Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2017 г. N 01АП-4700/17

25 июля 2017 г.

А79-12504/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4)

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 05.05.2017

по делу N А79-12504/2016,

принятое судьей Афанасьевым А.А.

по заявлению публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 26.10.2016 по делу N 13-Р-2016,

при участии:

от публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Петрова И.В. по доверенности от 20.12.2015 N 0308/15,

и установил:

публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - Общество, ПАО "МТС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 26.10.2016 по делу N 13-Р-2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Ложкин Евгений Семенович (далее - Ложкин Е.С.), акционерное общество "Русская Телефонная Компания" (далее - ЗАО "Русская Телефонная Компания"), общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мадагаскар".

Решением от 05.05.2017 Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 05.05.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 30.05.2016 в антимонопольный орган поступило обращение Ложкина Е.С. о том, что на фасаде здания ТРЦ "Мадагаскар" по адресу: г. Чебоксары, ул. Ленинского Комсомола, д. 21А, размещена недостоверная наружная реклама ПАО "МТС" следующего содержания: "Самый быстрый интернет. Подключи здесь и сейчас. МТС интернет лидер страны".

Определением от 28.07.2016 Управление возбудило дело N 13-Р-2016 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления от 26.10.2016 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Судом установлено, что между Обществом и его коммерческим представителем - ЗАО "Русская Телефонная Компания" был заключен договор от 01.09.2010 N 1013523, согласно которому коммерческий представитель обязуется от имени и по поручению Общества совершать действия по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, оказанию абонентам сервисных услуг, а также юридические действия по заключению абонентских договоров и внесению изменений и дополнений в действующие абонентские договоры на территории Российской Федерации (пункт 2.1 договора).

В пункте 3.2. данного договора определено, что ЗАО "Русская Телефонная Компания" вправе проводить рекламные компании, связанные с предметом договора, предварительно согласовав с Обществом их условия (содержание и креативную рамку), в том числе посредством электронной связи.

Проанализировав содержание распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения на рекламной конструкции на фасаде здания ТРЦ "Мадагаскар" по адресу: г. Чебоксары, ул. Ленинского Комсомола, д. 21А, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания потребителей рекламы, находящихся на указанной территории, к объекту рекламирования - услугам доступа к сети Интернет, формирование поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами, а также реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, признается недобросовестной (пункты 1, 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет в отношении рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной, как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Понятие "лидер" произошло от английского слова "leader" - ведущий, первый, идущий впереди - это субъект в какой-либо группе, пользующийся большим, признанным авторитетом и обладающий влиянием, которое проявляется как управляющие действия.

Как верно указал суд, буквальное толкование рекламной фразы "МТС интернет лидер страны" означает, что ПАО "МТС", предоставляющее услугу "Мобильный Интернет", является ведущим, первым по качеству, скорости и иным характеристикам вышеуказанной услуги среди остальных субъектов на рынке предоставления "Мобильного Интернета" на всей территории Российской Федерации. Использованное в визуальной рекламе таких словосочетаний указывает на преимущество ПАО "МТС" перед иными операторами связи, поскольку подразумевает, что рекламируемый объект является первым из числа однородных, обладая более высокими достоинствами и преимуществами перед ними.

Исследовав представленную Обществом в материалы дела копию письма ЗАО "Аналитика" от 07.11.2013 N 72013-1, суд установил, что в ноябре 2013 года ЗАО "Аналитика" провело опрос пользователей мобильной связи в 20 регионах Российской Федерации, согласно которому Общество воспринималось как лидер в категории мобильный интернет 26 % опрошенных (Мегафон - 19 %, Билайн - 16 %); как оператор, предоставляющий самую высокую скорость мобильного интернета, Общество воспринималось 23 % опрошенных (Мегафон - 21 %, Билайн - 12 %); размер выборки составил 3000 интервью (примерно 150 интервью на регион).

Согласно данным официального сайта Федеральной службы государственной статистики (www.gks.ru) численность населения Российской Федерации в 2013 году составляла 143,7 миллиона человек.

Таким образом, доля опрошенных составила 0,00002 % от общей численности населения Российской Федерации.

Из письма ЗАО "Аналитика" от 07.11.2013 N 72013-1 также следует, что опрос в Чувашской Республике, на территории которой распространялась спорная реклама, не проводился.

Учитывая, что из 85 субъектов Российской Федерации было опрошено всего 20 субъектов, то доля субъектов, в которых был проведен опрос, составляет лишь 24 % от общего числа субъектов Российской Федерации.

При этих условиях утверждения, содержащиеся в спорной рекламе о том, что Общество предлагает самый быстрый интернет и является интернет лидером страны, не основан на объективном анализе результатов проведенного ЗАО "Аналитика" опроса пользователей мобильной связи.

Вывод суда на этот счет является правильным.

Иные доказательства, подтверждающие подобные утверждения, Обществом не представлены.

Таким образом, суд обоснованно посчитал, что использование в рекламе такой сравнительной характеристики как "лидер" при отсутствии ее фактического и документального обоснования воспринимается потребителями как первый по всем возможным показателям и может ввести их в заблуждение относительно действительного статуса Общества, объема и качества оказываемых им услуг в сравнении с услугами других операторов связи.

Более того, как установил суд и следует из материалов дела, основной текст рекламы и формулировка "Самый быстрый интернет... МТС Интернет лидер страны" подается крупным шрифтом в визуальной форме, а критерий, по которому осуществляется сравнение ("по мнению пользователей мобильной связи... (исследование ЗАО "Аналитика" "Имидж операторов мобильной связи в регионах РФ", август 2014 г.) напечатан в качестве сноски мелким шрифтом, затруднительным для прочтения на расстоянии и не имеет звукового сопровождения по сравнению с основным текстом рекламы.

Поскольку реклама должна быть распознаваема именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или используемых средств распространения, без специальных знаний и без применения технических средств, информация должна быть четко, ясно доведена до потребителей и восприниматься ими однозначно, суд пришел к правильному выводу о том, что, несмотря на формальное наличие в рекламном тексте указания на критерий, по которому производится сравнение, форма этого указания фактически не воспринимается потребителями и приводит к искажению смысла рекламы, то есть в рекламе указание на критерий, по которому производится сравнение, фактически отсутствует.

На этом основании суд правомерно поддержал вывод антимонопольного органа об отсутствии в рекламе части существенной информации о рекламируемом операторе связи и его услугах.

С учетом изложенного распространенная Обществом реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 05.05.2017 по делу N А79-12504/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Ю.В. Протасов