Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 17АП-13427/16

г. Пермь

26 апреля 2018 г.

Дело N А60-7943/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Мармазовой С.И., Плаховой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Машкиным В.Ю.,

при участии:

от заявителя жалобы - бывшего директора должника Шмидта Владимира Эдуардовича: Попова А.Ю., доверенность от 24.04.2017, паспорт;

конкурсного управляющего должника Гавришова М.В.: Тарбеев М.В., доверенность от 09.01.2017, паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу бывшего руководителя должника Шмидта Владимира Эдуардовича на определение Арбитражного суда Свердловской области от 23 января 2018 года

об удовлетворении заявления конкурсного управляющего Гавришева М.В. о взыскании с бывшего руководителя должника Шмидта Владимира Эдуардовича убытков в размере 4 000 986 руб. 08 коп.,

вынесенное судьей Сушковой С.А.

в рамках дела N А60-7943/2016

о признании общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбургская электросервисная компания" (ОГРН 1076673019818, ИНН 667316915з) несостоятельным (банкротом),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Энергоподряд", публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири",

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2016 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "Компания "Неокрил" (далее - общество "Компания "Неокрил") о признании общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбургская электросервисная компания" (далее - общество "Екатеринбургская электросервисная компания", должник) несостоятельным (банкротом), производство по делу возбуждено.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.04.2016 общество "Екатеринбургская электросервисная компания" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника сроком на шесть месяца, до 04.10.2016; конкурсным управляющим утвержден Гавришов Максим Васильевич, член Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Южный Урал".

Публикация о введении в отношении должника конкурсного производства размещена в газете "КоммерсантЪ" от 23.04.2016.

Определением арбитражного суда срок конкурсного производства в отношении общества "Екатеринбургская электросервисная компания" продлен до 04.04.2017.

В рамках настоящего дела о банкротстве 21.03.2017 конкурсный управляющий должника Гавришов М.В. (далее - конкурсный управляющий) обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с бывшего руководителя общества "Екатеринбургская электросервисная компания" Шмидта Владимира Эдуардовича (далее - Шмидт В.Э., ответчик) убытков в размере 63 720 000 руб.

Определением арбитражного суда от 03.05.2017 к участию в рассмотрении заявления конкурсного управляющего в порядке ст.51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергоподряд" (далее - общество "Энергоподряд"), публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - общество "МРСК Сибири").

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.07.2017 производство по заявлению конкурсного управляющего было приостановлено в связи с назначением судебной финансово-экономической экспертизы, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Региональный центр оценки и экспертизы" Тананову Алексею Игоревичу.

По результатам проведения экспертизы конкурсный управляющий уточнил размер заявленных требований, в связи с чем, просил взыскать с Шмидта В.Э. убытки в размере 4 000 986 руб. 08 коп., данное уточнение принято судом в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (л.д.10 т.27).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.01.2018 (резолютивная часть объявлена 17.01.2018) требование конкурсного управляющего о взыскании убытков с бывшего руководителя должника удовлетворено, с Шмидта В.Э. в пользу общества "Екатеринбургская электросервисная компания" взыскано 4 000 986 руб. 08 коп.

Шмидт В.Э., не согласившись с вынесенным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и на неприменение закона, подлежащего применению.

В апелляционной жалобе ее заявитель указывает на недоказанность конкурсным управляющим осведомленности Шмидта В.Э. о том, что принятие им решения о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 на выполнение работ по строительству ВЛ 1 ЮкВ (в габарите 220кВ) Бийская ТЭЦ - ПС 110 кВ Бирюзовая Катунь Алтайского края участок С2-С1 (ПК 18169,15 - ПК 43901,37) от опоры N 117 до N 256 филиала открытого акционерного общества "МРСК Сибири" - "Алтайэнерго" N 14-1019 (далее - договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14) противоречит интересам юридического лица. Отмечает, что по смыслу ст.153 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) расторжение договора является, по своей сути, сделкой, в связи с чем, у Шмидта В.Э. в силу его полномочий как руководителя общества имелось законное право на совершение данной сделки. Не соглашается с выводом суда о нарушении требований об одобрении сделки по расторжению договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 коллегиальным исполнительным органом правления должника. Свою позицию мотивирует тем, что положения Устава общества "Екатеринбургская электросервисная компания" в части процентного соотношения между ценой сделки и балансом общества (25%) противоречат действующему законодательству Российской Федерации; договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 относится к числу обычно осуществляемых организацией хозяйственной деятельности, одобрения которых не требуется; договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 не был оспорен в установленном законом порядке по мотиву отсутствия одобрения коллегиального исполнительного органа (ст.173.1 ГК РФ). Отмечает, что актом от 10.10.2014 N 4 сторонами договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 была установлена необходимость в проведении работ, неучтенных в проектной документации, при этом, в п.6.2 договора стороны установили, что его цена является твердой. Таким образом, с учетом выявления неучтенных в проектно-сметной документации работ в случае нерасторжения спорного договора подряда издержки общества "Екатеринбургская электросервисная компания" по данному договору при его полном выполнении были бы еще больше. Отмечает, что к моменту расторжения договора подряда со стороны должника уже были допущены неоднократные нарушения сроков выполнения работ, за что п.18.2 договора предусмотрена ответственность в виде пени в размере 1% в день, что подтверждается перепиской сторон; кроме того, заказчиком (обществом "МРСК Сибири") были выявлены многочисленные недостатки в выполненных работах, что подтверждается актами, в связи с чем, в адрес общества "Екатеринбургская электросервисная компания" стали поступать претензионные письма о расторжении договора подряда в одностороннем порядке с начислением существенной суммы неустойки. Указывает на то, что фактически соглашение от 12.09.2014 о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 было подписано в декабре месяце 2014 года, но датировано сентябрем 2014 года, с целью избежания начисления подрядчику (должнику) штрафных санкций. Учитывая изложенное полагает, что в данном случае принятое Шмидтом В.Э., как руководителем должника, решение о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 было оптимальным в сложившейся на тот период времени ситуации и было направлено на минимизацию расходов предприятия. Полагает, что дальнейшее исполнение договора повлекло бы для должника такой ущерб, что он в значительной степени лишился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия для общества "Екатеринбургская электросервисная компания" какой бы то ни было экономической выгоды от исполнения спорного договора, заключение Шмидтом В.Э. соглашения о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 было результатом именно его добросовестных и разумных действий как единоличного исполнительного органа юридического лица, направленных на достижение максимально положительного результата для общества; последствия расторжения договора подряда несоизмеримы с теми убытками, которые повлекло бы для должника исполнение договора. По мнению апеллянта, представленное в материалы дела по итогам проведения судебной финансово-экономической экспертизы заключение эксперта от 15.09.2017 N 443-17/Э не может быть принято во внимание и положено в основу принятия судебного акта, поскольку является неполным, необъективным и необоснованным. Так, в частности, установленная экспертом сумма убытков получена из арифметического расчета путем вычитания суммы сметной прибыли по принятым работам из общей суммы сметной прибыли по договору подряда, при этом, в соответствии со ст.709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение; сметная прибыль как таковая не является чистой прибылью, которой является часть прибыли, остающаяся в распоряжении организации после уплаты налогов, сборов, отчислений и других обязательных платежей, в том числе заработной платы работникам, расходов общества на аренду и иных постоянных расходов, связанных с деятельностью общества. Дополнительные издержки подрядчика, связанные с неучтенным при заключении договора увеличением объема работ, могли быть покрыты только за счет его вознаграждения. Отмечает, что судом не была дана оценка представленному в материалы дела мнению специалиста Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты N 026-05-01208 о заключении эксперта от 15.09.2017 N 443-17/Э, в соответствии с которым выводы эксперта необоснованы и недостоверны. Указывает на то, что предметом исследования и оценки эксперта не была представленная в материалы дела первичная документация общества "Екатеринбургская электросервисная компания", что также свидетельствует о необъективности сделанных им выводов. Заявитель жалобы настаивает, что применительно к рассматриваемому случаю не был доказан ни факт того, что в результате неправомерных действий Шмидта В.Э. должнику были причинены убытки, ни размер таких убытков. Также полагает несостоятельными ссылки суда на заключение должником в дальнейшем договора субподряда с обществом с ограниченной ответственностью "Энергоподряд" (далее - общество "Энергопоодряд") на выполнение работ на том же объекте, поскольку правоотношения по договору субподряда не входят в предмет исследования по настоящему спору.

До начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании представитель Шмидта В.Э. доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на отмене обжалуемого определения настаивал.

Представитель конкурсного управляющего Гавришова М.В. устно против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом. В силу ст.ст.156, 266 АПК РФ неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий Гавришов М.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с бывшего руководителя общества "Екатеринбургская электросервисная компания" Шмидта В.Э. убытков в общем размере 4 00 986 руб. 08 коп. (с учетом уточнения размера требований после проведения судебной экспертизы), Основанием для предъявления требований об убытках явились следующие обстоятельства.

28.02.2014 на официальном сайте в сети Интернет "http://www.b2b-energo.ru" было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключить договор подряда на выполнение работ по строительству BЛ 110кВ (в габарите 220кВ) Бийская ТЭЦ - ПС 110 кВ Бирюзовая Катунь Алтайского края участок С2-С1 (ЭВ2) (ПК 181+69,15 - ПК 439+01,38) от опоры N 117 до опоры N 256 филиала общества "МРСК Сибири" - "Алтайэнерго" N 14-1019.

Общество "Екатеринбургская электросервисная компания" (должник) подало заявку на участие в этом аукционе.

12.05.2014 состоялась оценка поданных заявок. На основании результатов ранжировки конкурсных заявок победителем конкурса признано общество "Екатеринбургская электросервисная компания", занявшее первое место.

Впоследствии, обществом "МРСК Сибири" (заказчик) с победителем торгов был заключен договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 на выполнение работ по строительству ВЛ 1 ЮкВ (в габарите 220кВ) Бийская ТЭЦ - ПС 110 кВ Бирюзовая Катунь Алтайского края участок С2-С1 (ПК 18169,15 - ПК 43901,37) от опоры N 117 до N 256 филиала общества "МРСК Сибири" - "Алтайэнерго" N 14-1019, в соответствии с п.2.1 которого общество "Екатеринбургская электросервисная компания" (подрядчик) обязуется по заданию заказчика и в соответствии с утвержденной рабочей документацией N 085-0.02-091-ЭВ2, разработанной обществом с ограниченной ответственностью "ПМК Сибири", осуществить работы по строительству высоковольтной линии и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором (л.д.1-47 т.26).

Согласно п.6.1 указанного договора цена работ составляет 63 720 000 руб., включая НДС 18%.

В соответствии с п.п.3.1, 3.2 договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 выполнение работ и подготовка подрядчиком объекта к сдаче его в эксплуатацию выполняется по календарному плану строительства объекта с указанными в нем мероприятиями и сроками выполнения поставок и услуг, сопутствующих работ и услуг. Срок начала работ по договору определен моментом заключения договора - в соответствии с календарным планом строительства объекта; срок завершения работ - в течение 210 календарных дней. Сроком завершения работ подрядчиком на объекте является дата утверждения акта приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией по форме N КС-14.

В соответствии с решением единственного участника общества "Екатеринбургская электросервисная компания" от 06.06.2014 в связи с увольнением предыдущего директора по собственному желанию (Котова Д.Е.) директором общества назначен Шмидт В.Э. на срок с 10.06.2014 по 31.12.2014 (л.д.40 т.23).

В дальнейшем полномочия директора Шмидта В.Э. были досрочно прекращены (по инициативе работника) и на основании решения единственного участника должника от 11.12.2014 директором должника назначен Бебин В.И. (л.д.40 т.23).

В период осуществления полномочий единоличного исполнительного органа должника Шмидтом В.Э. было принято решение о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14.

На основании соглашения от 12.09.2014 стороны расторгли договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14, указав на то, что подрядчиком выполнены, а Заказчиком приняты работы на сумму 2 835 907 руб. 27 коп. (в том числе НДС - 432 596 руб. 02 коп.) (л.д.12 т.23).

Ссылаясь на отсутствие необходимости в прекращении договорных обязательств с обществом "МРСК Сибири", а также на убыточность для должника сделки по расторжению договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с бывшего руководителя должника убытков.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности конкурсным управляющим совокупности необходимых условий для применения мер гражданско-правовой ответственности по правилам ст.15 ГК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с п.3 ст.53 ГК РФ лицо, входящее в состав органов юридического лица (в том числе временный единоличный исполнительный орган - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

В силу п.53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (п.4 ст.20.4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (п.3 ст.53 ГК РФ, ст.71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст.44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

В соответствии со ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинно-следственную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками, вину причинителя вреда.

Согласно разъяснениям, данным в п.1 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62), Лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п.3 ст.53 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В силу п.5 ст.10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (п.1 ст.50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.) (п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п. (п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

В рассматриваемом случае, как указывалось выше, в качестве основания для возникновения у должника и его кредиторов убытков конкурсный управляющий указал отсутствие у Шмидта В.Э. оснований для принятия решения о необходимости прекращении договорных обязательств с обществом "МРСК Сибири", а также на убыточность для должника сделки по расторжению договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14.

В ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции по ходатайству конкурсного управляющего Гавришова М.В. на основании ст.82 АПК РФ была назначена судебная финансово-экономической экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Региональный центр оценки и экспертизы", эксперту Тананову А.И.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1) Оправдано ли с экономической точки зрения расторжение договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14?

2) Какова прибыль общества "Екатеринбургская электросервисная компания", недополученная в результате расторжения договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14?

3) Какой размер убытков причинен обществу "Екатеринбургская электросервисная компания" в связи с расторжением договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14?

В материалы дела представлено заключение эксперта от 15.09.2017 N 443-17/Э (л.д.102-132 т.3), согласно которому: на 1-й вопрос экспертом дан ответ о том, что расторжение договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 не оправдано с экономической точки зрения; на 2-й вопрос экспертом дан ответ о том, что размер недополученной обществом "Екатеринбургская электросервисная компания" прибыли в результате расторжения договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 составляет 4 000 986 руб. 08 коп.; на 3-й вопрос экспертом дан ответ о том, что размер убытков, причиненных обществу "Екатеринбургская электросервисная компания" в связи с расторжением договора подряда N 11.2200.430.14 от 05.06.2014, составляет 4 020 986 руб. 08 коп.

В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ст.64 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

На основании ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами по правилам ст.71 АПК РФ, приняв во внимание обстоятельство того, что после расторжения договора подряда должник продолжил выполнять строительные работы на том же объекте, но уже в качестве субподрядчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в связи с расторжением договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 в период исполнения Шмидтом В.Э. функций единоличного исполнительного органа обществу "Екатеринбургская электросервисная компания" были причинены убытки в размере 4 000 986 руб. 08 коп.

Данный вывод соответствует доказательствам, имеющимся в материалах дела, установленным фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм права. Правовых и фактических оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы заявителя жалобы о том, что само расторжение договора было направлено на минимизацию расходов должника, что договор подряда изначально был убыточен для должника, о недоказанности конкурсным управляющим осведомленности Шмидта В.Э. о том, что принятие им решения о расторжении договора подряда противоречит интересам должника, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Как указано выше, согласно разъяснениям, содержащимся в п.1, 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62, если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства; директор также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае совершение сделки по расторжению договора подряда, который, в свое время был заключен по итогам торговых процедур (открытого аукциона на право заключить договор подряда на выполнение работ), т.е. должник конкурировал и желал получить заказ на выполнение подрядных работ, выходит за пределы обычных условий делового оборота.

Подавая заявку и участвуя в аукционе, должник рассчитывал не только получить некоторую (сметную) прибыль, но и освоить новый рынок (занять позиции на новой территории).

То, что посредством участия в аукционе и получения заказа на подряд общество "Екатеринбургская электросервисная компания" намеревалось выйти на новый рынок, следует также из пояснений представителя ответчика в суде апелляционной инстанции.

О сохранении коммерческого интереса в выполнении строительных работ на объекте ВЛ 1 ЮкВ (в габарите 220кВ) Бийская ТЭЦ - ПС 110 кВ Бирюзовая Катунь Алтайского края участок С2-С1 (ПК 18169,15 - ПК 43901,37) от опоры N 117 до N 256 свидетельствует также то обстоятельство, что после расторжения договора подряда должником 15.12.2014 был заключен договор субподряда (л.д.67-79 т.23).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что с учетом выявленных обществом "Екатеринбургская электросервисная компания" в ходе исполнения договора подряда N 11.2200.430.14 от 05.06.2014 неучтенных в проектно-сметной документации работ, его дальнейшее исполнение могло бы повлечь для должника такой ущерб, что он в значительной степени лишился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, в связи с чем, в данном случае принятое Шмидтом В.Э. как руководителем решение о расторжении договора было оптимальным в сложившейся на тот период времени ситуации и было направлено на минимизацию расходов предприятия, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными как не нашедшие своего документального подтверждения.

Как указано выше, в силу ст.65 АПК РФ бремя доказывания обратного, т.е. что действия руководителя должника были разумными и не выходили за стандарт поведения добросовестного управления юридическим лицом, лежит на лице, привлекаемом к убыткам.

То обстоятельство, что данный проект изначально был нерентабелен для должника, надлежащими доказательствами не подтверждено. Кроме того, из материалов настоящего спора и фактических обстоятельств дела усматривается, что должник осуществлял строительную деятельность на нескольких объектах, т.е. одновременно вел несколько проектов. Следовательно, выполнение подрядных работ по спорному договору в целом для финансовых результатов должника могло не являться убыточным. Иное в нарушение ст.65 АПК РФ не доказано.

Кроме того, согласно ст.744 ГК РФ предусмотрена возможность внесения в техническую документацию без составления дополнительной сметы в пределах 10% стоимости строительства и свыше 10% - с составлением дополнительной сметы. При этом в силу п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Ссылка апеллянта на то, что цена в договоре подряда являлась твердой и не подлежала изменению, является несостоятельной, поскольку в силу прямого указания в п.6.2 договора подряда технические изменения являются основанием для изменения цены договора, что оформляется подписанием дополнительного соглашения к договору.

Возражая относительно причинения должнику и его кредиторам убытков, Шмидт В.Э. в обоснование своей позиции указал на то, что фактические затраты на выполнение работ в рамках договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 за три месяца действия данного договора намного превысили установленные в проектно-сметной документации, в связи с чем, дальнейшее исполнение договора было нецелесообразным и экономически невыгодным для общества "Екатеринбургская электросервисная компания".

Данные доводы также признаются несостоятельными, как не влияющие на правильность выводов суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что с целью проверки данных утверждений, суд определениями от 14.11.2017, 05.12.2017 истребовал у конкурсного управляющего Гавришова М.В. первичные документы общества "Екатеринбургская электросервисная компания", подтверждающие фактические затраты должника на исполнение договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14.

Во исполнение требований указанных определений конкурсным управляющим в материалы дела были представлены авансовые отчеты о командировках, проездные билеты, договоры охраны строящегося объекта, договоры оказания услуг связи, аренды техники за период с июня 2014 по сентябрь 2014, проанализировав которые суд первой инстанции, учитывая пояснения конкурсного управляющего о том, что все расходы отражены в бухгалтерском учете должника и расхождений между данными расходами и сметной стоимостью договора подряда не имеется, пришел к верному выводу о недоказанности бывшим руководителем должника обоснованности принятого им решения о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14.

Представленный Шмидтом В.Э. в материалы дела расчет себестоимости на работы по строительству ВЛ 110кВ Бийская ТЭЦ -ПС 110, согласно которому расходная стоимость текущих работ значительно превышает доходную стоимость по проектной документации, правомерно не был принят судом первой инстанции во внимание, поскольку его невозможности соотнести с иными сведениями, имеющимися в деле (25-26 т.27).

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что фактические затраты на выполнение работ в рамках договора подряда за первые три месяца действия данного договора не могут являться показательными и свидетельствовать о сохранении соотношения доходной стоимости по проектной смете и фактическими расходами, поскольку начальная стадия организации и реализации любого проекта, как правило, является более затратной для исполнителя.

Также судом допускается, что в связи с нарушением сроков выполнения работ должник мог понести дополнительные расходы на оплату командировочных (суточных), зарплаты, поскольку выполнение работ не в соответствии с графиком (планом), т.е. в форсированном режиме, может повлечь незапланированные расходы.

То обстоятельство, что должником допускалось нарушение сроков выполнения работ и выполнение работ с ненадлежащим качеством, подтверждается самим ответчиком, однако на данное обстоятельство им указывается как на обстоятельство, создававшее условия для предъявления к должнику договорных санкций, которых удалось избежать, по утверждению ответчика, в результате расторжения договора подряда.

Учитывая изложенное, соответствующие доводы заявителя жалобы о том, что представленное в материалы дела по итогам проведения судебной финансово-экономической экспертизы заключение эксперта от 15.09.2017 N 443-17/Э является неполным, необъективным и необоснованным, поскольку в предмет исследования эксперта не входила первичная документация должника о фактических расходах, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку проверка обоснованности расходов и их связи с выполнением работ по спорному договору в предмет судебной экспертизы не входила.

Проверяя экономическую обоснованность расторжения договора подряда эксперт исходил из того, что необходимо установить факт прибыльности или убыточности договора. Косвенным показателем, подтверждающим экономическую выгоду от договора для подрядчика, принято желание иных лиц заключить договор на аналогичных или близких условиях. В результате изучения всех этапов проведенного конкурса, итогов второй переторжки ранжирования заявок экспертом сделан вывод, что рассматриваемый подряд был интересен множеству участников рынка, при этом сумма за выполнение работ по первым пяти заявкам колебалась в пределах 3,5%, что свидетельствует о заключении договора на рыночных условиях.

При изучении условий аналогичных контрактов судебным экспертом установлено, что условия и стоимость в расчете на единичный показатель (1 м линии) рассматриваемого подряда и прочих контрактов сопоставимы.

В ходе исследования материалов дела для ответа на вопрос, какова недополученная прибыль должника в связи с расторжением договора подряда, экспертом с учетом Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве (МДС 81-25.2001) и условий о договорном коэффициенте (0,77286666351712260) были изучены локальные сметные расчеты, содержащие в себе строку "Сметная прибыль", в результате чего эксперт пришел к выводу о том, что по условиям договора была предусмотрена сметная прибыль в сумме 4 255 190 руб. 74 коп.

Скорректировав данный показатель на величину сметной прибыли, приходящейся на выполненные и принятые работы, эксперт пришел к выводу о том, что размер недополученной обществом "Екатеринбургская электросервисная компания" прибыли в результате расторжения спорного договора подряда составляет 4 000 986 руб. 08 коп.

При ответе на вопрос о размере причиненных убытков эксперт посчитал необходимым увеличить размер недополученной прибыли на размер расходов должника, связанных с участием в конкурсе.

Требования конкурсного управляющего о взыскании убытков с бывшего руководителя должника, с учетом уточнения, были заявлены в размере 4 000 986 руб. 08 коп.

Суждение ответчика о том, что эксперт должен был учитывать фактические расходы должника на выполнение договора подряда, а не данные локальных сметных расчетов, признается ошибочным, поскольку локальные сметные расчеты составляются исходя планируемых затрат на создание строительной продукции и сметной прибыли.

Так, локальные сметные расчеты составляются исходя из следующих данных (МДС 81-35.2004):

параметров зданий, сооружений, их частей и конструктивных элементов, принятых в проектных решениях;

объемов работ, принятых из ведомостей строительных и монтажных работ и определяемых по проектным материалам;

номенклатуры и количества оборудования, мебели и инвентаря, принятых из заказных спецификаций, ведомостей и других проектных материалов;

действующих сметных нормативов и показателей на виды работ, конструктивные элементы, а также рыночных цен и тарифов на продукцию производственно-технического назначения и услуги.

При составлении локальных сметных расчетов (смет) используются расценки из соответствующих сборников, при этом в каждой позиции локального сметного расчета (сметы) указывается шифр нормы, состоящий из номера сборника (два знака), номера раздела (два знака), порядкового номера таблицы в данном разделе (три знака) и порядкового номера нормы в данной таблице (один - два знака). Параметры отдельных характеристик (длина, высота, площадь, масса и т.д.), приведенные со словом "до", следует понимать включительно, а со словом "от" - исключая указанную величину, т.е. свыше.

При составлении локальных сметных расчетов (смет) учитываются условия производства работ и усложняющие факторы.

Стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль.

Прямые затраты учитывают стоимость ресурсов, необходимых для выполнения работ:

материальных (материалов, изделий, конструкций, оборудования, мебели, инвентаря);

технических (эксплуатации строительных машин и механизмов);

трудовых (средства на оплату труда рабочих, а также машинистов, учитываемые в стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов).

В составе прямых затрат отдельными строками могут учитываться разница в стоимости электроэнергии, получаемой от передвижных электростанций, по сравнению со стоимостью электроэнергии, отпускаемой энергосистемой России, и другие затраты.

Накладные расходы учитывают затраты строительно-монтажных организаций, связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией и управлением.

Сметная прибыль включает в себя сумму средств, необходимых для покрытия отдельных (общих) расходов строительно-монтажных организаций на развитие производства, социальной сферы и материальное стимулирование.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о добросовестности и разумности действий бывшего директора должника, принявшего решение о расторжении договора подряда, о совершении сделки по расторжению договора подряда для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица не находят своего подтверждения в материалах дела.

Суд первой инстанции также обоснованно принял во внимание то, что спустя небольшой промежуток времени с момента расторжения договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 между должником и обществом "Энергоподряд" был заключен договор субподряда от 15.12.2014 N 15-12/2014, согласно которому должник (Субподрядчик) принял на себя обязательство по выполнению работ по строительство ВЛ 110кВ Бийская ТЭЦ -ПС 110 кВ, то есть того же объекта, что и по договору подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 (отличие составляет объем работ по количеству опор); данный договор от имени должника подписан директором Бебиным В.И.; в соответствии с актами выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2014 N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, от 25.12.2014 N 1 и от 25.12.2014 N 2 по указанному договору субподряда, стоимость выполненных работ за декабрь 2014 года составила 9 470 621 руб. 46 коп., что свидетельствует о сохранении у должника интереса в выполнении работ по строительству объекта ВЛ 110кВ Бийская ТЭЦ -ПС 110 кВ, в связи с чем, расторжение первоначального договора подряда является необоснованным, повлекло причинение убытков должнику.

Указания апеллянта на то, что фактически соглашение от 12.09.2014 о расторжении договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 было подписано в декабре месяце 2014 года, но датировано сентябрем 2014 года с целью избежания начисления должнику штрафных санкций, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, поскольку, во-первых, документально не подтверждены; во-вторых, как не имеющее существенного правового значения, поскольку решение о расторжении договора подряда принято и соглашение подписано в период исполнения Шмидтом В.Э. функций единоличного исполнительного органа должника.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии в данном случае нарушений требований об одобрении сделки по расторжению договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 коллегиальным исполнительным органом правления должника с указанием на то, что положения Устава общества "Екатеринбургская электросервисная компания" в части процентного соотношения между ценой сделки и балансом общества (25%) противоречат действующему законодательству Российской Федерации; договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 относится к числу обычно осуществляемых организацией хозяйственной деятельности, одобрения которых не требуется; договор подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 не был оспорен в установленном законом порядке по мотиву отсутствия одобрения коллегиального исполнительного органа (ст.173.1 ГК РГФ), подлежат отклонению.

Установив, что согласно п.33.3.11 Устава общества "Екатеринбургская электросервисная компания" к компетенции правления общества относится как одобрение заключения сделок, связанных с осуществлением обществом обычной хозяйственной деятельности, так и одобрение заключения сделок, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности общества (п.33.3.12 Устава), суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями, данными в п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62, пришел к правомерному выводу о совершении сделки по расторжению договора подряда от 05.06.2014 N 11.2200.430.14 в отсутствие требующегося в силу устава организации одобрения соответствующих органом юридического лица, что свидетельствует о недобросовестности лица, совершившего данную сделку.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции с учетом характера требований конкурсного управляющего и возражений Шмидта В.Э. против заявленного требования верно определил обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.2 ст.65 АПК РФ) и надлежаще оценил их с учетом представленных в дело доказательств (ст.71 АПК РФ).

Оснований для переоценки обстоятельств и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Иные доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции в отсутствие надлежащих доказательств их обоснования, а потому подлежат отклонению.

При отмеченных обстоятельствах обжалуемое определение отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При обжаловании определений, не предусмотренных в подп.12 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена, государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы заявителем не уплачивалась.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 23 января 2018 года по делу N А60-7943/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

С.И. Мармазова Т.Ю. Плахова