Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 09АП-60617/17

г.Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А40-73573/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Д.В.Каменецкого, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В.Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аукционная компания "Союзпушнина"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2017, принятое судьей Бедрацкой А.В. (20-612)

по делу N А40-73573/17

по заявлению ООО "Аукционная компания "Союзпушнина" (ОГРН 1037701012513)

к ИФНС России N 3 по г.Москве

о признании недействительным решения в части,

при участии:

от заявителя:	Л.А.Калинина по дов. от 02.03.2017;
от ответчика:	Т.С.Киселева по дов. от 21.06.2017; Н.А.Шагинян по дов. от 09.01.2017; А.В.Ревякин по дов. от 24.05.2017; А.С.Кочкин по дов. от 19.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аукционная компания "Союзпушнина" (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г.Москве (далее также - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 26.07.2016 N 23-28/99/41 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ в сумме 20441000 руб. и пени в сумме 7488928, 76 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2017, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из доказанности факта необоснованного применения Обществом пониженной ставки налога на прибыль организаций в размере 5% (вместо 15%) при удержании налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его полностью отменить и принять по делу новый судебный акт. Указывает на отсутствие у налогового органа оснований для применения ставки 15% в отношении выплаченных резиденту Кипра дивидендов при установленном факте наличия российского гражданина-бенефициара этих дивидендов.

Представители ответчика в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве на жалобу возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемого решения налогового органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (сборов) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен Акт от 11.01.2016 N 23-24/97/1 и вынесено решение от 26.07.2016 N 23-28/99/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной ст.123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 1628200 руб., Обществу предложено уплатить недоимку по налогу с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 20441000 руб., пени в размере 7488928,76 руб., а также штрафные санкции в указанном размере (том 1, л.д.22-53).

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод Инспекции о неправомерном применением льготной ставки налога, предусмотренной подп."а" п.2 ст.10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее также - Соглашение), поскольку Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) (далее также - Компания, иностранная компания), получающая дивидендные выплаты от Общества, не является фактическим получателем дохода и является "технической" компанией, используемой с целью необоснованного получения налоговых преференций, предусмотренных международным соглашением.

Решением УФНС России по г.Москве N 21-19/162809@ от 30.12.2016 указанное решение Инспекции отменено в части привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по ст.123 Налогового кодекса РФ, в остальной части апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения (том 1, л.д.55-66).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ст.10 Соглашения с учетом их официального толкования, данного в комментариях ОЭСР к Модельной налоговой конвенции в отношении доходов и капитала, что соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике. Судом были оценены представленные в материалы доказательства, указывающие на технический характер деятельности компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) и на то, что упомянутая иностранная компания фактически не обладает реальными полномочиями в отношении перечисляемого в ее адрес дохода, деятельность иностранной компании осуществляется силами должностных лиц самого Общества, а сама Компания, не являясь реальным инвестором, создавалась как промежуточная структура во владении уставным капиталом Общества. На основании представленных в материалы дела банковских выписок и финансовых документов, относящихся к деятельности компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр), судом также установлены обстоятельства осуществления Компанией транзитного перечисления получаемых дивидендов в адрес компании, расположенной в низконалоговой юрисдикции (иностранная компания Walston Investments Limited, зарегистрированная в соответствии с законодательством Белиз).

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами, исходя из следующего.

Согласно п.2 ст.10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать: а) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 долларов США; б) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Из указанной нормы следует, что возможность применения в стране источника дохода льготной 5% ставки поставлена в зависимость от одновременного соблюдения двух следующих условий: лицо, обладающее фактическим правом на дивиденды, должно являться резидентом "другого договаривающегося государства" (в данном случае резидентом Республики Кипр); лицо, обладающее фактическим правом на дивиденды, вложило в капитал компании, которая выплачивает дивиденды сумму эквивалентную не менее 100 000 долларов США.

Наличие в тексте Соглашения такого условия как наличие у получателя дохода фактического права на распоряжение дивидендами связано с пресечением возможного незаконного использования преимуществ, предоставляемых Соглашением. Данный подход выработан международной практикой применения соглашений об избежании двойного налогообложения, а также используется и в отечественном праве при толковании судами норм международных соглашений.

Текст Соглашения основан на рамочном документе, устанавливающем общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения и предотвращению уклонения от уплаты налогов. Данным рамочным документом является Модельная налоговая конвенция в отношении доходов и капитала (далее также - Модельная конвенция, том 5, л.д.6-22).

Статья 10 Модельной конвенции содержит положения, аналогичные по своему содержанию тексту Соглашения.

При этом толкование положений Модельной конвенции содержится в Комментариях совета ОЭСР.

В соответствии с п.9.5 Комментариев к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР основной принцип заключается в том, что "...преимущества конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда главной целью определенных сделок или соглашений является обеспечение более выгодного положения в части налогообложения и когда получение более благоприятного режима в этих условиях противоречит целям и задачам соответствующих договорных положений...".

Указанные положения Комментариев к Модельной конвенции устанавливают общий принцип недопустимости использования международных соглашений в целях уклонения от уплаты налогов путем применения льготных ставок, предусмотренных Соглашением.

В Комментариях к ст.10 Модельной конвенции ОЭСР (п.12), являющихся неотъемлемой частью самой Конвенции, указано, что "Требование о бенефициарной собственности было введено в пункте 2 статьи 10 в целях прояснения значения слов "выплачиваемые... резиденту" как они используются в пункте 1 этой статьи. Из этого со всей очевидностью следует, что государство источника не обязано отказываться от права на налогообложение дивидендов только потому, что доход был немедленно получен резидентом государства, с которым государство источника заключило конвенцию. Термин "собственник-бенефициар" не используется в узком техническом смысле, скорее его следует толковать в контексте и в свете целей и задач конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предупреждение уклонения от уплаты налогов.

При таких обстоятельствах пункт 12 Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР закрепляет право государства не предоставлять возможность применения льготных положений Соглашения в случаях, когда использование Соглашения противоречит целям, в том числе связанным с борьбой с уклонением от уплаты налогов.

Более конкретно данные положения раскрыты в пункте 12.1 Комментариев к статье 10 Модельной конвенции, в котором указано следующее: "в случае если некую статью доходов получает резидент одного Договаривающегося государства, действующий в качестве агента или получателя, то для государства источника было бы несовместимым с целями и задачами Конвенции предоставление налоговой льготы или освобождения от налога лишь по причине статуса непосредственного получателя дохода в качестве резидента другого Договаривающегося государства. Непосредственный получатель дохода в этой ситуации подпадает под критерии резидента, при этом вследствие этого статуса возможность двойного налогообложения не возникает, поскольку такой получатель не считается владельцем дохода в целях налогообложения в государстве постоянного пребывания. Столь же несовместимым с целями и задачами Конвенции для государства источника является предоставление налоговой льготы или освобождения от налога в случае когда резидент одного из Договаривающихся государств, за исключением отношений агента или поверенного, просто выступает в качестве подставного лица для другого лица, которое фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода. По этим причинам в докладе Комитета по бюджетным вопросам, озаглавленном "Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование подставных компаний" (Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies), сделан вывод о том, что подставная компания обычно не может рассматриваться в качестве собственника-бенефициара, если, даже будучи формальным собственником, она практически имеет весьма узкие полномочия, которые делают ее применительно к рассматриваемому доходу всего лишь фидуциарием, или управляющим, действующим от имени заинтересованных сторон".

Изложенные положения комментариев прямо указывают на то, что фактическим собственником дохода (бенефициаром) не может являться компания, которая исполняет в отношении получаемого дохода функции, связанные с техническим хранением или передачей получаемого дохода иному лицу.

В настоящем случае из представленных в материалы дела документов, полученных налоговым органом, следует, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) является технической Компанией, не ведущей иной реальной предпринимательской деятельности, не связанной с переведением получаемой от АО "АК "Союзпушнина" прибыли в низконалоговую юрисдикцию.

Приведенные выше положения Комментариев ОЭСР к Модельной конвенции совпадают с принципом применения налогового законодательства, толкование которого дано в международной практике, с разъяснениями ВАС РФ в отношении норм налогового законодательства, изложенными в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53. В указанных случаях организации, участвующие в операциях не для достижения реального экономического результата, а в целях получения налоговых преференций, признаются "техническими" компаниями и их участие в сделках налогоплательщика связано с получением различных преимуществ, в том числе, льгот, установленных международным соглашением об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, принимая во внимание толкование норм Соглашения, является обоснованным вывод налогового органа об отсутствии у Компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) права на применение налоговых ставок, указанных в ст.10 Соглашения.

Необходимость использования Комментариев ОЭСР к Модельной конвенции при толковании международных соглашений об избежании двойного налогообложения подтверждается пунктом 31 Венской Конвенции о праве международных договоров от 23.05.1969, а также арбитражной практикой (Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017; Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017; определение Верховного Суда РФ от 18.03.2016 N 305-КП5-14263 по делу А40-87775/14; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11 по делу N А27-7455/2010; постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.05.2016 по делу N А40-116746/2015).

Материалами выездной налоговой проверки подтверждается факт того, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) является компанией-кондуитом, введенной в структуру владения Обществом намеренно с целью получения налоговых преимуществ, и не является конечным бенефициаром в отношении перечисляемого в ее адрес дохода.

Выездной налоговой проверкой также установлено необоснованное применение Обществом пониженной ставки налога на прибыль организаций в размере 5% (вместо 15%) при удержании налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации. У Общества, как налогового агента, отсутствовали правовые основания для применения пониженной налоговой ставки по налогу в размере 5% в отношении выплаченных в 2012-2013 годах дивидендов единственному участнику Компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр), поскольку указанная организация не является фактическим получателем дохода. Как указывалось выше, данная Компания является технической, введенной в схему владения капиталом Общества с целью незаконного применения преимуществ, предоставляемых Соглашением.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ с 15.07.2011 единственным учредителем Общества является Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) (том 2, л.д.82-87).

Согласно информации, содержащейся в информационном ресурсе "Bureau van Dijk", директором Компании CHEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) является Vasiliki Andreou (10.04.1980 г.р.), который занимает должность директора/менеджера/прочее в 78 компаниях, вторым директором Компании является Marianthi Mylona (07.12.1982 г.р.), который занимает должность директора/менеджера/прочее в 75 компаниях (том 1, л.д.114-118).

Таким образом, указанные лица являются массовыми номинальными директорами.

Согласно представленным в материалы дела документам, Компанией CHEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) в отношении Общества принимались решения о выплате дивидендов (решения единственного участника N 13/11 от 28.12.2011 (том 1, л.д.63-66), N 17/12 от 15.05.2012 (том 1, л.д.67-70), N 21/13 от 23.04.2013 (том 1, л.д.71-74), согласно которым чистую прибыль Общества за полугодие в размере 48000000 руб., 75000000 руб., 81410000 руб. выплатить в качестве дивидендов (дата выплаты и сумма выплаченных дивидендов: 13.03.2012 - 48000000 руб., 29.05.2012 - 75000000 руб., 23.05.2013 - 81409999, 95 руб.).

По данным анализа выписки банка ПАО "Банк Зенит" по расчетному счету Компании (том 1, л.д.123) Инспекцией установлено, что дивиденды, полученные от Общества 23.05.2013 в сумме 2476607,53 долларов США с назначением платежа "PEREVOD DEN. SREDSTV SOGL. RESHENIU N 21/13 ОТ 23.04.2013", переведены 29.05.2013 в сумме 2475000 долларов США в адрес Walston Investments Limited (Белиз) с назначением платежа "PAYMENT OF DIVIDENDS".

В отношении остальных двух платежей дивидендов установлено следующее.

13.03.2012 Обществом осуществлена выплата дивидендов в адрес компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр). Согласно банковской выписке Bank of Cyprus 14.03.2012 Компанией от Общества получены денежные средства в размере 1537 072, 11 долларов США. Транзит указанных денежных средств согласно банковской выписке осуществлен следующими платежами: 21.03.2012 осуществлен перевод денежных средств в сумме 145896,32 долларов США; 23.03.2012 - в сумме 1375000 долларов США.

Таким образом, полученная от Общества сумма дивидендов аналогичным образом не осталась в распоряжении иностранной компании и в отношении указанных дивидендов компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) выступала лишь в качестве посредника.

30.05.2012 Обществом осуществлена выплата дивидендов в адрес компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) согласно решению единственного учредителя от 15.05.2012 N 17/12. Согласно банковской выписке Bank of Cyprus 30.05.2012 Компанией от Общества получены денежные средства в размере 2236655,28 долларов США. Транзит указанных денежных средств согласно банковской выписке осуществлен 05.06.2012 в сумме 2238000 долларов США.

Таким образом, полученная от Общества сумма дивидендов аналогичным образом не осталась в распоряжении иностранной компании и в отношении указанных дивидендов Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) выступала лишь в качестве посредника.

При этом согласно ответу, полученному от компетентных органов Республики Кипра в отношении Компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр), доведенному письмом ФНС России от 18.02.2016 N 17-5-07/0102дсп@ (том 2, л.д.25), установлено, что акционерами Компании в период с 06.04.2011 по 31.03.2015 являлись Walston Investments Limited (Белиз) - 1000 акций по 1,71 евро за каждую (100% акций).

В порядке ст.90 НК РФ налоговым органом был проведен допрос Куликова Н.Е., являющегося президентом ООО "АК "Союзпушнина" (протокол допроса N 208 от 04.08.2015, том 1, л.д.97-101).

В ходе допроса Куликов Н.Е. показал, что является лицом, контролирующим ООО "АК "Союзпушнина" с первого полугодия 2011 года. В 2005-2006 годах им при постоянном проживании в Республике Кипр с целью инвестирования в бизнес была учреждена (вновь создана) Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр). В 2011 году доля в уставном капитале ООО "АК "Союзпушнина" была приобретена через Компанию CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр).

Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) является "технической", внедренной в схему владения Обществом намеренно для создания благоприятных налоговых условий.

В ответ на запрос Инспекции от 16.06.2015 N 22-09/15446 (том 2, л.д.29-30) Федеральной антимонопольной службой были представлены результаты исследования жестких дисков (скопированных образов компьютеров и серверов ООО "АК "Союзпушнина"), полученных при проведении сотрудниками ГУЭБиПК МВД России и ФАС России гласного оперативно-розыскного мероприятия в виде обследования территорий и помещений ООО "АК "Союзпушнина" (том 2, л.д.31-149; том 3, л.д.1-116). При исследовании жестких дисков выявлена переписка между Москалевой Т.Ю. (сотрудник ООО "АК "Союзпушнина"), Плехановым А.В. (заместитель директора ООО "АК "Союзпушнина"), Пащенковым С.С. (по данным информации в сети Интернет - участник Правления ОАО "Банк Зенит"), Соколовым А.В. (по данным информации в сети Интернет - бенефициар акционера ОАО "Банк Зенит"), Желтоуховой Г.А. (главный бухгалтер ООО "АК "Союзпушнина").

При анализе данной переписки установлено, что Общество осведомлено о техническом характере деятельности Компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр), а сотрудники Общества самостоятельно от лица Компании подготавливают решения о выплате дивидендов, переводят их и отправляют на подпись, согласуют размер выплачиваемых дивидендов с представителями банка ПАО "Банк Зенит" и направляют решения о выплате дивидендов на Кипр через представителей ПАО "Банк Зенит".

Согласно ответу, полученному от компетентных органов Республики Кипр в отношении Компании CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр), доведенному письмом ФНС России от 11.04.2016 N 17-5-07/02006дсп@ (том 1, л.д.132-133), установлено, что с момента своего учреждения и до 2015 года Компания действовала как холдинговая компания, после этого компания является "спящей"; Никита Куликов, который предположительно является контролирующим лицом ООО "АК "Союзпушнина", также был связан с Компанией CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр); Компания является держателем единственного банковского счета N 0155-40-648384 (Bank of Cyprus); в ходе анализа банковских выписок за период с 18.09.2011 по 31.12.2013 установлено, что иные поступления, кроме как от ООО "АК "Союзпушнина" на банковский счет Компании N 0155-40-648384, открытом в Bank of Cyprus, отсутствуют.

Указанные обстоятельства подтверждают следующие признаки того, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) является компанией-кондуитом: ею не ведется иная финансово-хозяйственная деятельность, не связанная с получением дивидендов от Общества; у Компании отсутствуют платежи, характерные для нормальной хозяйственной деятельности, как отсутствуют соответствующие активы, трудовые ресурсы и материально-техническая база; Компания имеет номинального массового руководителя; все полученные Компанией дивиденды транзитом перечисляются в адрес компании, располагающейся в оффшорной юрисдикции - Walston Investments LTD (Белиз); технический характер деятельности Компании подтверждается тем, что оформлением документов от лица руководства данной компании занимались должностные лица налогоплательщика; гражданин Куликов Н.Е., который предположительно является контролирующим лицом АО "АК "Союзпушнина", указал, что Компания искусственно введена в структуру владения Обществом должностными лицами налогоплательщика.

Изложенное подтверждает тот факт, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) не обладает самостоятельными полномочиями в отношении перечисляемого в ее адрес дохода и занимается ведением технической деятельности по осуществлению транзита денежных средств.

Разовая операция (покупка в 2012 году привилегированных акций ЗАО "Московская обувная фабрика имени Г.В.Муханова"), на которую ссылается заявитель апелляционной жалобы в качестве существования Компании как холдинговой, не может подтверждать факт самостоятельности иностранной компании, поскольку в рамках данной сделки Компания могла аналогичным образом действовать, исходя из интересов скрытых бенефициаров. Наличие документов, подтверждающих совершение сделки, при наличии иных приведенных выше доказательств, свидетельствующих о несамостоятельности иностранной компании, не подтверждает наличие полномочий в отношении получаемого дохода.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют и Обществом не представлены доказательства, подтверждающие источники денежных средств, за счет которых была совершена сделка. При этом из представленных в материалы дела банковских выписок следует, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) не имела иных источников дохода от ведения предпринимательской деятельности, кроме дивидендных доходов от Общества.

Судом первой инстанции правомерно отклонен как необоснованный довод Общества о том, что использование подконтрольных холдинговых компаний является нормальной деловой практикой и не противоречит нормам российского и международного права.

Следует исходить из того, что соблюдение всех формальностей и наличие соответствующих оформленных документов в отношении конкретных сделок не обеспечивает правомерность получения налоговой выгоды при наличии доказательств того, что для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Данный принцип закреплен в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и призван воспрепятствовать использованию налогоплательщиками гражданско-правовых институтов с целью получения налоговой выгоды.

Таким образом, наличие законной возможности по переводу активов на управляющую компанию, зарегистрированную в юрисдикции, предоставляющей налоговые льготы, не означает автоматического возникновения экономических оснований для применения льгот, предусмотренных Соглашением.

Основная цель Соглашения, как и иных конвенций об избежании двойного налогообложения, состоит в том, чтобы содействовать обмену товарами и услугами и перемещению капитала и лиц посредством устранения международного двойного налогообложения, они также предназначены для того, чтобы предотвращать избежание и уклонение от уплаты налогов.

При этом указанные цели очевидным образом не достигаются в случае формального использования юридических лиц, которые не обладают экономической самостоятельностью и фактически не контролируются из страны резидентства. Аналогичный подход изложен в пунктах 9-9.4 Комментариев ОЭСР к Модельной конвенции.

При таких данных пассивные холдинговые компании обоснованно не могут пользоваться преимуществами Соглашения в случаях, если получение ими дохода не оправдано с экономической точки зрения.

Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) не представляет собой неотъемлемую часть бизнеса, ее деятельность не сопряжена с финансовыми и иными рисками, нормальными для предпринимательской деятельности, а сотрудники указанной иностранной компании фактически не осуществляют функций контроля и управления в отношении Общества, что также не отрицается его представителями.

Более того, налогоплательщик напрямую указывает на формальное участие Компании в структуре управления бизнесом.

Так, в пункте 1.2 письменных объяснений от 24.07.2017 налогоплательщик указывает на подконтрольность иностранной компании скрытому бенефициару, являющемуся резидентом Российской Федерации. Аналогичным образом такое указание содержится на стр.6 апелляционной жалобы заявителя.

Кроме того, Общество указывает, что решение о создании подконтрольной компании принято также Куликовом Н.Е., следовательно, иностранная компания не осуществляла реальной инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации и ее включение в структуру владения Обществом обусловлено управленческими решениями, связанными с оптимизацией налогового планирования (о чем указывает сам налогоплательщик в абз.2 стр.2 письменных объяснений от 24.07.2017).

Таким образом, применение льгот, предусмотренных Соглашением, противоречит не только условиям п.2 ст.10 Соглашения, но и общим целям международного соглашения по предотвращению уклонения от уплаты налогов.

Правомерность вышеуказанного толкования норм Соглашения подтверждается судебной практикой (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.08.2017 по делу N А27-20527/2015, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2017 по делу N А27-16584/2016, Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по делу N А40-113217/16).

Доводы Общества о том, что свидетелем Куликовым Н.Е. в ходе допроса не предоставлялись сведения, позволяющие судить об искусственном введении Компании в структуру владения Обществом, опровергаются протоколом допроса свидетеля от 04.08.2015 N 208.

Показания Куликова Н.Е. подтверждают, что Компания была создана по решению Куликова Н.Е. и фактически исполняет функции по техническому владению активом в целях получения пассивного дохода. Применение льготного режима налогообложения по отношению к подобной Компании противоречит ст.10 Соглашения с учетом толкования данной нормы, приведенного в комментариях ОЭСР к Модельной конвенции, в силу того, что Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр) не является фактическим получателем дохода.

Довод Общества о том, что подготовка решений Компании должностными лицами налогоплательщика осуществлялась в рамках исполнения их должностных обязанностей, что не свидетельствует об отсутствии самостоятельности у иностранной компании, также правомерно отклонен судом в связи со следующим.

Как следует из анализа представленной Федеральной антимонопольной службой в ответ на запрос Инспекции от 16.06.2015 N 22-09/15446 переписки, Общество знает о реальных владельцах компании-учредителей; самостоятельно готовит решения о выплате дивидендов, переводит их и отправляет на подпись; отправляет решения о выплате дивидендов на Кипр через представителей ПАО Банк "Зенит" и самостоятельно определяет сумму дивидендов и сроки выплаты упомянутых дивидендов.

Указанная деятельность должностных лиц предприятия не является обычной деловой деятельностью.

Так, правовой статус учредителя предприятия, его права и обязанности, определяются Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Как следует из статьи 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества, то есть в настоящем случае единолично Компанией CHEEFFEES COMPANY LIMITED.

При принятии решения о подлежащей распределению сумме дивидендов участник Общества имеет возможность принимать такое решение, руководствуясь информацией о деятельности общества, бухгалтерскими книгами и иной документацией, предоставленной ему на основании положений ст.8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ.

Между тем, как следует из материалов переписки сотрудников Общества, иностранная компания не использует полномочия, предоставленные ей законодательством. Более того, по существу все полномочия Компании, связанные с получением дивидендов, исполняются самостоятельно должностными лицами Общества.

Вопреки доводам заявителя жалобы, осуществление транзита суммы всех дивидендов, полученных Компанией, документально подтверждено.

При этом необходимо отметить, что факт наличия транзита денежных средств является лишь одним из доказательств, свидетельствующих о "техническом" характере Компании и не является единственно определяющим при рассмотрении вопроса о правомерности применения ставки, предусмотренной п.2 ст.10 Соглашения. Наряду с транзитом денежных средств учитываются также и другие обстоятельства, свидетельствующие о том, что иностранная компания является "технической" организацией.

Отсутствие в банковской выписке информации о получателе денежных средств не влияет на тот факт, что банковскими выписками подтверждается отсутствие самостоятельных полномочий в отношении перечисляемого в адрес иностранной компании дохода и осуществление транзита денежных средств.

Таким образом, учитывая наличие доказательств осуществления транзитных платежей, а также доказательств, явным образом указывающих на то, что иностранная компания не является самостоятельной и искусственно создана в целях налогового планирования, оснований для применения льготной ставки, предусмотренной ст.10 Соглашения, не имеется.

Вопреки доводам Общества о том, что фактическим бенефициаром спорных дивидендных выплат является резидент РФ (гражданин Куликов Н.Е.) и, соответственно, к указанным выплатам должна применяться ставка, установленная п.4 ст.224 Налогового кодекса РФ, необходимо указать, что Инспекцией установлено перечисление дивидендов именно на счет иностранной компании, а не российскому юридическому лицу, в связи с чем является правомерным применение налоговой ставки 15%, предусмотренной подп.3 п.3 ст.284 НК РФ в отношении доходов от дивидендов.

Кроме того, исходя из п.2 ст.10 Соглашения право на применение льготы напрямую поставлено в зависимость от того, является ли лицо получающее льготу фактическим собственником получаемого дохода, в связи с чем при проверке правильности применения льготы необходимо осуществлять проверку непосредственно лица, претендующего на получение льготы (в данном случае - Компания CHEEFFEES COMPANY LIMITED (Республика Кипр), на его соответствие понятию фактического собственника дохода.

При этом действующим законодательством не предусмотрена необходимость установления конечного собственника доходов в случае если таковым не является лицо, претендующее на получение льготы.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что направляемые в Компанию денежные средства в дальнейшем перечисляются на счета иностранной компании, зарегистрированной в офшорной юрисдикции, в связи с чем является необоснованным довод налогоплательщика о необходимости применения налоговой ставки для физических лиц (9%).

Кроме того, в рамках проведения допроса гражданина Куликова Н.Е. им прямо указано на то, что в проверяемых периодах у него отсутствовал доход от участия в деятельности иностранных компаний, следовательно, доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что он является реальным бенефициаром в отношении спорных выплат, в материалах дела отсутствуют.

Материалами проверки лишь подтверждается тот факт, что Куликов Н.Е. контролировал деятельность Общества и являлся косвенным владельцем данного бизнеса, что в свою очередь не подтверждает того, что он являлся конечным получателем спорных выплат.

Таким образом, учитывая, что в материалах дела имеются доказательства о направлении денежных средств именно в адрес юридического лица, расположенного в оффшорной юрисдикции, и отсутствуют доказательства дальнейшего движения денежных средств на счета, принадлежащие Куликову Н.Е., оснований для применения ставки, установленной подп.3 п.3 ст.284 Налогового кодекса РФ, не имеется.

При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно применена налоговая ставка в размере 15%.

С учетом изложенного, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, а вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований - правомерным.

Апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения. Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательства, подтверждающие правомерность и обоснованность его требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-73573/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Д.В.Каменецкий И.В.Бекетова