Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2017 г. N 08АП-1593/17

город Омск

20 апреля 2017 г.

Дело N А70-13589/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.

судей Веревкина А.В., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1593/2017) Государственного автономного учреждения культуры Тюменской области "Тюменское концертно-театральное объединение" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 декабря 2016 года по делу N А70-13589/2016 (судья Щанкина А.В.), принятое по исковому заявлению искового заявления Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100) к Государственному автономному учреждению культуры Тюменской области "Тюменское концертно - театральное объединение" (ОГРН 1147232017547, ИНН 7203308040) о взыскании 502 930 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителя Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) - Балаганиной А.В. (паспорт, доверенность N 045/01/16(с) от 01.12.2016 сроком действия до 31.12.2017),

установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее также - истец, ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к государственному автономному учреждению культуры Тюменской области "Тюменское концертно-театральное объединение" (далее также - ГАУК ТО "ТКТО", ответчик, учреждение) о взыскании 502 930 руб. 50 коп. компенсации для последующего распределения.

Исковые требования обоснованы статьями 1250, 1252, 1314, 1323, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы тем, что ответчик нарушил исключительное право истца на использование фонограмм, без выплаты соответствующего вознаграждения правообладателям: использовал две спорные фонограммы 15.08.2014 в помещении Тюменской филармонии, организовал публичное исполнение записей исполнителей и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20 декабря 2016 года по делу N А70-13589/2016 исковые требования удовлетворены частично: с Государственного автономного учреждения культуры Тюменской области "Тюменское концертно-театральное объединение" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) взыскано 251 465 руб. 25 коп. компенсации, а также 6 529 руб. 50 коп. госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Учреждение, не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о вызове в качестве свидетелей лиц, которые могли бы подтвердить, что имело место живое исполнение музыкальных произведений (с этими исполнителями были заключены договоры на оказание услуг по написанию текстов и созданию хоровой партитуры); представленный истцом отчет, как направленный ошибочно, ответ от 21.12.2015 и письмо прокуратуры от 14.04.2015 не являются достоверными доказательствами публичного исполнения спорных фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в отсутствие договора.

К апелляционной жалобе приложены копии договоров на оказание услуг, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не могут быть приобщены к материалам настоящего дела, поскольку подателем жалобы не заявлено ходатайство об их приобщении.

От ВОИС поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, указывает, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер компенсации.

Государственное автономное учреждение культуры Тюменской области "Тюменское концертно-театральное объединение" уведомило о возможности рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие ответчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ВОИС поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ВОИС, в соответствии с положениями пунктов 2 и 3 статьи 1244 ГК РФ, является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю. Названная организация вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм (пункт 5 статьи 1242 ГК РФ).

При этом общественная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации, что также следует и из пункта 21 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29).

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что 15.08.2014 в помещении Тюменской филармонии по адресу: город Тюмень, улица Республики, 34, в месте открытом для свободного посещения, ответчик организовал публичное исполнение записей исполнений и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, чем нарушил их исключительные права.

До проведения мероприятия ответчик обратился в адрес истца с письменным уведомлением о необходимости заключения договора в отношении указанного мероприятия. Истцом был подготовлен договор от 14.08.2014 N 1741-ИС. Однако указанный договор сторонами заключен не был.

Организатором указанного мероприятия являлось учреждение, что также подтверждается отчетом об использовании фонограмм и исполнений, подписанным руководителем ответчика, который представлен в ВОИС 04.09.2014 (входящий штамп имеется) и содержит сведения об организаторе мероприятия, наименовании и адресе площадки, названия мероприятия и даты использования фонограмм, а также ответом N 1714/01-07 от 21.12.2015 учреждения на претензию о выплате вознаграждения.

Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Как следует из отчета об использовании фонограмм и исполнений, подписанным Генеральным директором ГАУК ТО "ТКТО", который представлен в ВОИС 04.09.2014, при проведении мероприятия, посвященного 70-летию Тюменской области, 15 августа 2014 года в помещении Тюменской филармонии по адресу: город Тюмень, улица Республики, 34, осуществлялось исполнение следующих записей исполнений и фонограмм, охраняемых на территории России: "Песня друзей" Олега Анофриева, "Желаю Вам" Юрия Гуляева.

Названный отчет об использовании фонограмм, представленный в материалы дела, был составлен уполномоченным лицом ответчика и представлен в ВОИС 04.09.2014.

Истец 07.04.2015, 16.12.2015 направил в адрес ответчика претензии о выплате компенсации за нарушение исключительных прав. Однако претензия от 07.04.2015 ответчиком была проигнорирована.

На претензию от 16.12.2015 учреждение в письме от 21.12.2015 N 1714/01-07 сообщило, что проведенное мероприятие не являлось коммерческим, а являлось для учреждения обязательным, поскольку входит в государственное задание Департамента культуры Тюменской области. Также ответчик указал, что поскольку мероприятие проводилось на бесплатной основе и не имело своей целью извлечение прибыли (дохода), публичное исполнение фонограмм в ходе проведения мероприятия является опубликованным не в коммерческих целях.

Повторно рассмотрев материалы дела суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1231 ГК РФ, на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе, исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

То обстоятельство, что спорные фонограммы являются охраняемыми объектами смежных прав установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

При этом лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ).

При этом наличие факта нарушения смежных прав, подлежащего защите, не зависит от того, являлось ли мероприятие, на котором воспроизводились такие фонограммы, коммерческим или нет.

Обращаясь с настоящим исковым требованием в суд, истец ссылается на тот факт, что при проведении мероприятия, посвященного 70-летию Тюменской области, 15.08.2014 в помещении Тюменской филармонии по адресу: город Тюмень, улица Республики, 34, ответчиком осуществлялось исполнение следующих записей исполнений и фонограмм, охраняемых на территории России: "Песня друзей", "Желаю Вам".

В обоснование заявленных требований истцом представлены:

- отчет об использовании фонограмм и исполнений от 14.08.2014, подписанный руководителем ответчика, который представлен в ВОИС 04.09.2014 (дата на входящем штампе). Из содержания данного отчета следует, что 15.08.2014 в ходе торжественного приема Губернатора Тюменской области, посвященного 70-ой годовщине со дня образования Тюменской области, ответчиком использовались произведения двух фонограмм и исполнений - "Песня друзей" Олега Анофриева и "Желаю Вам" Юрия Гуляева;

- ответ учреждения на претензию от 21.12.2015 N 1714/01-07, в котором ответчик фактически признал факт публичного исполнения фонограмм в ходе проведения мероприятия, а также тот факт, что фонограммы использовались в ходе проведения мероприятия 15.08.2014, указав, что указанные фонограммы не являются фонограммами, опубликованными в коммерческих целях, ввиду того, что мероприятие являлось некоммерческим;

- письмо Прокуратуры г. Тюмени от 14.04.2015 исх. N 16-2015, в котором указано, что при проведении мероприятия 15.08.2014 было осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений, входящих в репертуар ВОИС.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудиозаписи и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом доказан факт публичного исполнения фонограмм (записей исполнителя), а именно фонограмм песен "Желаю Вам", "Песня друзей".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что использование спорных произведений в живом исполнении с учетом исполнения договоров на оказание услуг, на которые ссылается податель жалобы, на этом или иных мероприятиях, проведенных ответчиком, не исключает использование фонограмм, указанных в отчете.

Довод подателя жалобы о недоказанности спорного обстоятельства отклоняется судом апелляционной инстанции как не основанный на фактических обстоятельствах, подтвержденных документально.

Возражения подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не разрешено его ходатайство о вызове свидетеля, чем, по его мнению, было нарушено право на доказывание своей позиции в споре, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Пунктом 2 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).

По правилам статей 64, 88 АПК РФ свидетельские показания могут быть признаны доказательствами по делу, если они подтверждают определенные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда.

Кроме того, наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о вызове и допросе свидетелей, так как необходимость получения дополнительных доказательств при заявленных требованиях и имеющихся в материалах дела письменных доказательствах отсутствует.

Так, ответчик утверждает, что свидетели могут дать пояснения относительно того, что спорные произведения исполнялись вживую.

Вместе с тем с учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные пояснения не могут быть достаточным доказательством того, что ответчиком не использовались фонограммы.

При этом ответчик является профессиональным участником спорных отношений и должен учитывать особенности работы с защищаемыми объектами авторских и смежных прав.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о доказанности факта публичного исполнения фонограмм являются обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Доказательств выплаты ответчиком истцу вознаграждения за публичное исполнение фонограмм музыкальных произведений в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

При этом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что факт отсутствия договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, не свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности, поскольку именно отсутствие заключенного договора и выплаты вознаграждения явилось основанием для предъявления истцом настоящего иска и квалификации действий ответчика как нарушение пункта 1 статьи 1326 ГК РФ.

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 ГК РФ).

Право выбора определения размера компенсации принадлежит обладателю исключительного права, в связи с чем, в данном случае правообладатель заявил требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель (пункт 3 статьи 1311 ГК РФ).

Согласно положению о Ставках вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, за правомерное использование объектов смежных прав при проведении в закрытых местах (помещения) представлений и/или массовых мероприятий вознаграждение начисляется в размере 1% процент от общей суммы сметы расходов на проведение мероприятия.

В соответствии с отчетом об исполнении государственного задания от 15.04.2014 N 72 (с изменениями от 02.09.2014) общая сумма расходов на проведения мероприятия составила 25 146 525 руб. 43 коп.

Таким образом, за нарушение исключительных прав истцом определена компенсация в размере 2 % (двукратный размер в соответствии со статьей 1311 ГК РФ) от общей суммы расходов на проведение мероприятия.

Исходя из характера нарушения, степени вины нарушителя, суд первой инстанции уменьшил размер компенсации до 251 465 руб. 25 коп. (до 1% процента от общей суммы сметы расходов на проведение мероприятия).

Рассматривая доводы истца относительно обоснованности обжалуемого решения в данной части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Так, в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 1252 размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статья 1311 ГК РФ предусматривает одну меру ответственности - компенсация, которая взыскивается вместо убытков, пункты 1-3 обозначенной нормы права лишь содержат различные способы определения такой компенсации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 указал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

Суд апелляционной инстанции считает, что данная правовая позиция вполне применима и в настоящем случае, следовательно, суд при соответствующем обосновании не лишен возможности взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленными требованиями и в том случае, когда таковая определена по пункту 3 статьи 1311 ГК РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции при определении размера компенсации обоснованно учел обстоятельства настоящего дела и с учетом принципа разумности и справедливости, характера нарушения, а также соразмерности последствиям нарушения, снизил размер компенсации.

Таким образом, возражения истца подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 декабря 2016 года по делу N А70-13589/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

А.В. Веревкин Ю.М. Солодкевич