Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2017 г. N 15АП-18725/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

16 января 2017 г.

дело N А53-14983/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от Министерства ЖКХ: Лещенко С.В., паспорт, по доверенности от 11.01.2017 N 16-01/44,

от Ростовского УФАС: Кравцов А.Д., удостоверение, по доверенности от 29.12.2016 N 65,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2016 по делу N А53-14983/2016,

принятое судьей Паутовой Л.Н.

по заявлению Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительными решения, предписания,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Эталонстрой", общество с ограниченной ответственностью "СтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Ростовстройкомплект", Правительство Ростовской области,

УСТАНОВИЛ:

министерство жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области (далее - министерство ЖКХ) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 16.05.2016 по делам N N 873/03, 884/03 и предписания от 16.05.2016 N384/03.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Эталонстрой", общество с ограниченной ответственностью "СтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Ростовстройкомплект", Правительство Ростовской области.

Решением суда от 10.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство ЖКХ обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе министерство просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что содержание пункта 9.16 раздела 9 конкурсной документации не нарушает чьих-либо прав и не нарушает закон; отбор участников, имеющих опыт исполнения крупных контрактов, является правом заказчика; отсутствие в проекте контракта положений о пене по ч. 24 ст. 34 Закона N 44-ФЗ является технической ошибкой; требования к товару указаны в конкурсной документации в соответствии с законом и требованиями ГОСТ, не нарушают прав участников аукциона; в документации отсутствуют противоречия в части сроков выполнения работ и начала исполнения работ; оспариваемые решение и предписание антимонопольной службы вынесены после даты вскрытия конвертов с заявками участников аукциона, аукцион состоялся.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц.

Представитель Министерства ЖКХ РО в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей министерства и антимонопольной службы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС поступили жалобы ООО "Эталонстрой" (вх. N 7119 от 10.05.2016), ООО "Стройинвест" и ООО "Инвестиционно-строительная компания "Ростовстройкомплект" (вх. N 7190 от 11.05.2016) на положения конкурсной документации и извещения о проведении открытого конкурса (N 0158200002016000006): Реконструкция системы Шахтинско-Донского водовода. Повышение надежности системы водоснабжения г. Новошахтинск, г. Красный Сулин и прилегающих поселков.

Для рассмотрения обращений комиссия Ростовского УФАС возбудила два антимонопольных дела N 873/03 и N 884/03, по результатам рассмотрения которых вынесла решение от 16.05.2016:

1. Признать жалобы ООО "Эталонстрой" и ООО "Стройинвест" частично обоснованными; жалобу ООО "Инвестиционно-строительной компании "Ростовстройкомплект" - необоснованной.

2. Признать заказчика (Министерство Жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области) нарушившим часть 9 статьи 31, часть 1 статьи 50, часть 24 статьи 34, часть 9 статьи 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон, Федеральный закон N 44-ФЗ).

3. Выдать Заказчику предписание о внесении изменений в конкурсную документацию и Извещение, о продлении срока подачи заявок на участие в конкурсе по правилам ч.6 ст. 50 Закона, с учетом ст. 191 Гражданского кодекса РФ.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности должностного лица Заказчика.

На основании решения заказчику выдано предписание от 16.05.2016 N 384/03 в срок до 15.06.2016 внести изменения в конкурсную документацию:

1.1. В п.9.1.16 раздела 9 документации номер пункта "2.4" заменить номером пункта "2.3".

1.2. По показателю N 1 критерия N 2.1 оценки заявок установить порядок оценки, предусматривающий положительную оценку опыта выполнения работ "сопоставимого характера и объема" (а не только работ суммарной стоимостью от 1 млрд. руб. и более), с учетом п.2.5.1 названного решения.

1.3. Исключить противоречащие ч.1 ст. 50 Закона требования к товарам, подлежащим использованию при выполнении работ, в т.ч. следующие требования:

1.3.1 к товару N 8: время гашения извести: более 25 минут или не более 25 минут;

1.3.2 к товару N 9: "влажностью: не более 22% или более 22%.

1.4. По товарам N N 3,4:

* исключить (в части стали марок 35ГС, 32Г2Рпс) требования, указанные как "излишние (не необходимые)" в п. 3.1 названного решения;

* к серии марки 25Г2С установить требования с учетом примечания 5 к таблице 8 ГОСТ 5781-82.

1.5. Включить в ПГК отдельный пункт, где предусмотреть ответственность подрядчика за не предоставление информации, указанной в п.5.1.14 ПГК, в виде пени в размере, указанном в ч. 24 ст. 34 Закона.

1.6. Установить в конкурсной документации однозначно исчерпывающе сроки выполнения работ, составивших объект конкурса, - в соответствии с ч.1 ст. 50 Закона, с учетом ст. 190, ч.1 ст. 766 ГК РФ, п.5 названного решения.

2. В Извещении сроки, указанные в п.1.6 настоящего предписания, установить идентично (без отличий) конкурсной документации.

3. Продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе по правилам ч. 6 ст. 50 Закона с учетом ст. 191 ГК РФ. Продленный срок подачи заявок на участие в конкурсе включить в конкурсную документацию и Извещение.

Считая незаконными решение и предписание от 16.05.2016, Министерство Жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области обратилось в суд с настоящим заявлением.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что согласно Извещению о проведении открытого конкурса (в редакции N 3 от 25.04.2016) (далее - Извещение) N 0158200002016000006 "Реконструкция системы Шахтинско-Донского водовода (ШДВ). Повышение надежности системы водоснабжения г. Новошахтинск, г. Красный Сулин и прилегающих поселков": установлены даты и время окончания подачи заявок - 13.05.2016 в 10.00 часов; начальная (максимальная) цена контракта 197 040 020 руб.

Конкурсная документация утверждена заместителем министра жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области 08.04.2016.

20 и 22 апреля 2016 года в конкурсную документацию были внесены изменения, в связи с чем были созданы редакции документации N N 2 и 3.

В пункте 2.4 разделе 2 конкурсной документации Заказчик установил требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства (далее - СМП) или социально ориентированной некоммерческой организацией (далее - СОНО), о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в объеме 15% от цены контракта.

Такое привлечение в соответствии с частью 6 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ является условием, подлежащим указанию в виде процента от цены контракта.

В пункте 9.16 раздела 9 документации Заказчик указал: отстранение участника закупки от участия в конкурсе или отказ от заключения контракта с победителем конкурса в случае отстранения участника закупки от участия в конкурсе или отказ от заключения контракта с победителем конкурса осуществляется в любой момент до заключения контракта, если Заказчик или комиссия обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в пунктах 2.2 - 2.4 раздела 2 документации, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В соответствии с частью 9 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Таким образом, судом отклоняются как основанные на неверном толковании норм законодательства доводы министерства о том, что содержание пункта 9.16 раздела 9 конкурсной документации не нарушает чьих-либо прав и не нарушает закон.

Ростовским УФАС сделан обоснованный вывод о том, что указание Заказчиком в пункте 9.16 раздела 9 документации на отстранение, отказ от заключения контракта ввиду несоответствия (представления недостоверной информации в отношении соответствия) участника закупки требованию (условию), указанному в части 6 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ (а не требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ), противоречит части 9 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Судом также установлено, что Министерство указанное нарушение признало, ссылаясь в своем заявлении на допущенную им техническую ошибку (опечатку).

Согласно части 3 статьи 24 и частям 7 и 8 статьи 53 Федерального закона N 44-ФЗ под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

На основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта.

Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие же условия.

Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе, которой присвоен первый номер.

В силу положений части 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В пункте 17 Информационной карты конкурсной документации установлены 2 критерия оценки, указанные в пунктах 1 и 4 части 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ:

- цена контракта (значимость критерия - 60%);

- квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов на праве собственности или ином законном основании, оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (значимость критерия - 40%).

В том же пункте по критерию N 2 на листе 23 документации установлены 2 показателя:

- опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (значимость показателя - 60%);

- деловая репутация участника закупки (значимость показателя - 40%).

По критерию N 2 на листе 23 документации установлены 2 показателя, в том числе показатель N 1 "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема".

Согласно пункту 17 Информационной карты документации по показателю N 1 критерия N 2 предусмотрена оценка суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) на выполнение сопоставимых работ.

В том же пункте на листах 23-24 документации указано, что контракт (договор) на выполнение сопоставимых работ - это контракт (договор) в отношении которого одновременно соблюдается следующее:

- контракт (договор) на выполнение участником закупки работ сопоставимого характера и объема по организации строительства, реконструкции в качестве привлекаемого застройщиком или заказчиком на основании договора юридического лица или индивидуального предпринимателя (генерального подрядчика): вид работ 33.7 "Объекты водоснабжения и канализации" в соответствии с "Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", утвержденным приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624 (с учетом правопреемства);

* по данному контракту (договору) успешное выполнение работ - исполнение контракта (договора) должно быть без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней);

* по данному контракту (договору) работы сопоставимого объема - стоимость по одному контракту (договору) не менее НМЦК и контракт (договор) должен быть исполнен в период с 2012 по 2016 гг. включительно.

На листе 24 документации указано на то, что по показателю N 1 критерия N 2 комиссия оценивает участников по суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) на выполнение сопоставимых работ:

* суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) до 1 000 млн. руб. (включительно) - 0 баллов;

* суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) более 1 000 млн. руб. до 1 500 млн. руб. - 25 баллов;

* суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) более 1 500 млн. руб. до 2 000 млн. руб. - 50 баллов;

* суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) более 2 000 млн. руб. до 2 500 млн. руб. - 75 баллов;

* суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) более 2 500 млн. руб. до 3 000 млн. руб. - 100 баллов.

Частями 8 и 9 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 32.

Не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 статьи 32, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи. В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

Таким образом, из положений частей 8 и 9 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ и пп. "б" п. 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085) оценке подлежит опыт выполнения работ "сопоставимого характера и объема".

Начальная (максимальная) цена контракта (НМКЦ) при проведении названного конкурса составляет 197 040 020 руб.

Следовательно, сумма 197 040 020 руб. в соответствии с частями 8 и 9 ст. 32 Федерального закона N 44-ФЗ, а также пп. "б" п. 27 Правил N 1085 представляет собой объем, на 100% сопоставимый с объемом работ по рассматриваемому конкурсу.

В то же время, буквально следуя установленному в документации порядку оценки по показателю N 1 критерия N 2, конкурсная комиссия даже при наличии в заявке пяти контрактов (договоров) на выполнение "сопоставимых работ" с ценой каждого контракта, равной 197 040 020 руб. по рассматриваемому конкурсу, должна присвоить участнику закупки, подавшему эту заявку 0 баллов - столько же, как и участнику, в принципе не имеющему опыта выполнения сопоставимых работ.

Таким образом, равное количество баллов (равное нулю) подлежит присвоению участникам имеющим опыт выполнения работ "сопоставимого характера и объема" на сумму 5х197 040 020 руб. = 985 200 100 руб. и не имеющим опыта выполнения таких работ.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным поддержанный судом первой инстанции вывод антимонопольной службы о том, что подобный порядок оценки противоречит фактическому наименованию показателя N 1 критерия N 2 в пп. "б" п. 27 Правил N 1085 - "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема, и препятствует выявлению указанных в части 3 статьи 24, частях 6, 7 и 8 статьи 53 Федерального закона N 44-ФЗ лучших условий исполнения контракта, в том числе не предусматривает начисление баллов более 0 участникам, имеющим опыт сопоставимых работ на сумму равную НМЦК.

В апелляционной жалобе министерство указывает, что отбор участников, имеющих опыт исполнения крупных контрактов, является правом заказчик.

Вместе с тем, установив в документации соответствующий критерий и обозначив показатель успешности применительно к сопоставимому объему работ (по опыту ранее исполненных контрактов) приведенная система оценки (начисления баллов) вводит в заблуждение участников аукциона, свидетельствует о включении необоснованных ограничений при оценке заявок участников, поскольку такой порядок приравнивает участников, имеющих реально сопоставимый опыт работ, к участникам, не имеющим его вовсе, по сравнению с участниками имеющими опыт работ не сопоставимый, а значительно превышающий сопоставимый (начальный уровень баллов 25 при суммарной стоимости ранее исполненных контрактов (договоров) более 1 000 млн. руб. до 1 500 млн. руб.).

Частью 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Из положений части 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что указанная в части 23 статьи 34 информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Конкурсная документация, в том числе проект Государственного контракта (далее - ПГК) не предусматривает ответственности подрядчика в виде пени в указанном в части 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ размере за непредставление информации, указанной в части 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Нормы Федерального закона N 44-ФЗ не предусматривают предложение участником закупки размера пени в конкурсной заявке.

По мнению Министерства, указанное замечание может быть устранено путем подписания с участником (победителем конкурса) дополнительного соглашения и свидетельствует о допущенной технической ошибке.

Указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.

Часть 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Статьями 34 и 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение указанного в части 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ условия при заключении исполнении контракта не предусмотрено.

Статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Таким образом, по правилам ст. 432 ГК РФ условие, названное в части 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, является существенным как условие, которое названо в законе как необходимое для договоров данного вида.

На основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; предусмотренные статьей 51 Федерального закона N 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе и пр.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке требований к товарам, информации, работам, услугам, при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Данные правила предполагают описание объекта закупки путем указания тех требований к товарам, которые изложены в стандартах на данный товар. Кроме того, такие требования должны носить объективный характер. При этом установлен запрет требования информации, обязанность представления которой ведет к ограничению количества участников закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу положений пункта 2 части 2 статьи 51 Федерального закона N 44-ФЗ участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия, или в форме электронного документа (если такая форма подачи заявки допускается конкурсной документацией). Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе: предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемая цена единицы товара, наименование страны происхождения товара.

Из анализа приведенных норм следует, что устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, по которым в заявке должны быть указаны конкретные показатели) и требуя наличия в заявке конкретных показателей этих товаров, заказчик тем самым определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в конкурсной заявке.

В соответствии с частью 5 статьи 51 Федерального закона N 44-ФЗ требовать от участника открытого конкурса иные документы и информацию, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 51 документов и информации, не допускается.

Соблюдение данных требований и запретов должно исключить возможность субъективного восприятия требований заказчика участниками закупки и членами конкурсной комиссии.

Данные требования направлены на достижение целей законодательства о контрактной системе: повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, а также соблюдение принципов, на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системе в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, требования конкурсной документации к товарам, используемым при выполнении работ, с учетом целей и принципов контрактной системы, должны носить объективный характер и быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничение круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения соответствия этим требованиям.

Согласно Инструкции по заполнению заявки и требования к описанию предложения участника закупки в пункте 24 Информационной карты, участнику закупки следовало в конкурсной заявке указать конкретные показатели предлагаемых к применению в ходе выполнения работ товаров (материалов, оборудования), соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренным в приложении 1 к Главе 3 конкурсной документации.

В приложении 1 к главе 3 "Описание объекта закупки" содержалась таблица из 11 пунктов (далее - таблица), включенная заказчиком по собственной инициативе в документацию, которая содержала требования к товарам, в отношении которых участникам следовало предоставить конкретные показатели.

Согласно пунктам 3 и 4 Таблицы при выполнении работ следовало использовать сталь горячекатаную арматурную периодического профиля, предназначенную для армирования обычных и предварительно напряженных железобетонных конструкций, класса А-III (А-400), к которой установлены требования:

* номер профиля (номинальный диаметр стержня) 14 мм (по товару N 3), 12 мм (по товару N 4);

* временное сопротивление разрыву: не менее 560 Н/мм2;

* временное сопротивление разрыву: не менее 57 кгс/мм2;

* предел текучести не менее, Н/мм2 (кгс/мм2): 390 (40);

* относительное удлинение не менее 14%;

* арматурную сталь изготавливают из низколегированной стали марки: 35ГС или 25 Г2С или 32 Г2Рпс.

В соответствии с пунктом 2.6 Государственного стандарта Союза ССР "Сталь горячекатаная для армирования железобетонных конструкций. Технические условия" ГОСТ 5781 -82 (утвержден и введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 17.12.1982 N 4800) механические свойства арматурной стали должны соответствовать нормам, указанным в таблице 8, в том числе для стали класса А-III (А-400):

* временное сопротивление разрыву: не менее 590 Н/мм2;

* временное сопротивление разрыву: не менее 60 кгс/мм2;

* предел текучести не менее, Н/мм2 (кгс/мм2): 390 (40);

относительное удлинение не менее 14%.

При этом согласно примечанию 5 к таблице 8 ГОСТ 5781 -82 для стали марки 25Г2С класса А-III допускается снижение временного сопротивления до 560 МПа (57 кгс/мм2) при пределе текучести не менее 405 Мпа (41 кгс/мм2), относительном удлинении не менее 20%.

В силу части 3 статьи 53 Федерального закона N 44-ФЗ Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Таким образом, с учетом требования Заказчика об указании в конкурсной заявке конкретных показателей используемых товаров, на конкурсную комиссию в силу ч. 3 ст. 53 Федерального закона N 44-ФЗ возлагалась обязанность по проверке соответствия предложенных участниками закупки конкретных показателей требованиям документации.

В случае несоответствия предложения участника закупки, в части конкретных показателей предложенных товаров требованиям документации, такому участнику конкурсная комиссия согласно ч. 3 ст. 53 Федерального закона N 44-ФЗ отказывает в допуске, и, как следствие, данный участник лишается возможности претендовать на заключение контракта.

Создание необоснованных препятствий для самостоятельного предложения участником закупки товаров, соответствующих в полном объеме требованиям документации о закупке, способствует созданию дополнительных, не связанных с удовлетворением потребности заказчика, условий для отклонения заявок участников закупки, что имеет своим последствием ограничение количества участников закупки.

Исполнение заказчиком приведенных норм ч. 1 и ч. 2 ст. 33 и ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ должно быть направлено на достижение целей законодательства о контрактной системе, установленных ст. 1 Федерального закона N 44-ФЗ.

Учитывая прямые запреты в Федеральном законе N 44-ФЗ в том числе на ограничение количества участников закупки в ч. 1 ст. 33, п. 4 ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ, описание объекта закупки должно создавать условия для четкого и ясного понимания участниками потребности заказчика в товарах, работах, услугах.

Из таблицы 8 и примечания 5 к ней ГОСТ 5781 -82 усматривается: снижение временного сопротивления разрыва допустимо только для 1 из 3 указанных заказчиком марок стали (для остальных 2 марок стали такое снижение не допускается) и только при увеличении предела текучести и относительного удлинения; ни для одной из 3 марок стали в заявке недопустимо указание временного сопротивления разрыву = 560 Н/мм2; = 57 кгс/мм2 и одновременно с этим предела текучести = 390 Н/мм2; = 40 кгс/мм2, относительного удлинения = 15% несмотря на то, что именно эти значения показателей приведены в пунктах 3 и 4 таблицы в качестве минимальных.

Кроме того, в отношении стали 2 и 3 марок (а именно: марок 35ГС и 32Г2Рпс) установление названных значений временного сопротивления разрыву, предела текучести, относительного удлинения принципиально является излишним (не необходимым), поскольку значения этих 3 показателей стали данных 2 марок предопределяется уже указанным классом стали, как это видно из табл. 8 ГОСТ 5781 -82.

Такое описание требуемых характеристик арматурной стали не обосновано потребностью Заказчика, а лишь препятствует подаче заявок, соответствующих требованиям документации.

По товарам N 8 и N 9 в Таблице приведены требования:

- к извести строительной: время гашения извести: более 25 минут или не более 25 минут;

- к брускам: пиломатериалы влажностью: не более 22% или более 22%.

Как правильно указано судом первой инстанции, по правилам части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ и русского языка, формулировки "более 25 минут или не более 25 минут", "более 22% или не более 22%" буквально означают отсутствие у заказчика требований к влажности и времени гашения. Между тем данные показатели требуются от участников закупки к указанию в заявке.

Совокупность примененных заказчиком методов описания требований к товарам не обусловлена целью обеспечить более высокое качество закупаемых работ (в особенности в части названных времени гашения и влажности), создает дополнительные препятствия для подготовки заявок на участие в конкурсе, связанные с необходимостью непрерывного сопоставления различных требований к одному и тому же товару между собой, с указанием излишних сведений о товаре, не обусловленных потребностью заказчика.

Отсутствие формального, буквального запрета на формирование требований к товарам описанным образом, не обуславливает необходимость устанавливать требования к товарам, не отвечающим фактической, действительной потребности заказчика, обязания участников закупки описывать в заявке конкретные показатели, значения которых могут быть любыми.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклоняет доводы министерства о том, что требования к товару указаны в конкурсной документации в соответствии с законом и требованиями ГОСТ, не нарушают прав участников аукциона.

Действия заказчика, связанные с установлением необоснованных потребностью заказчика требований к товарам, подлежавшим использованию при выполнении работ, имеют своим результатом определение требований к содержанию заявок, которые создают участникам закупки дополнительные препятствия для подготовки заявки на участие, не могут соответствовать п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона N 44-ФЗ и нарушают требования ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании п. 2 ст. 42 Федерального закона N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки должно содержать сроки выполнения работы.

В силу ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация должна содержать информацию, указанную в извещении о проведении конкурса.

Согласно части 1 статьи 766 ГК РФ, государственный контракт должен содержать условие о сроках начала и окончании подлежащей выполнению работы.

Таким образом, сроки начала и окончания выполнения работы являются обязательным условием контракта.

Министерство в апелляционной жалобе указывает, что в документации отсутствуют противоречия в части сроков выполнения работ и начала исполнения работ.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что согласно п. 26 Информационной карты: общая продолжительность строительства составляет 110 календарных дней с момента подписания контракта; подрядчик обязан приступить к работам со дня подписания им акта приема-передачи разрешения на строительство (при необходимости), утвержденной проектной документации, в том числе рабочих чертежей, смет и строительной площадки. Аналогичное требование прописано в п. 4.1 ПГК.

Ни из Информационной карты, ни из иной документации не усматривается обязанности заказчика по передаче подрядчику в день заключения контракта акта приема-передачи разрешения на строительство (при необходимости), утвержденной проектной документации, в том числе рабочих чертежей, смет и строительной площадки; кроме того не предусмотрена в данном (конкретном) случае указанная в п. 26 Информационной карты и в п. 4.1 ПГК необходимость.

Таким образом, в одних и тех же пунктах документации содержатся внутренние противоречия относительно события определяющего начало срока выполнения работ, а также относительно наличия или отсутствия названной необходимости, что также имеет значение для определения срока начала выполнения работ, что является нарушением ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно п. 5.2.1 ПГК заказчик обязан передать по акту приема-передачи подрядчику в недельный срок после заключения контракта разрешение на строительство (при необходимости), утвержденную проектную документацию, в том числе рабочие чертежи, сметы и строительную площадку, что является дополнительным подтверждением наличия нарушения ч. 1 ст. 50 Федерального закона N 44-ФЗ со стороны заказчика.

Из условий аукционной документации и проекта контракта должны следовать однозначные и ясные условия применительно к сроку контракта, сроку исполнения работ, исключающие ошибочное толкование участниками торгов.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о невозможности исполнения предписания, вынесенного после вскрытия конвертов с заявками.

В силу части 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

На основании пункта 2 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ подрядчиком может быть признана только сторона - исполнитель по договору подряда.

По исследованному антимонопольной службой конкурсу контракт на выполнение работ, составивших объект конкурса, заключен 21.06.2016, оспариваемые решение и предписание вынесены Ростовским УФАС 16.05.2016, в связи с чем антимонопольной службой правомерно вынесено решение по делам N N 873/03, 884/03 и предписание от 16.05.2016 N384/03.

Доказательств неисполнимости предписания по состоянию на дату его выдачи министерством не представлено.

Иным доводам судом первой инстанции дана надлежащая оценка, основания для пересмотра которой судом апелляционной инстанции не установлены.

В частности, судом первой инстанции не установлено нарушений процедуры рассмотрения обращений. Жалобы поступили в Ростовское УФАС России до даты и времени вскрытия конвертов: ООО "Эталонстрой" - 10.05.2016, ООО "Стройинвест" - 12.05.2016 и ООО "Инвестиционно-строительная компания "Ростовстройкомплект" - 11.05.2016, что подтверждается представленными в материалы дела копиями жалоб. Оснований для возвращения жалоб у антимонопольного органа не имелось.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/2011 выводы о том, что лицо приобретает статус участника закупки лишь после подачи заявки на участие в торгах или запроса разъяснений положений документации не основаны на законе; совершение заказчиком оспариваемых действий до начала рассмотрения заявок обуславливает возможность подачи жалобы на такие действия; следовательно, участник закупки, считающий незаконными положения документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в торгах и без запроса разъяснения положений документации.

На основании п. 2 ч. 22 ст. 99 Федерального закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Органы ФАС России при проведении внеплановых проверок наделены полномочиями проверять закупку не только в пределах поступившей жалобы, но и в части, не указанной в жалобе.

УФАС России по РО правомочно было проверять открытый конкурс N 0158200002016000006 "Реконструкция системы Шахтинско-Донского водовода (ШДВ). Повышение надежности системы водоснабжения г. Новошахтинск, г. Красный Сулин и прилегающих поселков".

Учитывая, что положения конкурсной документации противоречат нормам Федерального закона N 44-ФЗ, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.05.2016 является законным и обоснованным, как и вынесенное на основании решения предписание об устранении выявленных нарушений N 384/03 от 16.05.2016.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, повторно изучив материалы дела, не установил предусмотренных ст.ст. 198-201 АПК РФ оснований для удовлетворения требований министерства.

Оспариваемые решение и предписание УФАС соответствуют закону и не нарушают прав заявителя по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционных жалобах, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Таким образом, основания для отмены решения суда от 10.10.2016 и удовлетворения апелляционной отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 октября 2016 года по делу А53-14983/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин