому лицу, который вправе представить соответствующие возражения (пояснения).

Постановления о предоставлении результатов ОРД следователю, налоговому органу и в суд, в соответствии с которым следственные органы передают в налоговый орган документы относительно проверяемого лица, не являются документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, следовательно, для ознакомления налогоплательщику предоставляться не должны.

В соответствии с п. 4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ, а также доказательств, полученных из специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и (или) прилагаемых к ней документов и (или) сведений). Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены в налоговый орган с нарушением сроков, установленных НК РФ, полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением НК РФ.

Как следует из материалов проверки, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией в рамках ст. 93 и 93.1 НК РФ направлены запросы в ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска от 26.06.2015 N 14-11/10680@ и в ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска от 26.06.2015 N 14-11/10688@ о предоставлении сведений о местонахождении контрагентов проверяемого лица ООО "Строй-Альянс" и ООО "Метаинвестпром".

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 01.06.2015 N 58 изложены обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указан срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля проводятся такие мероприятия как, истребование документов (информации) в соответствии со ст. 93, 93.1 НК РФ, допросы свидетелей, а также экспертиза. Основанием для направления спорных запросов явились доводы Общества в представленных возражениях и ходатайствах о том, что сведения о данных контрагентах получены по запросам, направленным вне рамок проведения выездной налоговой проверки, а ранее.

Повторные запросы направлены с учетом представленных налогоплательщиком возражений, и не нарушают права налогоплательщика.

Ответы на запросы получены налоговым органом по электронной почте с электронной подписью 02.07.2015 вх. N 09762 и 03.07.2015 вх. N 09858, то есть после завершения дополнительных мероприятий налогового контроля, но до дня рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, само по себе обстоятельство, что документы, представленные по указанным запросам, получены после даты окончания дополнительных мероприятий налогового контроля, не свидетельствует о том, что таковые являются доказательствами, полученными с нарушением закона, следовательно, не может являться основанием для отмены решения Инспекции по результатам налоговой проверки.

Согласно п. 6 ст. 100 и п. 1 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Письмом ФНС России от 26.12.2013 N СА-4-9/23437@ "Рекомендации о порядке взаимодействия налоговых органов и их структурных подразделений" подразделение досудебного урегулирования налоговых споров по результатам оценки письменных возражений (пояснений, ходатайств) и материалов налогового контроля подготавливает по ним заключение. Заключение представляется руководителю (заместителю руководителя) налогового органа, рассматривающего материалы по результатам налогового контроля, не позднее 2 рабочих дней со дня рассмотрения материалов, но не позднее дня вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налогового контроля. Копия заключения направляется в структурное подразделение налогового органа, составившего акт налогового контроля.

Таким образом, законодателем не предусмотрено вручение или ознакомление налогоплательщика с указанным заключением.

Из материалов налоговой проверки следует, что письменные возражения на акт выездной налоговой проверки от 20.03.2015 N 5 налогоплательщиком представлены в налоговый орган 23.04.2015. Рассмотрение материалов проверки назначено на 12.05.2015. В день рассмотрения материалов проверки налогоплательщиком представлены дополнительно ходатайства, объяснения и заключения экспертиз, проведенных налогоплательщиком по материалам выездной налоговой проверки.

В связи с предоставлением налогоплательщиком дополнительных документов, налоговым органом вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 12.05.2015 N 51 до 27.05.2015. В день рассмотрения материалов проверки 27.05.2015 налогоплательщиком дополнительно представлено пять ходатайств. Материалы выездной налоговой проверки, представленные налогоплательщиком возражения, ходатайства и дополнительные документы рассмотрены заместителем начальника Инспекции 27.05.2015 с участием представителя ООО "Альтернатива-2" (по доверенности от 21.03.2015 N 7), что подтверждается протоколом от 27.05.2015 N 313.

Материалами выездной налоговой проверки установлено что, обществом при определении налоговых обязательств по НДС сформированы вычеты по НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж".

В книгах покупок за 2011, 2012 годы ООО "Альтернатива-2" включены счета-фактуры, полученные от ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж", общая сумма НДС по которым составила 38 584 355 рублей.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, п. 1 ст. 3, пп. 1 п. 1 ст. 23 и ст. 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Общество в силу положений ст. 143 НК РФ является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (п. 1 ст. 166 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 ст. 171 НК РФ. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом содержащиеся в счете-фактуре сведения, предусмотренные п. 5 ст. 169 Кодекса, должны быть достоверны, а представляемые налогоплательщиком в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога документы должны быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, и первичные документы, подтверждающие принятие товара (работ, услуг) на учет.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Как следует из материалов проверки, ООО "Альтернатива-2" в проверяемом периоде заключило договоры подряда с заказчиками:

1) ООО "Синергия" на выполнение работ по строительству объектов:

* "Жилой комплекс "Европейский" по адресу г. Краснодар, ул. Кожевенная, 28 - договор от 01.04.2011 N 10-СП-КК;

* "Многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой по ул. Казбекская, 1/1 в г. Краснодаре Литер 2;

- Многоэтажный жилой дом по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская. 32";

- "Многоэтажные жилые дома с подземной автостоянкой по ул. Памяти Чернобыльцев,8 в г. Краснодаре, Литер 2, секция 1, 2" договор от 30.04.2012 N 5/1/СП - КК;

2) ФГУ "Дом отдыха "Туапсе" УДП РФ Контракт от 11.10.2010 N 8ВЮ009090329-00009198-01/326-1Р/10 на работы по строительству административно-бытового корпуса и договор на оказание услуг от 12.10.2010 N 326У/10;

3) Коптелов Д.Г. договор от 08.11.2010 N 0811/10 на строительство многоквартирных жилых домов по адресу г. Горячий ключ, 40 км. на юго-восток от строения по ул. Ярославского, 119 (ЖК Дубрава);

4) Муниципальный контракт от 23.05.2012 N 0318300457612000107-0128577-01 на строительство объекта "Распределительный газопровод низкого давления х. Молькино, г. Горячий Ключ";

5) Муниципальный контракт от 04.06.2012 N 0318300457612000104-0128577-01 на строительство объекта "Распределительный газопровод низкого давления ст. Саратовская, г. Горячий Ключ";

6) Муниципальный контракт от 04.09.2012 N 0318300457612000252-0128577-02 на строительство объекта "Система газоснабжения с. Безымянное в г. Горячий Ключ".

Налогоплательщик привлекал в качестве субподрядчиков контрагентов:

- ООО "Кубаньстройпласт" по договорам от 24.12.2011 N 2402, от 24.10.2011 N 58, от 19.12.2011 N 60/1, от 05.12.2011 N 62; от 17.01.2011 N 1701;

* ООО "Ремстрой" по договорам от 30.05.2011 N 18/05, от 01.09.2011 N 109/П;

* ООО "Техспецстрой" по договору от 04.04.2011 N 1114/0404;

- ООО "Реал" по договорам от 31.10.2011 N 10/31, от 28.09.2011 N 9/28, от 02.10.2011 N 10/2;

- ООО "Спецстроймонтаж" по договорам от 02.04.2012 N 18, от 25.01.2012 N 5, от 05.06.2012 N 39,от 19.7.2012 N 41,от 13.06.2012 N 40, от 05.07.2012 N 44, от 05.09.2012 N 51, от 26.07.2012 N 45,от 01.07.2012 N 15/9.

Для подтверждения фактического осуществления хозяйственных операций с указанными контрагентами ООО "Альтернатива-2" представлены договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3.

В книги покупок за 2011, 2012 годы ООО "Альтернатива-2" включены счета-фактуры от ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж" в общей сумме НДС 38 584 355 рублей.

В соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4). При этом согласно п. 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

* отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

* учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций;

* совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Финансовый результат хозяйственных операций формируется на основании документов первичного бухгалтерского и налогового учета в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и ст. 313 НК РФ: указанные хозяйственные операции оформляются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет этих операций, в том числе для целей налогообложения.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных налоговым законодательством, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 Постановления N 53).

В постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 и от 20.04.2010 N 18162/09 сформирована правовая позиция, согласно которой ненадлежащее оформление документов (форма документа, соответствие подписей в документах и т.д.) само по себе не является основанием для отказа в принятии вычетов по НДС, но в совокупности с другими доказательствами может подтвердить довод налогового органа о нереальности заявленных отношений.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке и отсутствии доказательств опровергающих факт реального приобретения товаров (стройматериалов, оборудования), либо опровергающих факт реального выполнения спорных субподрядных работ, в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Должностное лицо налогового органа, проводящее проверку, вправе истребовать у контрагента или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию) (п. 1 ст. 93.1 НК РФ).

В ходе проведения проверки направлены поручения от 28.08.2014 N 14-27/8545 об истребовании документов у ООО "Кубаньстройпласт" ИНН 2312103943, от 06.05.2014 N 14-27/7652ООО об истребовании документов у ООО "Ремстрой" ИНН 2312115459, от 18.09.2013 N 14-27/6465 об истребовании документов у ООО "Техспецстрой" от 18.09.2013 N 14-27/6464 об истребовании документов у ООО "Реал" ИНН 2312131718, от 18.09.2013 N 14-27/6467 об истребовании документов у ООО "Спецстроймонтаж".

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что директором ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Реал" и ООО "Спецстроймонтаж" является Пашаян А.С., а директором ООО "Техспецстрой" является Петросян А.О.

По результатам мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж" не имели возможности выполнить субподрядные работы, предусмотренные договорами, так как у контрагентов отсутствовали необходимые условия для достижений результатов деятельности по осуществлению строительных работ, в силу отсутствия работников, управленческого персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что фактически работы по строительству спорных объектов ("Жилой комплекс "Европейский" по адресу г. Краснодар, ул. Кожевенная, 28; "Многоэтажный жилой дом с подземной автостоянкой по ул. Казбекская, 1/1 в г. Краснодаре, Литер 2; "Многоэтажный жилой дом по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 32"; "Многоэтажные жилые дома с подземной автостоянкой по ул. Памяти Чернобыльцев, 8 в г. Краснодаре, Литере 2, секция 1, 2"; ФГУ "Дом отдыха "Туапсе" УДП РФ; многоквартирные жилые дома по адресу г. Горячий ключ, 40 км на юго-восток от строения по ул. Ярославского, 119; "Распределительный газопровод низкого давления х. Молькино, г. Горячий Ключ"; "Распределительный газопровод низкого давления ст. Саратовская, г. Горячий Ключ", "Распределительный газопровод низкого давления с. Безымянное, г. Горячий Ключ") выполнены силами самого налогоплательщика, без привлечения спорных контрагентов, что подтверждается свидетельскими показаниями Козака А.А. и Гапонова Е.В. и документами, представленными ОАО "Горячий Ключ Горгаз" в рамках ст. 93.1 НК РФ.

Также установлено, что денежные средства, поступающие на расчетные счета спорных контрагентов, в течение 1 - 3 банковских дней перечислялись на расчетные счета иных организаций, в которых Пашаян А.С. и Петросян А.О. являются либо руководителями, либо распорядителями расчетных счетов (ООО "Универсалкомплект", ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Метаинвестпром" и ООО "Техспецстрой", ООО "Строй-Альянс"), с последующей их выдачей с расчетных счетов организаций указанным физическим лицам (Пашаян А.С. и Петросян А.О.).

В отношении указанных физических лиц проводились мероприятия, направленные на установление их местонахождения с целью проведения допросов (в частности направлен запрос от 03.07.2014 N 14-08/11432 в органы МВД), однако согласно полученному ответу (вх. N 03615дсп), опросить Пашаяна Альберта Сергеевича и Петросяна Армена Оганесовича не представляется возможным в связи с отсутствием граждан по месту их регистрации.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 указано, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился, или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении спорных контрагентов Общества установлено и документально подтверждено, что у организаций, отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие материальных и трудовых ресурсов для выполнения договорных обязательств, производственных активов, транспортных средств), по расчетному счету расходы на оплату подрядных работ не производятся, расчетные счета организаций используются для транзитного осуществления денежный потоков и обналичивания денежных средств с использованием расчетов через одни и те же банки одним и тем же физическим лицом.

Отсутствие возможности для фактического проведения подрядных работ ввиду отсутствия персонала, технических средств, условий, расходов свидетельствуют о том, что реальные операции со спорными контрагентами не проводились.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов для осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации закрепленной в статье 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 ГК РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Налогоплательщик самостоятельно выбирает средства и способы проявления достаточной степени заботливости и осмотрительности в выборе контрагентов, однако, само по себе наличие в ЕГРЮЛ сведений об организации не свидетельствует о том, что такая организация является как участником гражданских правоотношений, так и добросовестным налогоплательщиком. Избрав в качестве контрагентов ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой",

ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж", вступая с ними в гражданско-правовые отношения, общество должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Следовательно, заключая договоры с данными контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв от них документы, содержащие недостоверную информацию, общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеуказанных норм права, содержащих недостоверную информацию. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств.

ООО "Альтернатива-2" не привело основания, по которым были выбраны контрагенты, а также документально не подтвердило проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок со спорными организациями.

На необходимость доказывать налогоплательщиком эти обстоятельства, в случаях, когда имеется информация о том, что его контрагенты фактически не осуществляют деятельность, указано в Определении ВАС РФ от 18.08.2010 N ВАС-10282/10 по делу N А40-29371/09-116-117.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 30.05.2014 по делу N А53-31586/2012 суд отметил, что наличие таких признаков, как отсутствие личных контактов руководства организации-поставщика услуг (товаров) и руководства организации (покупателя) при обсуждении условий поставки, качества товара и подписании договоров, документального подтверждения полномочий руководителя организации-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность, информации о фактическом местонахождении контрагента и других признаков свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговым органом как проблемного ("однодневки"), а сделок, совершенных с таким контрагентом, -сомнительными.

Общество заключило высокорисковые сделки с непроверенными контрагентами (деловая репутация, платежеспособность, наличие ресурсов и т.д.), условия заключения и исполнения которых свидетельствуют о том, что налогоплательщик должен был знать (предполагать) о возможности вступления в отношения с фирмой, имеющей признаки "однодневки". Названные действия налогоплательщика расцениваются как влекущие для него неблагоприятные налоговые последствия в виде отказа в принятии вычетов по НДС. Коммерческая привлекательность сделки, без изучения контрагента при определенных условиях заключения и исполнения сделок способствует созданию возможности для неправомерного получения из бюджета необоснованной налоговой выгоды, является признаком возможного вовлечения налогоплательщика в получение такой необоснованной выгоды и не может быть поддержана судом в налоговом споре, связанном с непринятием инспекцией вычетов по НДС.

Общество не располагает конкретными сведениями о лицах, представлявших интересы ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж" при совершении спорных хозяйственных операций, и документах, подтверждающих полномочия этих лиц; не представлены доказательства того, каким образом с контрагентами выполнялись строительные работы. Указанные обстоятельства не позволяют установить факт выполнения работ именно ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж".

При совокупности таких обстоятельств, Общество не обосновало, почему в качестве контрагентов выбраны именно эти организации.

Право на получение налоговой выгоды поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Так же, в ходе проверки установлено, что счета-фактуры, выставленные в адрес общества контрагентами ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж" подписаны неустановленными лицами, что подтверждается результатами почерковедческой экспертизы (заключение экспертизы от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015), что противоречит требованиям п. 6 ст. 169 НК РФ.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.07.2009 N 928-О-О указал, что данное право налоговых органов на проведение экспертизы само по себе не может нарушать права налогоплательщика, потому что позволяет получить достоверную и объективную информацию.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя со ссылкой на то, что заключение эксперта от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015 является недостоверным, так как получено с нарушением общепринятых научных методик и ст. 95, п. 2 ст. 129 НК РФ, а также ст. 3, 4, 8, 25, 41 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Заключение эксперта соответствует положениям ст. 95 НК РФ и Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ, эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 129 НК РФ и ст. 307 УК РФ, о чем свидетельствует запись в заключении и подпись эксперта.

Заключение эксперта-почерковеда от 29.06.2015 N 2015/06-113-Э, проведенное по заключению от 19.06.2015 N ЭБП-1-494/2015 не опровергает выводов эксперта, привлеченного налоговым органом, о том, что подписи в счетах-фактурах, выставленных спорными контрагентами, выполнены неустановленными лицами.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление правом на налоговые вычеты по НДС.

В Определении Верховного суда Российской Федерации от 03.02.2015 по делу N 309-КГ14-2191 также указано, что доводы, подтверждающие позицию налогового органа, необходимо оценивать в совокупности и взаимосвязи, а не по отдельности.

Выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, а именно: подписание договоров поставки и первичных документов, оформленных во исполнение спорных хозяйственных операций, от имени руководителей ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж" неустановленными лицами и, следовательно, недостоверность соответствующих сведений в указанных документах, в том числе счетах-фактурах; отсутствие у контрагентов налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств; формальное, с минимальными показателями налоговых платежей, представление ими налоговой и бухгалтерской отчетности в налоговые органы; отсутствие ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж" по адресам государственной регистрации; отсутствие по расчетным счетам данных организаций в банках расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности - в совокупности свидетельствуют о формальности документооборота общества со спорными контрагентами, невозможности выполнения последними заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций и, следовательно, отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Альтернатива-2" и ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж".

Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на получение налогового вычета, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, содержат недостоверные сведения и не отражают реальные хозяйственные операции с ООО "Кубаньстройпласт", ООО "Ремстрой", ООО "Техспецстрой", ООО "Реал", ООО "Спецстроймонтаж", в связи с чем, инспекцией правомерно отказано в применении налогового вычета по НДС в сумме 38 584 355 рублей.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о неправомерном начислении налога на прибыль.

Согласно пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

К работам (услугам) производственного характера относятся выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. ст. 318 - 320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

При этом п. 2 ст. 272 НК РФ предусмотрено, что датой осуществления материальных расходов в виде оплаты услуг (работ) производственного характера признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ).

Между тем п. 1 ст. 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные. Прямые расходы относятся к затратам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которой они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности:

- материальные затраты, определяемые в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ;

* расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходов на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда;

* суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

Приведенный выше перечень не является закрытым, поэтому организация в учетной политике для целей налогообложения самостоятельно устанавливает перечень прямых расходов, к которым может отнести субподрядные работы.

В соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Министерство финансов РФ в письме от 03.04.2007 N 03-03-06/1/207 также указывает, что налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Из материалов дела следует, что в 2011 году ООО "Альтернатива-2" включило в состав прямых расходов стоимость работ, относящихся к объекту "трехэтажный 16-ти квартирный жилой дом по адресу: г. Горячий Ключ Краснодарский край, ул. Ярославского", выполненных субподрядными организациями:

1. ООО "Кубаньстройпласт", выполнение работ подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 24.02.2011 N 1, актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.03.2011 N 1, в соответствии с которыми стоимость работ составила 3 559 322,03 рубля.

2. ООО "Новая форма", выполнение работ подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 26.12.2011 N 2, актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 26.12.2011 N 2, в соответствии с которыми стоимость работ составила 2 716 337,28 рублей.

Данные объемы работ в проверяемом периоде не переданы заказчику, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 90.1 "Выручка", представленной налогоплательщиком в ходе проведения мероприятий налогового контроля.

Как указано выше, прямые расходы относятся к затратам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которой они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ.

Согласно п. 9 Приказа "Об учетной политике" от 11.01.2011 N 1, представленной ООО "Альтернатива-2" в ходе проверки, к прямым расходам в бухгалтерском и налоговом учете относятся:

* стоимость материалов, которые используются при производстве,

* заработная плата,

* амортизационные отчисления.

Прямые расходы в налоговом учете распределяются на остатки незавершенного производства и остатки нереализованной продукции пропорционально доле таких затрат в плановой себестоимости.

Косвенные затраты подразделяются на общепроизводственные (счет 25) и коммерческие (счет 44.2).

Таким образом, ООО "Альтернатива-2" самостоятельно определило порядок отнесения стоимости субподрядных работ к прямым расходам, что закреплено в учетной политике общества.

Следовательно, довод налогоплательщика, что расходы по субподрядным работам подлежат отнесению к косвенным расходам, не обоснован.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Относительно требования Заявителя о признании недействительным решения УФНС России по Краснодарскому краю от 21.10.2015 N 21-12-789 суд правомерно указал, что с учётом правового подхода, сформированного Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 75 постановления от 30.07.2013 N 57, решение Управления, принятое по апелляционной жалобе заявителя, не может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, так как оно не представляет собой новое решение. Соответственно, в этой части заявление Общества, так же удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя со ссылкой на то, что у представителя Гаврилова А.А. отсутствовали полномочия по представлению интересов в суде первой инстанции, поскольку доверенность на представительство была отменена 12.04.2016, отклоняются судебной коллегией, как необоснованные, поскольку представитель налогоплательщика Гаврилов А.А. действовал в пределах полномочий, предусмотренных доверенностью от 18.03.2016. При этом у суда первой инстанции отсутствовала какая-либо информация об отзыве доверенности представителя Гаврилова А.А.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

В целом доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 28.06.2016 г. государственную пошлину в размере 500 руб. следует возвратить Рерих Евгению Владимировичу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.06.2016 по делу N А32-42096/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Рерих Евгению Владимировичу из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 28.06.2016 г. госпошлину в сумме 500 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева