Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 г. N 01АП-1942/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 августа 2017 г. N Ф01-3262/17 настоящее постановление оставлено без изменения

26 апреля 2017 г.

А38-10848/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.01.2017

по делу N А38-10848/2016,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница"

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 23.08.2016 по делу N 02-06/102-16,

без участия лиц,

и установил:

государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.08.2016 по делу N 02-06/102-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АСТРА - СЕРВИС" (далее - ООО "АСТРА - СЕРВИС").

Решением от 31.01.2017 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требований.

Учреждение не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, Учреждение заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.01.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, 23.07.2015 Учреждение, будучи государственным заказчиком, разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона на поставку компьютерной техники, комплектующих и оргтехники, а также документацию об электронном аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 16.08.2016 N 0308300014016000182-1 для участия в электронном аукционе поступило 6 заявок, которым присвоены соответствующие порядковые номера.

По результатам рассмотрения первых частей заявок участников закупки аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки с порядковым номером 4 (ООО "АСТРА-СЕРВИС") на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в связи с непредставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, а именно: в заявке по позициям 2, 3, 4 не указан торговый знак.

17.08.2016 ООО "АСТРА-СЕРВИС" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия единой комиссии заказчика при рассмотрении первых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Решением комиссии Управления от 23.08.2016 по делу N 02-06/102-16 жалоба ООО "АСТРА-СЕРВИС" признана обоснованной (пункт 1), Учреждение - нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2); единая комиссия Учреждения - нарушившей требования пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 3); решено выдать Учреждению обязательное для исполнения предписание (пункт 4); решено передать материалы дела N 02-06/10216 уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства (пункт 5).

Учреждение не согласилось с пунктами 1, 2, 3 данного решения и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании подпункта "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Частью 3 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Особенности регулирования отношений, указанных в части 1 настоящей статьи, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, могут быть установлены отдельными федеральными законами (часть 3 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ).

В части 1 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В силу части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного закона, требованиям документации о таком аукционе.

Исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки на поставку товара, определен в пункте 1 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу данной нормы первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать: а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (приналичии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Аналогичные требования установлены в пункте 4.1.1 раздела 4 документации электронного аукциона.

Из материалов дела следует и суд первой инстанции установил, что пунктами 2, 3, 4 технического задания (раздел 6 аукционной документации) к поставке требуются неисключительные права на использование серверной операционной системы, неисключительные права на использование сетевого доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы, неисключительные права на использование терминального доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы. В техническом задании заказчиком установлены конкретные показатели лицензии (тип лицензии, срок действия, условия лицензирования, язык), то есть заказчиком описана операционная система, на использование которой приобретаются неисключительные права.

Таким образом, как верно указал суд, в соответствии с документацией об аукционе заказчиком предполагалось приобретение права на использование программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии, которое не может иметь товарного знака.

На этом основании суд пришел к правильному выводу о том, что отклонение единой комиссией заказчика заявки ООО "АСТРА-СЕРВИС" ввиду неуказания товарного знака предлагаемого к поставке неисключительного права является незаконным и нарушает пункт 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом суд обоснованно отметил, что в том случае, если заказчик хотел получить от участников закупки сведения о товарном знаке операционной системы, на использование которой приобретается неисключительное право, такие требования необходимо было устанавливать в аукционной документации.

В пункте 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ указано, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование, описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Суд установил и материалами дела подтверждается, что предметом электронного аукциона, проводимого Учреждением, является поставка товаров.

Согласно техническому заданию заказчику необходимо поставить компьютерную технику, оргтехнику и комплектующие к ним.

При этом в соответствии с пунктами 2, 3, 4 технического задания в закупку на поставку товаров включено приобретение неисключительных прав на использование серверной операционной системы, сетевого доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы, терминального доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы.

В соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) приобретение прав на использование компьютерных программ относится к имущественным правам, а не к вещам.

Интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи (пункт 1 статьи 1227 ГК РФ).

Таким образом, приобретая неисключительные права на магнитном носителе (диске) либо ином другом носителе информации, Учреждение получает право собственности на носитель информации и неисключительное право на использование содержащегося на нем экземпляра программы.

При этих условиях суд обоснованно признал, что в описание объекта закупки (предмета контракта) "поставка компьютерной техники, комплектующих и оргтехники" не может быть включено приобретение неисключительных прав на использование компьютерных программ в качестве отдельного, самостоятельного предмета закупки.

Кроме того, согласно приказу Минфина России от 01.07.2013 N 65н "Об утверждении Указаний о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации", применяемому при исполнении контрактов бюджетных учреждений, расходы на приобретение неисключительных (пользовательских) лицензионных прав на программное обеспечение оплачиваются по подстатье КОСГУ 226 "Прочие работы, услуги", а не по статье расходов, предусматривающих приобретение имущества.

На этом основании суд поддержал позицию антимонопольного органа, который правомерно сформулировал объект закупки при приобретении прав на неисключительные права как "оказание услуг по передаче неисключительных прав на использование серверной операционной системы".

Более того, в документации заказчиком не указано, для какой компьютерной техники, входящей в предмет закупки или уже имеющейся в распоряжении Учреждения, приобретается право пользования программами. В рассматриваемом случае компьютерную технику можно самостоятельно использовать без приобретения неисключительных прав на использование компьютерных программ.

При изложенных обстоятельствах суд верно посчитал обоснованным вывод Управления о том, что в рассматриваемом случае описание объекта закупки не является объективным и нарушает положения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, выводы Комиссии Управления, изложенные в пунктах 1, 2, 3 решения о том, что жалоба ООО "АСТРА-СЕРВИС" является обоснованной, заказчиком нарушен пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, а единой комиссией Учреждения - пункт 1 части 4 статьи 67 данного Федерального закона, обоснованно признаны судом первой инстанции соответствующими Федеральному закону N 44-ФЗ и имеющимся в деле доказательствам.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части принято в пределах его компетенции, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Учреждением не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Учреждению в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Учреждения по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.01.2017 по делу N А38-10848/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Ю.В. Протасов