Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2017 г. N 09АП-14971/17

г. Москва

23 мая 2017 г.

Дело N А40-184500/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БИГЛИОН" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2017 года по делу N А40-184500/15, принятое судьёй Белицкой С.В.

по иску: ИП Михаевич С.П.

к ответчику: ООО "БИГЛИОН"

о взыскании 208438 рублей 55 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Савкина С.А. по доверенности от 02.09.2015 г.;

от ответчика: Павлов М.А. по доверенности от 01.07.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ИП Михаевич Сергей Павлович обратилcя в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "БИГЛИОН" о взыскании 238452 рубля -неосновательного обогащения, 27493 рубля 35 копеек- процентов за пользование чужими денежными средствами, 40000 рублей -расходов на представителя, 21035 рублей 60 копеек транспортных расходов, 36000 рублей - расходов по экспертизе (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2017 г. с учетом определения Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2017 г. об опечатке, взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Биглион" в пользу Индивидуального предпринимателя Михаевич Сергея Павловича 238452 рубля- неосновательного обогащения, 27493 рубля 35 копеек- процентов за пользование чужими денежными средствами, 40000 рублей- расходов на представителя, 36000 рублей -расходов по экспертизе, 7028 рублей расходов по экспертизе; в остальной части иска отказано; взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Биглион" в ДФБ РФ 1291 рубль расходы по экспертизе.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Судом правомерно определено, что, исходя из норм ст. 1102 ГК РФ, обязательства вследствие неосновательного обогащения возникают при наличии следующих условий:

- приобретения или сбережения имущества в смысле увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранения имущества, которое по установленным законом основаниям должно было выйти из состава его имущества;

- отсутствия правовых оснований для получения спорного имущества (денежных средств) ответчиком.

Как установлено судом первой инстанции, 09.09.2014 г. между сторонами заключен договор N Е1460 об оказании услуг, по которому, ответчик был обязан разместить у себя на сайте, по адресу: www.biglion.ru, баннер рекламного характера, нажав на который посетитель сайта переходил бы на сайт: www.krasotkapro.ru (интернет-магазин истца).

В силу п.2.1. приложения 1.1 к договору, сторонами согласован период оказания услуг: 10.10.2014 г.- 10.12.2014 г., стоимость услуг ответчика - 6 рублей за один клик (переход), порядок оплаты услуг ответчика - предоплата по договору в виде внесения денежных средств истца безналичным переводом на расчетный счет ответчика в размере 300000 рублей, для использования их в качестве депозита при оплате оказанного объема услуг ответчика.

В исполнение принятых обязательств, истцом платежным поручением от 03.10.2014 г. N 12 перечислены денежные средства ответчику в сумме 300000 рублей.

Истцом заявлено, что ответчиком обязательства по договору исполнены не в полном объеме, в связи с чем, у него перед истцом образовалась задолженность в размере 200400 рублей.

Судом первой инстанции назначена и проведена экспертиза, согласно заключения которой, в период с 10.10.2014 г. по 10.12.2014 г. было совершено 20133 перехода с сайта ответчика: www.biglion.ru на сайт истца: www.krasotkapro.ru.; из них 10258 переходов непосредственно с сайта www.biglion.ru, а 9875 переходов по технологии переходов по рекламной ссылке.

При этом, как следует из переписки сторон 13.10.2014 г., что по технологии кликов (переходов) посетитель сайта www.biglion.ru для перехода на сайт www.krasotkapro.ru должен дважды сделать клик: первый раз на сайте ответчика, второй раз на рекламный баннер.

Таким образом, фактически двойное нажатие на баннер одним пользователем для перехода на сайт истца, связано с ненадлежащим образом реализованной ответчиком технологией переходов, что было признано представителем ответчика, и сторонами установлено, что такое двойное нажатие на баннер пользователем означает 1 клик (переход).

Судом первой инстанции правомерно определено, что, исходя из переписки, сторонами согласовано, что подсчет кликов (переходов) будет вестись с использованием программы GoogleAnalitics.

В силу ч. 2 ст.704 ГК РФ, ответчик не обеспечил надлежащую работу программного обеспечения по подсчету кликов (переходов), а также не выполнил требования п. 2.5. приложения 1.1. к договору, относительно установления Трекинг-кода, который позволил бы истцу, контролировать количество кликов (переходов).

Судебная экспертиза подтвердила, что подсчет кликов (переходов) данной программой был произведен корректно, за период с 10.10.2014 г. по 10.12.2014 г. посетителями сайта www.biglion.ru было совершено 10 258 корректных переходов на сайт истца.

Судом правомерно определено, что стоимость 10 258 корректных кликов (переходов) по цене 6 рублей за клик (переход) составляют 61548 рублей; по окончании действия договора ответчик обязан вернуть неиспользованную часть денежных средств, а именно 238452 рублей; доказательств возврата денежных средств не представлены.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием вернуть денежные средства оставлена последним без внимания.

Учитывая изложенное, правомерно взыскано судом с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в сумме 238452 рубля, с чем согласился апелляционный суд.

Судом правомерно взысканы с ответчика в пользу истца в силу норм ст.1107 ГК РФ, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 27493 рубля 35 копеек согласно расчета истца, который проверен судом, признан обоснованным, с чем согласился апелляционный суд.

Судом также правомерно взысканы с ответчика в пользу истца расходы на представителя в сумме 40000 рублей, подтвержденные договором возмездного оказания юридических услуг от 01.07.2015 г. N 1-15(ю), платежным поручением от 07.11.2016 г. N701, приказом от 15.09.2016 г., приказом о принятии на работу от 16.01.2015 г. N5-п, с чем согласился апелляционный суд.

Требование истца о взыскании транспортных расходов в размере 21035 рублей 60 копеек правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку договор возмездного оказания юридических услуг не содержит условий отдельной оплаты транспортных расходов.

Также правомерно судом распределены расходы в обеспечение оплаты компьютерно- технической экспертизы с учетом счета экспертной организации от 15.08.2016 г. N 62 и ранее перечисленных на депозитный счет Арбитражного суда г.Москвы в сумме 55000 рублей, определив сумму за проведение экспертизы 36000 рублей.

По сумме 7028 рублей, взысканной решением суда с ответчика в пользу истца, как с расходы по экспертизе, а также по сумме 1291 рубль, взысканной с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации как расходы по экспертизе, допущена опечатка судом первой инстанции, поскольку данные суммы являются расходами по госпошлине.

Довод заявителя апелляционной инстанции, что представленная истцом переписка по электронной почте между представителями истца и ответчика не должны были приниматься судом в качестве доказательства, так как, не имела нотариального удостоверения, отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

Со стороны ответчика переписку вел ведущий менеджер по работе с партнерами Сажнов Вадим, со стороны истца вел переписку менеджер по маркетингу Сергей Березнев; наличие переписки между сторонами ответчиком не отрицалось на протяжении всего процесса, иное означало бы отсутствие между сторонами заключенного договора и обязанность ответчика вернуть истцу все денежные средства, перечисленные на расчетный счет ответчика.

При подписании договора от 09.09.2014 г. N Е1460 об оказании услуг по размещению рекламных материалов, заключенного между сторонами, не был установлен конкретный способ передачи материалов, поэтому выбор способа обмена документами и информацией мог быть сделан по усмотрению истца; в разделе 2 заключенного договора, предусмотрена передача рекламных материалов между истцом и ответчиком посредством электронной почты.

На протяжении всего срока действия договора его условия подлежали уточнению и изменению сторонами по средством электронной почты, переписка между сторонами по договору и была в последствии предоставлена на обозрение суда в качестве доказательства по неисполнению ответчиком в полном объеме своих обязательств перед истцом.

Апелляционным судом отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы, связанные с содержанием проведенной компьютерно- технической экспертизы.

Заключение эксперта всегда связано с другими доказательствами по делу, так как, является результатом их специального исследования.

Суд исследует заключение эксперта наряду с другими доказательствами по делу в силу норм ч.3 ст.86 АПК РФ.

Никакие доказательства, включая и экспертное заключение, не имеют заранее установленной силы и не обладают преимуществом перед другими доказательствами (ч. 5 ст.71 АПК РФ) по делу.

Эксперт при проведении экспертизы может совершать только те процессуальные действия, которые прямо предусмотрены законом. В частности, эксперт не вправе: принимать поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя судебно-экспертного учреждения; самостоятельно, тем более путем контактов с лицами, участвующими в деле. собирать материалы для производства судебной экспертизы; сообщать кому-либо о результатах экспертизы, помимо суда: без согласования с органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, привлекать к ее проведению лиц, которым ее производство не поручалось.

Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации не требует получения согласия от всех лиц, участвующих в деле, поэтому экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу норм ст. 108 АПК РФ, п.6. п.22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04. 2014 г. N 23, арбитражный суд при вынесении определения о назначении экспертизы должен обеспечить поступление денежных средств на депозит суда в полном объеме для последующей оплаты экспертизы, данные процессуальные требования ответчиком не исполнены при подачи заявления ходатайства о проведении повторной компьютерно- технической экспертизы.

Кроме того, при назначении судебной экспертизы судом перед экспертом поставлены вопросы в редакции ходатайства ответчика.

Проведенная в рамках дела компьютерно-техническая экспертиза совместима с другими доказательствами по делу, имеет научную обоснованность, экспертное заключение соответствует заданию (определению суда о назначении), эксперт имел достаточную компетенцию и квалификацию для ее проведения, а также экспертиза была проведена с соблюдением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда в части подсчета переходов на сайт истца с сайта Биглион отклоняется апелляционным судом.

В п. 2.5 договора сторонами определено, что заказчик обязуется до начала оказания услуг исполнителем разместить на своем сайте Трекинг-код в соответствии с техническим заданием, предоставленными исполнителем.

Согласно параграфу договора "Определения" Трекинг - код является специальным программным кодом на языке Javascript размещаемый на страницах сайта заказчика и позволяющий собирать статистику о посещаемости сайта заказчика пользователями сети Интернет, то есть, программный код, позволяющий подсчитать количество кликов (переходов), совершенных в период оказания услуг.

В связи с неисправностью программного обеспечения ответчика (а именно программы по подсчету кликов (переходов)) истец и ответчик согласовали, что подсчет кликов (переходов) с сайта биглион на сайт истца (www.krasotkapro.ru) будет производиться при помощи программы ГУГЛАНАЛИТИК. Такой порядок согласования был утвержден в переписке по электронной почте от 22.10.2014 г. и 27.10.2014 г.

Переписка сторон по электронной почте подтверждает, что собственное программное обеспечение ответчика - статистика по переходам ответчика - была не точной и разница с имеющейся статистикой у истца из программы ГУГЛАНАЛИТИК была значительной - это и послужило основанием для принятия истцом и ответчиком решения о ведении подсчет кликов (переходов) ориентируясь только на данные ГУГЛАНАЛИТИК.

Ответчик не представлены доказательства по выполнению обязанность по направлению истцу технического задания для размещения Трекинг-кода на сайте истца, предусмотренную в п. 2.5. договора.

Ответчику предоставлялось право приобщить к материалам дела: оригинал локально нормативного акта о вводе в эксплуатации, порядке использования в отношении программы по подсчету переходов на сторонние сайты: оригинал локально нормативного акта, в котором отражена информация по месту хранения IР адресов пользователей сайта БИГЛИОН совершивших переходы по баннерам размещенных компаний

Согласно статистике ГУГЛАНАЛИТИК, представленной в суд истцом, по сайту истца прямых кликов (переходов) за период с 10.10.2014 по 10.12.2014 года было совершено 10267 штук.

Поскольку ответчик не согласился в судебном заседании с указанным количеством кликов (переходов), судом 24 апреля 2016 года назначена компьютерно-техническая экспертиза, что следует из аудиозаписи судебного заседания.

В своем ответе на первый вопрос: "Определить количество кликов (переходов), совершенных с сайта биглион на сайт истца за период с 10.10.2014 по 10.12.2014 года, полученных из аналитической системы ГУГЛАНАЛИТИК, эксперт указала цифру 20 133 перехода (страница 12 экспертного заключения). В параграфе 2 стр.8 заключения, эксперт указывает, что из них 10 258 переходов было совершено с сайта БИГЛИОН и 9875 переходов (кликов) - это вынужденное повторное нажатие на рекламную ссылку. В переписке между менеджером проекта Вадимом Сажновым (ООО "Биглион") и Сергеем Березневым (ИП Михаевич СП.) указывалось на возникновение задвоений при осуществлении переходов пользователями сайта БИГЛИОН, а именно Сергей Березнев указывает, что при клике на "Посмотреть акцию" открывается одновременно сайт истца и портал БИГЛИОН. При этом для того чтобы попасть на сайт истца необходимо нажать на кнопку "Переходите по ссылке", что приводит к тому, что количество кликов по одному пользователю удваивается (сообщение от 13 октября 2014 года 11:12). Менеджер ООО "Биглион" Вадим Сажнов признал задвоение и сказал, что подсчет идет, как за один клик (сообщение от 13 октября 2014 года 11:16), эксперт также установил, что происходило задвоение переходов - переход с сайта ответчика и повторный переход по платной рекламной ссылке.

Таким образом, достоверным количеством переходов следует считать цифру 10 258 кликов (переходов), так как, оставшаяся цифра в 9 875 кликов (переходов) это вынужденное повторное нажатие на рекламную ссылку, расположенную на сайте ответчика.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2017 года по делу N А40-184500/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БИГЛИОН" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина