Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2017 г. N 05АП-10303/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 июня 2017 г. N Ф03-1844/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

03 марта 2017 г.

Дело N А51-18744/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 27 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Э.В. Гуляевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТСК-ГРУПП",

апелляционное производство N 05АП-10303/2016

на решение от 25.11.2016

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-18744/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТСК-ГРУПП" (ИНН 2539092781, ОГРН 1082539004360, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.06.2008)

о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю (ИНН 2543000014, ОГРН 1122539000011, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.01.2012) от 09.02.2016 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительно начисленных сумм НДС в размере 17 373 937 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТСК-Групп": Д.О. Крамаров, по доверенности от 11.03.2016, сроком действия на 3 года, удостоверение;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю: Н.Л. Братусь, по доверенности от 23.05.2016, сроком действия на 1 год, удостоверение; Н.С. Горлова, по доверенности от 12.09.2016, сроком действия на 1 год, удостоверение; Т.И. Шайкова, по доверенности от 14.06.2016, сроком действия на 1 год, удостоверение; А.Л. Муравская, по доверенности от 20.01.2017, сроком действия на 1 год, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТСК-ГРУПП" (далее - общество, налогоплательщик, ООО "ТСК-ГРУПП") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 09.02.2016 N 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительно начисленных сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 17 373 937 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением от 25.11.2016 суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным судебным актом, налогоплательщик обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал на правомерность заявленных им налоговых вычетов по НДС по контрагентам ООО "ВладСнабЭкспедитор" и ООО ТД "Азия".

Так, по утверждению общества, счета-фактуры, выставленные указанными лицами в адрес общества "ТСК-ГРУПП", не были представлены в инспекцию в связи с их утратой. Об утрате указанных документов стало известно при подготовке документов по требованию налогового органа. Однако со стороны налогоплательщика были приняты меры для их восстановления и получения от организаций-контрагентов. При этом общество указывает на то, что налоговый орган располагал оригиналами товарных накладных к спорным счетам-фактурам и проводил анализ движения денежных средств по счетам ООО "ТСК-ГРУПП", в том числе по взаимоотношениям с вышеуказанными контрагентами, что в совокупности свидетельствует о реальности хозяйственных операций, в связи с осуществлением которых обществом заявлены вычеты.

Также налогоплательщик ссылается на реальность взаимоотношений с обществами "ВладРемСнаб", "РосТоргСнаб", "РегионСервис" и "Эталон", фиктивность документооборота с которыми и направленность действий общества "ТСК-ГРУПП" на получение необоснованной налоговой выгоды, не подтверждены.

Кроме того, общество настаивает на том, что налоговые вычеты по данным контрагентам обществом в проверяемом периоде не заявлялись. Вычеты по НДС, заявленные обществом в 2012 и 2013 годах, являются теми налоговыми вычетами, которые налогоплательщик не заявлял в 2010 и 2011 годах по счетам-фактурам ООО "ДВ-Цемент" и его филиала в г. Хабаровске ввиду превышения суммы вычетов над суммой подлежащего уплате налога, что, по убеждению налогоплательщика, подтверждается представленными им в УФНС России по Приморскому краю книгами покупок за 2010-2011 годы. Указанные документы не были представлены на проверку ввиду их уничтожения при пожаре, произошедшем в офисном помещении общества в марте 2012 года, и проведения работ по восстановлению.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опровергли по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, считают обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Межрайонной ИФНС России N 12 по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ТСК-ГРУПП" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по НДС, налогу на имущество организаций и налогу на прибыль организаций за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2012 по 28.02.2015, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 22.12.2015 N 9/31.

По результатам рассмотрения акта проверки, устных возражений налогоплательщика, дополнительно представленных им документов, иных материалов проверки в присутствии руководителя общества и уполномоченного представителя налогоплательщика заместителем начальника инспекции вынесено решение N 2 от 09.02.2015, которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 1 936 руб., НДС - 1 626 413 руб., по пункту 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм НДФЛ (налоговый агент) в сумме 21 835,20 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в сумме 32 800 руб., налогоплательщику доначислено к уплате 9 679 руб. налога на прибыль организаций за 2012-2013 годы, 17 374 120 руб. НДС за 1-4 кварталы 2012 года, 1-3 кварталы 2013 года, начислены соответствующие суммы пеней, а также пени по НДФЛ, обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением в части доначисления НДС в сумме 17 373 937 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 17.05.2016 N 13-09/12926@ апелляционная жалоба ООО "ТСК-ГРУПП" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции в части доначисления НДС в сумме 17 373 937 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов и результатами его обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Апелляционным судом установлено, что оспариваемая сумма НДС в размере 17 373 937 руб. доначислена обществу в связи с необоснованным включением в состав налоговых вычетов по НДС налога в сумме 830 253 руб. за 2012 год по ООО ТД "Азия" и 409 347 руб. за 2013 год по ООО "ВладСнабЭкспедитор" по отсутствующим счетам-фактурам (как документально не подтвержденных), а также ввиду неправомерной замены обществом счетов-фактур, выставленных в его адрес ООО "ВладРемСнаб", ООО "РосТоргСнаб", ООО "РегионСервис" и ООО "Эталон", в обоснование применения вычетов по НДС в 2012-2013 годах в сумме 16 499 551 руб., счетами-фактурами, выставленными обществом "ДВ-Цемент" и его филиалом в 2010-2011 годах с НДС в сумме 16 134 337 руб.

В силу положений статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 173 НК РФ установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 указанной статьи вычетам, в частности подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение налогом на добавленную стоимость, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовал до 01.01.2013), пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В то же время, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Указанное выше свидетельствует о том, для признания за налогоплательщиком права на вычет по НДС требуется представление в налоговый орган документов, оформленных в соответствии с вышеприведенными положениями Закона о бухгалтерском учете, статей 169 - 171 НК РФ, достоверность и непротиворечивость сведений которых не опровергнута налоговым органом в ходе проведенной налоговой проверки.

Из содержания оспариваемого решения инспекции следует, что обществом не подтверждено право на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 1 239 600 руб. по финансово-хозяйственным операциям с ООО ТД "Азия" (приобретение системы рециклинга) и ООО "ВладСнабЭкспедитор" (приобретение инертных материалов), в связи с непредставлением налогоплательщиком счетов-фактур, являющихся основанием для получения заявленных вычетов, привлечением к оформлению поставок товаров лиц, обладающих признаками "отсутствующих поставщиков", с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 настоящего Кодекса.

В ходе выездной налоговой проверки на основания уведомления инспекции о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов, от 30.03.2015 N 13-17/11838 заявителем представлены для ознакомления документы по финансово-хозяйственной деятельности общества за проверяемый период.

В результате анализа данных документов инспекцией выявлено, что счета-фактуры ООО ТД "Азия" от 05.07.2012 N 228, от 10.07.2012 N 342 и счета-фактуры ООО "ВладСнабЭкспедитор" от 03.06.2013 N 274, от 28.06.2013 N 282, на основании которых общество заявило налоговые вычеты по НДС за 2012 - 2013 годы, соответственно, отсутствуют.

16.10.2015 налоговый орган выставил в адрес налогоплательщика требование N 13-17/43536, согласно которому у ООО "ТСК-ГРУПП" истребованы, в том числе вышеуказанные счета-фактуры.

Далее, 21.10.2015 в порядке статьи 94 НК РФ инспекцией проведена выемка документов у ООО "ТСК-Групп", в ходе которой указанные счета-фактуры ООО ТД "Азия" и ООО "ВладСнабЭкспедитор" по месту нахождения общества не обнаружены, что подтверждается описью, прилагаемой к протоколу о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 21.10.2015 N 14.

Согласно протоколам допроса руководителя ООО "ТСК-Групп" Рощина С.В. и главного бухгалтера общества Брусницыной И.А. все документы, имеющиеся у налогоплательщика, были представлены на выездную налоговую проверку (протоколы допроса от 21.10.2015 N N 44, 45).

05.11.2015 в ответ на требование инспекции от 16.10.2015 N 13-17/43536 общество сообщило, что возможность представить запрашиваемые документы отсутствует, поскольку все имеющиеся у него документы изъяты налоговым органом. Также ООО "ТСК-Групп" указало, что иных документов у общества не имеется; недостающие документы запрошены у контрагентов, в настоящее время восстанавливаются и по мере их получения будут представлены налоговому органу.

Порядок хранения бухгалтерской документации определен в пунктах 6.1 - 6.4 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР 29.07.1983 N 105.

В соответствии с пунктом 6.2 указанного Положения первичные документы, учетные регистры, бухгалтерские отчеты и балансы до передачи их в архив предприятия, учреждения должны храниться в бухгалтерии в специальных помещениях под ответственностью лиц, уполномоченных главным бухгалтером. При утрате первичных учетных документов руководитель организации обязан создать миссию по расследованию причин их пропажи, гибели. Комиссия по результатам своей работы составляет акт, который утверждает руководитель организации (пункт 6.8 Положения).

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрено общее правило хранения документов. Оно закрепляет обязанность в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что обязанность по хранению первичных документов возложена на налогоплательщиков Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Так, в соответствии со статьей 29 указанного Закона первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Таким образом, при утере первичных бухгалтерских документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, на хозяйствующий субъект возлагается обязанность по их восстановлению.

В данном случае в ходе проверки налогоплательщик не представил доказательств принятия им исчерпывающих мер по восстановлению утраченных документов в виде приказа о восстановлении утраченных документов, копий запросов в банк о предоставлении копий расчетных документов о поступлении и списании денежных средств, выписок банка по счетам за указанный период, копий запросов контрагентам на предмет восстановления спорных счетов-фактур и т.д.

Апелляционной коллегией установлено, что впервые счета-фактуры ООО ТД "Азия" от 05.07.2012 N 228, от 10.07.2012 N 342 и ООО "ВладСнабЭкспедитор" от 03.06.2013 N 274, от 28.06.2013 N 282 представлены обществом вместе с апелляционной жалобой в УФНС России по Приморскому краю на оспариваемое решение инспекции.

По тексту апелляционной жалобы налогоплательщик указал, что при подготовке документов во исполнение требования налогового органа от 16.10.2015 N 13-17/43536 общество узнало об утрате указанных документов, в связи с чем ООО "ТСК-ГРУПП" незамедлительно обратилось к контрагентам (ООО ТД "Азия" и ООО "ВладСнабЭкспедитор") по электронным каналам связи и на дату подготовки жалобы в вышестоящий налоговый орган получило такие документы и приложило их копии к апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Из материалов дела следует, что на требование налогового органа в порядке статей 93 и 93.1 НК РФ в адрес ООО ТД "Азия" и ООО "ВладСнабЭкспедитор" об истребовании документов (информации) по взаимоотношениям с ООО "ТСК-Групп" ответа не получено, документы контрагентами не представлены.

В силу пункта 4 статьи 140 НК РФ документы, представленные вместе с жалобой на решение, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 или 101.4 Кодекса, или вместе с апелляционной жалобой, и дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения соответствующей жалобы до принятия по ней решения, рассматриваются вышестоящим налоговым органом, если лицо, подавшее соответствующую жалобу, представило пояснения причин, по которым было невозможно своевременное представление таких документов налоговому органу, решение которого обжалуется.

Вместе с тем, заявителем в жалобе, поданной в управление, не указаны причины, по которым невозможно было представить документы по спорным контрагентам в инспекцию притом, что положения НК РФ не предусматривают основания для оставления налогоплательщиком требования налогового органа о предоставлении документов без исполнения в случае, когда такое требование представляется налогоплательщику в последние дня выездной налоговой проверки и срок исполнения требования истекает после составления справки об окончании налоговой проверки.

Также налогоплательщиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что общество запрашивало документы у спорных контрагентов и подтверждающих их получение от контрагентов.

Кроме того, оценив указанные обстоятельства в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налогоплательщик не представил безусловных доказательств, подтверждающих достоверность копий тех документов, которые были им представлены вместе с апелляционной жалобой в управление.

По справедливому суждению вышестоящего налогового органа, на данных документах отсутствует заверительная надпись от имени контрагентов, у которых они запрошены и от которых, по утверждению общества, получены.

В силу пункта 6 Правил заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1137 от 26.12.2011, счета-фактуры составляются поставщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав на бумажном носителе в двух экземплярах: первый выставляется покупателю, второй экземпляр остается у продавца.

Следовательно, предполагается, что при оформлении факта конкретной хозяйственной операции обе стороны взаимоотношений располагают идентичными экземплярами первичных документов.

В связи с этим при утрате налогоплательщиком документов, обосновывающих правомерность заявленных вычетов представление им (а не самим контрагентом) документов, заверенных контрагентом, не может служить основанием для отказа налогоплательщику в признании налоговых вычетов.

Однако в рассматриваемом случае обществом в управление представлены копии счетов-фактур, выставленных в его адрес обществами ТД "Азия" и "ВладСнабЭкспедитор", происхождение которых не представляется возможным установить, а ввиду их заверения самим налогоплательщиком, без оригинальных заверительных надписей и печатей поставщиков, содержащиеся в них сведения не могут быть признаны достоверными, имея в виду также то, что сами контрагенты такие сведения не подтвердили, равно как и не подтвердили и представление обществу спорных счетов-фактур.

Кроме того, абзацем 3 пункта 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" определено, что по общему правилу, сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком самостоятельно на стадии проведения мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения спора.

В случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности начисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Признавая ошибочной правовую позицию общества в части надлежащего исполнения обязанности по раскрытию доказательств путем представления подтверждающих документов в вышестоящий налоговый орган, судебная коллегия исходит из того, что непредставление документов, подтверждающих обоснованность получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов в ходе проведения налоговой проверки и отсутствие мотивированного обоснования невозможности представления этих документов налоговому органу, свидетельствует о недобросовестном поведении налогоплательщика.

Поскольку представленные налогоплательщиком в управление документы не являлись предметом выездной налоговой проверки, и общество не обосновало невозможность представления документов налоговому органу, суд пришел к правильному выводу о том, что заявитель в рассматриваемом случае преследовал цель злоупотребить правом - использовать права, предоставленные добросовестным участникам гражданского оборота статьями 200 и 201 АПК РФ, и использовать право представлять в суд документы для получения права на налоговый вычет по НДС вне налогового контроля без проведения налоговым органом необходимых контрольных мероприятий для проверки их достоверности.

Более того, из материалов дела следует, что налоговым органом проводились контрольные мероприятия в отношении контрагентов общества.

Так, инспекцией установлено, что ООО ТД "Азия" и ООО "ВладСнабЭкспедитор" не обладают основными и транспортными средствами, персоналом; по адресам, заявленным в учредительных документах, не располагаются; движение денежных средств по счетам организаций носит транзитный характер, перечисления денежных средств, сопутствующие ведению хозяйственной деятельности (выплата заработной платы, наем персонала, коммунальные платежи, арендная плата за движимое и недвижимое имущество), не производились.

ООО "ВладСнабЭкспедитор" в 4 квартале 2012 года, 1 квартале 2013 года, полугодии 2013 года и в 2013 году представлена отчетность об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности в указанных периодах.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам заявителя жалобы, вышестоящий налоговый орган обоснованно критически отнесся к представленным обществом с жалобой копиям счетов-фактур.

На основании изложенного апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения инспекции в части отказа обществу в применении налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО ТД "Азия" и ООО "ВладСнабЭкспедитор" в общей сумме 1 239 600 руб.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде налогоплательщик произвел уменьшение подлежащей уплате суммы НДС на налоговые вычеты в размере 16 134 337 руб. по счетам-фактурам ООО "ДВ-Цемент" и его филиала, датированным 2010-2011 годами, внесенным ООО "ТСК-ГРУПП" в книги покупок за 2012-2013 годы.

В силу пункта 1.1 статьи 172 НК РФ, введенного Федеральным законом N 382-ФЗ от 29.11.2014, и действующего с 01.01.2015, налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 2 статьи 171 НК РФ, могут быть заявлены в налоговых периодах в пределах трех лет после принятия на учет приобретенных налогоплательщиком на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав или товаров, ввезенных им на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Ранее в главе 21 НК РФ не было прямо указано, можно ли не принимать налог к вычету в периоде, когда право на вычет возникло, а сделать это в последующих периодах, как и не было указано на то, что сумма НДС может быть принята к вычету только в периоде реализации товара, и не может быть принята к вычету в последующих налоговых периодах, не превышающих 3-летний срок с момента окончания соответствующего налогового периода.

Позиция Пленума ВАС РФ, высказанная в Постановлении от 30.05.2014 N 33, состоит в следующем: налоговые вычеты могут отражаться налогоплательщиком в налоговой декларации за любой из налоговых периодов, входящих в трехлетний срок в соответствии с пунктом 2 статьи 173 НК РФ.

Исходя из положений указанной нормы права на момент возникновения спорных правоотношений (возникновения права на вычет в 2010 - 2011 годах) применение налоговых вычетов в более позднем периоде, чем период, в котором возникло право на вычет, но в пределах трех лет с данного периода, само по себе не могло повлечь отказа в вычетах.

По утверждению налогоплательщика, заявленные обществом в 2012 и 2013 годах налоговые вычеты являются теми налоговыми вычетами, которые налогоплательщик не заявлял в 2010 и 2011 годах по счетам-фактурам ООО "ДВ-Цемент" и его филиала в г. Хабаровске.

При этом согласно представленным бухгалтерским балансам за 2010 - 2011 годы ООО "ТСК-Групп" на конец 2011 года у общества отсутствовал остаток сумм "входного" НДС, который контрагенты предъявили организации к оплате при приобретении ею товаров (работ, услуг) не принятого к вычету, то есть согласно бухгалтерской отчетности, вычеты по НДС по приобретенным в 2010-2011 годах ТМЦ были заявлены налогоплательщиком до конца 2011 года в полном объеме.

В соответствии с представленными в 2010 - 2011 годах налоговыми декларациями по НДС общая сумма налога, подлежащая вычету (без учета суммы налога, уплаченной налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и подлежащей вычету) составила 50 219 383 руб. При этом сумма НДС, указанная "в том числе" в назначении платежа по операциям, отраженным по дебету банковского счета общества за аналогичный период, составила 39 029 884 руб. Таким образом, заявленная в налоговых декларациях по НДС сумма налогового вычета в 2010-2011 годах значительно превышает суммы НДС, отраженные по дебету банковского счета.

В ходе проверки инспекцией установлено, что ведение бухгалтерского и налогового учета ООО "ТСК-Групп" осуществляла аудиторская компания ООО Учебный центр "Практикум".

Руководитель указанной аудиторской компании Бычков А.В. в ходе допроса показал, что ООО Учебный центр "Практикум" осуществляло ведение бухгалтерского учета ООО "ТСК-Групп" в 2011 году. Для выполнения работ бухгалтеру аудиторской компании было предоставлено оборудованное рабочее место в офисе ООО "ТСК-Групп" на втором этаже на территории бетонно-растворного узла. Документы общества были предоставлены непосредственно в его офисе, документы не передавались и с территории ООО "ТСК-ГРУПП" не вывозились. Все представленные счета-фактуры текущего периода вносились в программу 1-С по мере их поступления, на основании которых была сформирована книга покупок. В дальнейшем на основании книг покупок и книг продаж формировались налоговые декларации по НДС. Декларации за период 2011 года формировались и представлялись в налоговые органы ООО Учебный центр "Практикум" (протокол допроса от 26.10.2015 N 50).

Руководитель ООО "ТСК-ГРУПП" Рощин С.В. в свою очередь, ходе допроса указал на то, что налоговые вычеты по НДС на основании счетов-фактур ООО "ДВ-Цемент" и филиала ООО "ДВ-Цемент" в г. Хабаровске за 2010-2011 годы не были отражены в учете аудиторской компанией (протокол допроса от 15.10.2016 N 32).

09.10.2015 инспекцией в порядке статьи 93 НК РФ в адрес ООО "ТСК-Групп" направлено требование N 13-17/42331 о представлении документов (информации), в том числе регистров бухгалтерского учета за 2012-2013 годы, книг покупок за 2010-2011 годы, а также пояснительной записки в отношении вычетов по НДС по счетам-фактурам 2010, 2011 годов, отраженных в книгах покупок за 1 - 4 кварталы 2012 года, 1 - 3 кварталы 2013 года по контрагенту ООО "ДВ-Цемент" и его филиалу.

В ответ на данное требование письмом от 03.11.2015 общество сообщило, что представить запрашиваемые регистры бухгалтерского учета не представляется возможным, в связи с поломкой жесткого диска компьютера бухгалтера. Пояснения в отношении налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком также не представлены.

При этом инспекцией установлено, что в 2012-2013 годах ООО "ТСК-Групп" перечисляло денежные средства в адрес ООО "ВладРемСнаб", ООО "РосТоргСнаб", ООО "Регион Сервис", ООО "Эталон" (с НДС в общей сумме 16 499 551 руб., указанной в назначении платежа). Однако указанные операции в книгах покупок за 2012-2013 годы обществом не отражены.

В отношении указанных контрагентов инспекцией установлено отсутствие у них основных и транспортных средств, персонала, по адресам, заявленным в учредительных документах, организации не располагаются.

Руководитель ООО "ВладРемСнаб" Гринько А.А. в ходе допроса сообщил, что финансово-хозяйственной деятельности от имени указанной организации не осуществлял. Согласно пояснений Шишовой А.В. (учредителя и руководителя ООО "РосТоргСнаб"), полученным отделом по борьбе с преступлениями в сфере налогообложения Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Приморскому краю, данную организацию оформила за денежное вознаграждение, финансово-хозяйственную деятельность не вела, документы не подписывала.

Из анализа выписок по расчетным счетам ООО "ВладРемСнаб", ООО "РосТоргСнаб", ООО "Регион Сервис", ООО "Эталон" установлено, что расходы, сопутствующие реальной предпринимательской деятельности, у данных организаций отсутствуют.

В ходе проверки налогоплательщиком в инспекцию представлена справка, выданная Отделом надзорной деятельности Советского района г. Владивостока Управления надзорной деятельности Главного управления Министерства чрезвычайных ситуаций Российской Федерации по Приморскому краю от 04.04.2012 N 996-3-23-16, а также перечень документов, уничтоженных вследствие пожара 16.03.2012 в офисном помещении общества.

Согласно представленному перечню при пожаре утрачены, в том числе счета-фактуры с 2008 года по январь-февраль 2012 года, журналы регистрации полученных счетов-фактур и книги покупок за 2008-2011 годы.

В ходе проведенного допроса Рощин С.В. указал, что после пожара, произошедшего в 2012 году, в надзорные органы обществом представлялся перечень документов, уничтоженных в результате пожара, также представленный в инспекцию при проведении выездной налоговой проверки.

Однако на запрос инспекции Отдел надзорной деятельности Советского района г. Владивостока письмом от 05.08.2015 N 1627-3-23-16 сообщил, что перечень документов ООО "ТСК-ГРУПП", уничтоженных вследствие пожара 16.03.2012 к заявлению общества о выдаче соответствующей справки не прилагался.

К апелляционной жалобе в управление ООО "ТСК-ГРУПП" были приложены документы, подтверждающие, по мнению общества, факт уничтожения книг покупок за 2010-2011 годы в результате пожара, а именно: справка, выданная Отделом надзорной деятельности Советского района г. Владивостока от 24.02.2016 N 275-3-23-16 о произошедшем 16.03.2012 пожаре в административном здании по адресу: г. Владивосток, ул. Чапаева, 1в с перечнем заявленных к утере и порче документов, копия заявления общества от 17.02.2016 о выдаче справки о произошедшем пожаре, где заявлено о порче документов общества в соответствии с прилагаемым перечнем, акт инвентаризации финансовой документации ООО "ТСК-ГРУПП" от 17.03.2012, перечень документов ООО "ТСК-ГРУПП", уничтоженных вследствие пожара 16.03.2012 в офисном помещении ООО "ТСК", приказ о проведении инвентаризации от 17.03.2012 N 1.

Таким образом, перечень документов ООО "ТСК-ГРУПП", уничтоженных вследствие пожара 16.03.2012, на основании которого Отделом надзорной деятельности Советского района г. Владивостока оформлена справка от 24.02.2016 N 275-3-23-16, представлен обществом с заявлением от 17.02.2016.

Также с апелляционной жалобой налогоплательщиком представлен ряд запросов датированных 16.02.2016 в адрес различных организаций по взаимоотношениям с ООО "ТСК-Групп" в 2010-2011 годах с просьбой оказать помощь в восстановлении документов, утраченных вследствие пожара. При этом запросов "проблемным" контрагентам ООО "ВладРемСнаб", ООО "РосТоргСнаб", ООО РегионСервис", ООО "Эталон" и ответов на них налогоплательщиком не представлено.

Доказательств, обосновывающих причины невозможности представления вышеуказанных документов на проверку, не представлено.

Так, запросы от 16.02.2016 и заявление от 17.02.2016 составлены и направлены адресатам не по факту утраты налогоплательщиком документов в 2012 году и возникновения у него обязанности по их восстановлению, не во время проведения проверки с 30.03.2015 по 23.10.2015, а после вынесения оспариваемого решения инспекции от 09.02.2016.

Таким образом, ООО "ТСК-Групп" имело возможность восстановить утраченные документы до проведения налоговой проверки и представить их проверяющим при ее проведении, но необоснованно бездействовало в указанный период времени, что несмотря на то, что утрата документов произошла по независящей от налогоплательщика причине, не исключает его вины.

При изложенных обстоятельствах довод апеллянта о том, что вышеуказанные документы не были представлены на проверку ввиду их уничтожения при пожаре, произошедшем в офисном помещении общества в марте 2012 года, и проведения работ по восстановлению, отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

На основании изложенного инспекция обоснованно пришла к выводу о неправомерном замещении обществом счетов-фактур, выставленных ООО "ВладРемСнаб", ООО "РосТоргСнаб", ООО "Регион Сервис", ООО "Эталон", на основании которых ООО "ТСК-Групп" в 2012-2013 годах предъявлен НДС в сумме 16 499 551 руб., счетами-фактурами, выставленными ему ООО "ДВ-Цемент" и филиалом ООО "ДВ-Цемент" в г. Хабаровске в 2010-2011 годах с НДС в сумме 16 134 337 руб.

Указание общества на реальность взаимоотношений с обществами "ВладРемСнаб", "РосТоргСнаб", "РегионСервис" и "Эталон" и отсутствие умысла на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с указанными контрагентами со ссылкой на представленные в материалы дела нотариально заверенные объяснения руководителей ООО "ВладРемСнаб" (Гринько А.А.), ООО "РосТоргСнаб" (Варченко А.В.) и ООО "Эталон (Пеннер А.А.), подтверждающие, по мнению заявителя жалобы, подписание указанными физическими лицами от имени поименованных организаций счетов- фактур, критически оценивается апелляционной коллегией, поскольку само по себе нотариальное удостоверение письменных объяснений не подтверждает достоверность содержащихся в них сведений, поскольку нотариус свидетельствует лишь подлинность подписи конкретного лица, установив личность подписавшего.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции законно и обоснованно отказано в удовлетворении требования ООО "ТСК -ГРУПП" в полном объеме.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции по настоящему делу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по госпошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ее заявителя.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 20.12.2016 Сбербанка России руководителем ООО "ТСК-ГРУПП" Рощиным С.В. уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату Рощину Сергею Владимировичу как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.11.2016 по делу N А51-18744/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Рощину Сергею Владимировичу из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную за общество с ограниченной ответственностью "ТСК-ГРУПП" при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру Сбербанка России от 20.12.2016 Приморского отделения N 8635 филиал N 126 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович