Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2017 г. N 17АП-2926/17

г. Пермь

11 апреля 2017 г.

Дело N А71-13331/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е. М.

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Травелата" (ОГРН 1117746578355, ИНН 7705956888): Чикин В.В., удостоверение, доверенность от 22.11.2016;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): Семенова Т.А., удостоверение, доверенность от 22.02.2017;

от третьего лица - Арзамасцева Алексея Леонидовича: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Травелата"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 января 2017 года

по делу N А71-13331/2016, принятое судьей Мосиной Л.Ф.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Травелата", г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск

третье лицо: Арзамасцев Алексей Леонидович г. Ижевск,

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Травелата" (далее общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее УФАС по УР, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 05.07.2016 ТГ 04-03/2016-46Р.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечен Арзамасцев Алексей Леонидович.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.01.2017 (резолютивная часть решения объявлена 11.01.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее подателем приведены доводы о том, что механизмом сайта ООО "Травелата" (http://travelata.ru) и п. 4.9 Пользовательского соглашения, размещенного на сайте предусмотрено получение рекламной рассылки путем проставления "галочка" напротив графы "Я люблю путешествовать и хочу получать рассылку с самыми выгодными и интересными предложениями"; Арзамасцев А.Л. получал рассылку каждый раз только после получения согласия указанным способом, что подтверждается скриншотами программы, отражающими хронологию предоставления услуг данному лицу; судом не учтено, что услуги обществом предоставляются удаленно, в связи с чем, отсутствует возможность получения письменного согласия клиента.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании апелляционного суда представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 14.03.2016 в УФАС по УР посредством электронной почты поступило заявление гражданина Арзамасцева А. Л. (вх.N 1866э) о распространении ООО "Травелата" 03.12.2015 в 15 часов 33 минуты сообщения с информацией рекламного характера, с заголовком: "Гой ты, Русь, моя родная! Как и где отдохнуть на Родине?") и 11.03.2016 в 16 часов 36 минут рекламного сообщения с заголовком "Лучшие отели из недорогих", от отправителя newsletter@travelata.ru на его адрес электронной почты montager@bk.ru, без предварительного согласия на получение данной информации.

Определением УФАС по УР от 21.04.2016 в отношении ООО "Травелата" было возбуждено дело N ТГ04-03/2016-46Р по признакам нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе).

При рассмотрении дела Комиссия УФАС по УР пришла к выводу о том, что согласие гражданина Арзамасцева А.Л. на получение рекламы ООО "Травелата" посредством электронной почты не было. Соответственно, реклама, распространенная на электронную почту гражданина Арзмасцева А.Л. montager@bk.ru посредством электронных сообщений без предварительного согласия, нарушает требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

21.06.2016 УФАС по УР вынесено решение (изготовлено в полном объеме 05.07.2016), в соответствии с которым реклама с заголовком: "Гой ты, Русь, моя родная! Как и где отдохнуть на Родине?", распространенная 03.12.2015 в 15 часов 33 минуты и реклама с заголовком: "Лучшие отели из недорогих", распространенная 11.03.2016 в 16 часов 36 минут от отправителя newsletter@travelata.ru посредством электронных сообщений на адрес электронной почты гражданина Арзамасцева А.Л. montager@bk.ru признается ненадлежащей, нарушающей требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Указанным решением ООО "Травелата" признана рекламораспространителем, нарушившим требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

05.07.2016 УФАС по УР на основании решения выдало ООО "Травелата" предписание N ТГ04-03/2016-46Р, в соответствии с которым:

1. ООО "Травелата" в срок до 29 июля 2016 года следовало прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: устранить причины, повлекшие распространение на электронную почту гражданина Арзамасцева А.Л. montager@bk.ru рекламных сообщений с заголовком: "Гой ты, Русь, моя родная! Как и где отдохнуть на Родине?" и с заголовком: "Лучшие отели из недорогих" и иных рекламных сообщений, без его согласия.

2. ООО "Травелата" необходимо было представить в УФАС по УР документальное подтверждение исполнения пункта 1 настоящего предписания в течении пяти дней с момента исполнения настоящего предписания.

Несогласие заявителя с решением и предписанием УФАС по УР 05.07.2016 N ТГ 04-03/2016-46Р послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 названного Закона).

Таким образом, учитывая требования законодательства, для признания распространения информации ненадлежащей рекламой необходимо установить два обязательных признака: является ли данное сообщение (информация) по своему содержанию и назначению рекламой, а также отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что между гражданином Арзамасцевым А.Л. и ООО "Травелата" заключены договоры оказания услуг по бронированию и оплате туристического продукта N 100153247 от 21.02.2015, N 100173378 от 20.06.2015, N 100199462 от 13.09.2015, N 1002089208 от 18.11.2015, N 1002090069 от 26.11.2015, N 1002099123 от 03.02.2016, N 100173378 от 07.04.2016.

Пунктами 3.3. и 3.4. договоров предусмотрено, что "Клиент (гражданин Арзамасцев А.Л.) вправе направить в адрес Компании (ООО "Травелата") запрос на представление туристского продукта с использованием электронной почты, телефона или по факсу. Получив запрос, Компания связывается с Клиентом с использованием электронной или телефонной связи и предоставляет информацию о предлагаемых туристских продуктах. В своих заявках на сайте Арзамасцев А.Л. использовал адрес электронный почты - montager@bk.ru.

03.12.2015 в 15 часов 33 минуты и 11.03.2016 в 16 часов 36 минут на адрес электронной почты Арзамасцева А.Л. montager@bk.ru. поступили сообщения от отправителя ООО "Травелата" с электронной почты newsletter@travelata.ru с информацией рекламного характера, без предварительного согласия на получение данной информации, с заголовком: "Гой ты, Русь, моя родная! Как и где отдохнуть на Родине?") и с заголовком "Лучшие отели из недорогих" соответственно.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что информация, направленная на адрес электронной почты Арзамасцева А.Л. montager@bk.ru. 03.12.2015 в 15 часов 33 минуты и 11.03.2016 в 16 часов 36 минут обладает признаками рекламы, распространителем которой является ООО "Травелата".

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что информация, распространенная ООО "Травелата" посредством электронных сообщений, является ненадлежащей рекламой, поскольку распространена в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, без предварительного согласия Арзамасцева А.Л. на получение сообщений рекламного характера.

Оспаривая решение антимонопольного органа, общество ссылается на то, что согласие гражданина на получение спорных электронных сообщений на свой электронный адрес выражено в п. 4.9 Пользовательского соглашения, а также путем проставления "галочки" напротив соответствующей графы.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд признал выводы антимонопольного органа верными и обоснованными.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, с оценкой обстоятельств дела, доказательств и выводами суда первой инстанции согласен и оснований для иных суждений по доводам жалобы не усматривает.

Исследовав представленные в дело доказательства, в том числе заявление Арзамасцева А.Л. в антимонопольный орган; скриншот рекламного сообщения от 03.12.2015, содержащим отказ Арзамасцева А. Л. от получения от ООО "Травелата" рекламной информации (т. 2 л.д. 14); скриншоты со "Страниц отписки", подтверждающие отказ Арзамасцева А. Л. от получения от рекламных рассылок в очередной раз (т. 2 л.д. 132-134); оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом факта отказа Арзамасцева А.Л. от получения от ООО "Травелата" рекламной информации на адрес электронной почти.

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено, что отсутствие у оператора связи отказа абонента от возможности получения рекламы не освобождает рекламораспространителя от обязанности получения им предварительного согласия абонента на получение рекламы. Техническое разрешение распространения рекламы должно осуществляться с соблюдением прав потребителя.

Отсутствие технической возможности, на которую указывает апеллятор (удаленное оказание услуг), не освобождает рекламораспространителя от обязанности истребования согласия потребителя на получение рекламы. Соответствующий довод жалобы отклонен.

Суд первой инстанции, проанализировав положения п. 4.9 Пользовательского соглашения также верно указал, что подпись Клиента Арзамасцева А.Л. в договоре не свидетельствует о его согласии на получение рекламы; в договоре не представлена реальная возможность выразить свое согласие либо несогласие на рассылку рекламной информации, в договоре отсутствуют какие-либо сведения, информирующие лицо, заключившее договор, о возможности выражения им своего несогласия на доведение до него рекламной информации посредством средств связи.

Учитывая изложенное, реклама с заголовком: "Гой ты, Русь, моя родная! Как и где отдохнуть на Родине?", распространенная 03.12.2015 в 15 часов 33 минуты и реклама с заголовком: "Лучшие отели из недорогих", распространена ООО "Травелата" 11.03.2016 в 16 часов 36 минут посредством электронных сообщений на адрес электронной почты гражданина Арзамасцева А.Л. без наличия предварительного согласия указанного гражданина на получение рекламы посредством электронных сообщений, что является нарушением ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Принимая во внимание установленные судом конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки; иных доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции о наличии нарушения законодательства о рекламе, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также предписание антимонопольного органа, направленное на устранение данного нарушения, являются законными и обоснованными; оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа у суда не имеется. В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Нарушений, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 января 2017 года по делу N А71-13331/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Травелата" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.Е. Васева Л.Ю. Щеклеина