Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2017 г. N 05АП-5929/17

г. Владивосток

01 сентября 2017 г.

Дело N А51-3079/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 31 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Пять Звезд", общества с ограниченной ответственностью "Примадвизор",

апелляционное производство N 05АП-5929/2017, 05АП-5931/2017

на решение от 28.06.2017

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-3079/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пять Звезд" (ИНН 2540136987, ОГРН 1072540009750, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.10.2007);

общества с ограниченной ответственностью "Примадвизор" (ИНН 2502051796, ОГРН 1152502000925, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 21.04.2015)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000),

третьи лица: индивидуальный предприниматель Буднецкий Константин Михайлович, Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта,

о признании незаконным и отмене решения от 27.10.2016 по делу N 16/07- 2016,

при участии:

от ООО "Пять Звезд" - Нестреляева В.М., доверенность от 10.01.2017, сроком на 3 года, паспорт;

от ООО "Примадвизор" - Нестреляева В.М., доверенность от 07.02.2017, сроком на 3 года, паспорт;

от Дальневосточного управления государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта - Лысак Е.Д., доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;

от УФАС по Приморскому краю - представитель не явился,

ИП Буднецкий Константин Михайлович - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Примадвизор", общество с ограниченной ответственностью "Пять Звезд" (далее - заявители, ООО "Примадвизор", ООО "Пять Звезд") обратились в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган, Управление) от 27.10.2016 N 16/07-2016.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 15.05.2017 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Буднецкий Костантин Михайлович, Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта.

Решением от 28.06.2017 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Примадвизор", ООО "Пять Звезд" обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 28.06.2017, заявители просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявители указывают на отсутствие доказательств осуществления ООО "Примадвизор", ООО "Пять Звезд" лицензируемого вида деятельности.

Указывают, что судом неверно определен объект рекламирования, а именно, по мнению заявителей, объектом рекламирования выступает услуга по организации морской экскурсии, в связи с чем планировалось привлечение третьих лиц, обладающих специальными разрешениями.

Более того, в объявлении не указаны ни маршруты, ни время отправления судна, ни характеристики типа судна, которое арендодатель сдавал в аренду, следовательно, по мнению апеллянта, невозможно отнести рассматриваемое объявление к перевозкам пассажиров внутренним водным транспортом.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Дальневосточное управление государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта по тексту представленного отзыва на доводы апелляционной жалобы возразило, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

В судебном заседании представитель заявителей и Дальневосточного управления государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

УФАС по Приморскому краю, ИП Буднецкий Константин Михайлович, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

14.06.2016 в УФАС по Приморскому краю поступило заявление Дальневосточного управления государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта о нарушении норм законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившемся в распространении рекламы услуг перевозки пассажиров морским транспортом, без соответствующей лицензии.

Согласно заявления в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте http:/primadvisor.ru/pk/24-transport/1044-vyzovvodnogo-taksi-na-poluost/1 044-vyozov-vodnogo-taksi-na-polupst размещена реклама "Вызов водного такси на полуостров Краббэ от косы Назимова" с использованием изображения катера Р7245ПР и на сайте http:/ primadvisor.ru/pk/20-ekskursii-s-gidom/4503-ekskursiya-morskaya-progulka- k "Экскурсия "Морская прогулочная", каждый четверг" с использованием изображения катера Р7584ПР (Э).

По данному факту возбуждено производство по делу N 16/07-2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Комиссией в рамках рассмотрения дела было установлено, что катер Р7245ПР, изображение которого используется в рекламе N 1044, принадлежит Братко В.А., а катер Р7584ПР, изображение которого используется в рекламе N 4503, принадлежит Непомнящиму К.В.

Данным лицам согласно сведениям ДВУ ГОСМОРНАДЗОР не выдавалась лицензия на перевозку внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров.

Также, Комиссией установлено, что ООО "Примадвизор" осуществляет свою деятельность в рамках Интернет сайта http:/primadvisor.ru, представляющего собой информационную систему, посредством которой пользователи ресурса самостоятельно размещают информацию о предоставленных услугах и товарах, размещение информации происходит на основании пользовательского соглашения.

27.10.2016 комиссия Управления приняла решение по делу N 16/07-2016 о признании ненадлежащей рекламы N 1044 размещенную ИП Буднецким К.М. в сети "Интернет" на сайте http:/primadvisor.ru поскольку в ней нарушены требования пункты 2 части 3 статьи 5 и пункт 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), о признании ненадлежащей рекламы N4503 размещенную ООО "Пять звезд" в сети "Интернет" на сайте http:/primadvisor.ru поскольку в ней нарушены требования пункты 2 части 3 статьи 5 и пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы, ООО "Пять звезд", ООО "Примадвизор" обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 АПК РФ, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителей и в отзывах на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО "Пять звезд" и ООО "Примадвизор" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Целями названного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона N 38-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должны быть добросовестной и достоверной.

Часть 6 статьи 38 Закона о рекламе предусматривает, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 поименованного закона.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.

Пунктом 20 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров подлежит лицензированию.

В силу статьи 13 Закона N 38-ФЗ рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Согласно части 7 статьи 38 указанного Закона рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7 данного закона.

Кроме того, в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно статье 13 Закона о рекламе обязанность предоставить рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе возникает у рекламодателя в случае предъявления такого требования рекламораспространителем, который должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы.

Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если им указанные сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы.

Рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещена реклама на сайте:

- http:/primadvisor.ru/pk/24-transport/1044-vyzovvodnogo-taksi-na-poluost/1 044-vyozov-vodnogo-taksi-na-polupst "Вызов водного такси на полуостров Краббэ от косы Назимова" с использованием изображения катера Р7245ПР

- http:/ primadvisor.ru/pk/20-ekskursii-s-gidom/4503-ekskursiya-morskaya-progulka- k "Экскурсия "Морская прогулочная", каждый четверг" с использованием изображения катера Р7584ПР (Э).

Исходя из содержания указанной информации, способа ее распространения, данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к услугам, формированию и поддержанию интереса к ней и ее продвижению на рынке.

Из материалов дела следует, что размещение информации в сети "Интернет" происходит на основании заключенных пользовательских соглашений.

Так, в рассматриваемом случае с ИП Будницким К.М. заключено пользовательское соглашение на размещение сообщения N 1044 и с ООО "Пять звезд" - пользовательское соглашение на размещение сообщения N 4503.

Таким образом, рекламодателем данной рекламы в силу пункта 5 статьи Закона о рекламе являлись ИП Будницкий К.М. и ООО "Пять звезд", определившие объекты рекламирования и окончательное содержание рекламы.

Проанализировав содержание указанного объявления, коллегия апелляционного суда признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что объектом рекламирования в данном случае является, в том числе оказание услуг морских прогулок (экскурсии).

При этом информацию о наличии у рекламодателей лицензии на право осуществления перевозок пассажиров внутренним водным транспортом, морским транспортом как это требует положение части 7 статьи 7 Закона N 135-ФЗ, объявление не содержит.

Так, сторонами не опровергнуто, что катер Р7245ПР, изображении которого используется в рекламе N 1044, принадлежит Братко В.А., а катер Р7584ПР (Э), изображении которого используется в рекламе N 4503, принадлежит Непомнящему К.В. Доказательств наличия лицензии у указанных лиц на перевозку внутренним водным транспортом, морским транспортом в материалах дела отсутствуют, не были они представлены и на рассмотрение комиссии антимонопольного органа.

Заявители жалоб не отрицают факта использования изображения катеров, на которых фактически услуга не будет оказана, но при этом указывают, что изображения катеров взято из свободных источников и носит ознакомительный характер, что, по справедливому утверждению суда первой инстанции, является нарушением пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Исходя из понятия рекламы, определенного Законом о рекламе, реклама создается и направлена на восприятие ее неопределенным кругом лиц - потребителями, у которых возникает соответствующее представление о рекламируемом товаре и его свойствах, формируемое изображением, текстом, звуком в их совокупности.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В материалах дела имеются изображение спорной рекламы. Исследовав спорную рекламу по правилам статьи 71 АПК РФ, коллегия, исходя из представления о рекламируемых услугах с позиции рядового потребителя, не обладающего специальными познаниями, приходит к выводу, что объектом рекламирования спорной рекламы являются услуги морских перевозок и на данных катерах.

Рядовой потребитель надеется увидеть и вправе рассчитывать на услугу именно того качества, которая изображена на картинке рекламы.

Поскольку рекламодатели спорных рекламных сообщений не имели законных прав осуществлять лицензируемый вид деятельности, антимонопольный орган пришел к правильному заключению о том, что спорные рекламные сообщения противоречат требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 и пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Оценив буквальное содержание объявления, суд признал, что объектом рекламирования является, в том числе оказание услуг морских прогулок (туры), в связи с чем, довод заявителя о том, что объявление касается только сдачи катера в аренду для организации третьими лицами морских прогулок (туров) подлежит отклонению.

Реклама вышеуказанных услуг в порядке пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе допускается в случае наличия необходимой лицензии.

Принимая во внимание положения статей 7, 13, 38 Закона N 38-ФЗ, ООО "Примавдвизор" как ракламораспространитель обязано было не допускать размещения в сети "Интренет" спорных рекламных объявлений без запроса доказательств наличия соответствующих лицензий.

При установленных обстоятельствах у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку достоверно установлен факт нарушения ООО "Пять звезд" и ИП Будницким К.М. как рекламодателями и ООО "Приавдвизор" как ракламораспространителем законодательства о рекламе, а именно пункта 2 части 3 статьи 5 и пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе.

На основании вышеизложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от 27.10.2017 по делу N 16/07-2016 не противоречит требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "Пять звезд" и ООО "Приавдвизор", в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал заявителям в удовлетворении заявленного требования.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2017 по делу N А51-3079/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова Т.А. Солохина