Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2018 г. N 06АП-5387/18

г. Хабаровск

27 октября 2018 г.

А37-1598/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щербак Д.А

при участии в заседании:

от Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области: не явились;

от Правительства Магаданской области: не явились;

от Управления ФАС России по Магаданской области: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области

на решение от 08.08.2018 по делу N А37-1598/2016

Арбитражного суда Магаданской области, принятое судьей А.А. Минеевой

по заявлению Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области; Правительства Магаданской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным предупреждения

УСТАНОВИЛ:

Департамент имущественных и земельных отношений Магаданской области (ОГРН 1024900963405, ИНН 4900000554; далее - Департамент), Правительство Магаданской области (ОГРН 1024900954880, ИНН 4909053430; далее - Правительство) обратились в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, далее - антимонопольный орган, управление) от 13.07.2016 N 12 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 07.11.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017, заявление удовлетворено, оспариваемое предупреждение антимонопольного органа признано недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.06.2017 N Ф03-1560/2017 состоявшиеся судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Решением суда от 08.08.2018 в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой настаивает на его отмене судебного решения по мотиву неправильного применения норм материального права, регулирующих спорные отношения, а именно Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях), Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

Правительство в отзыве на жалобу поддержало позицию заявителя, просило отменить судебное решение.

Антимонопольный орган в отзыве на жалобу не признал доводы апеллянта, считая решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, обсудив обоснованность доводов апелляционной жалобы с учетом письменных отзывов, апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения ООО "Аркона Плюс" управлением в адрес Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области и Правительства Магаданской области вынесено предупреждение от 13.07.2016 N 12 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению антимонопольного органа, действия Правительства по установлению безальтернативного порядка оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений здравоохранения, социальной сферы и образования без проведения торгов, выразившиеся в принятии Постановления от 23.03.2016 N 173-пп "О реорганизации Магаданского областного государственного унитарного предприятия "Социальная прачечная", и действия Департамента по утверждению распоряжением от 16.06.2016 N 466 государственного задания для ОГБУ "Социальная прачечная" на 2016 год на оказание государственной услуги по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области создают необоснованные преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" и приводят к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области.

В вышеназванных действиях антимонопольный орган усмотрел наличие признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на основании статьи 39.1 Закона предупредил о необходимости прекращения соответствующих действий в 30-дневный срок, для чего указал на необходимость принятия мер по недопущению размещения государственного заказа на оказание услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области путем доведения государственного задания до ОГБУ "Социальная прачечная" в обход положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно: Департаменту предписано отменить Распоряжение от 16.06.2016 N 466 от утверждении государственного задания, а Правительству - обеспечить возможность выполнения Департаментом вышеуказанных действий с целью недопущения создания преимуществ для ОГБУ "Социальная прачечная" и недопущения ограничения конкуренции на рынке оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области.

Полагая, что предупреждение антимонопольного органа от 13.07.2016 N 12 является незаконным, Департамент и Правительство обратились с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий. С данным выводом соглашается и апелляционный суд в силу следующего.

Согласно положениям части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает органу государственной власти субъекта Российской Федерации предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 4 статьи 39.1 Закона предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Арбитражным судом установлено, что спорное предупреждение вынесено антимонопольным органом в связи с наличием в действиях Правительства и Департамента признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а именно: посредством утверждения государственного задания на 2016 год на оказание государственной услуги по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области созданы необоснованные преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

Пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, о наличии признаков нарушений которой заявлено антимонопольным органом, установлено, что органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями на основании пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из анализа буквального содержания вышеуказанных норм следует, что утверждать о создании органами государственной власти дискриминационных условий можно в том случае, если соответствующие действия либо акты в отсутствие отсылки на разрешающую норму федерального закона изменяют условия доступ на товарный рынок таким образом, что одни хозяйствующие субъекты ставятся в неравное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на том же самом товарном рынке, и доказано, что названные действия либо акты приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Данный вывод применительно к условиям установления факта нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции согласуется с разъяснениями абзаца 2 пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Из оспариваемого предупреждения следует, что действия Правительства по установлению безальтернативного порядка оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений здравоохранения, социальной сферы и образования без проведения торгов, выразившиеся в принятии Постановления от 23.03.2016 N 173-пп "О реорганизации Магаданского областного государственного унитарного предприятия "Социальная прачечная", и действия Департамента по утверждению распоряжением от 16.06.2016 N 466 государственного задания для ОГБУ "Социальная прачечная" на 2016 год на оказание государственной услуги по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области создают необоснованные преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" и приводят к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области.

В соответствии со статьей 2 Закона о некоммерческих организациях некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками.

Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Согласно части 1 статьи 9.2 этого Закона бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

В пункте 2 указанной статьи установлено, что бюджетное учреждение осуществляет свою деятельность в соответствии с предметом и целями деятельности, определенными в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, муниципальными правовыми актами и уставом.

В силу пункта 6 статьи 9.2. финансовое обеспечение выполнения государственного (муниципального) задания бюджетным учреждением осуществляется в виде субсидий из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации.

При этом согласно пункту 5 статьи 9.2. названного Закона, бюджетное учреждение осуществляет в порядке, определенном Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией муниципального образования, полномочия соответственно федерального органа государственной власти (государственного органа), исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления по исполнению публичных обязательств перед физическим лицом, подлежащих исполнению в денежной форме.

Исходя из анализа вышеуказанных норм Закона о некоммерческих организациях, осуществление полномочий исполнительного органа государственной власти бюджетным учреждением возможно исключительно в рамках части 5 статьи 9.2. этого Закона.

Вместе с тем, основные цели деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" не свидетельствуют о наделении данного бюджетного учреждения полномочиями по исполнению публичных обязательств перед физическими лицами, подлежащими исполнению исключительно в денежной форме.

Полномочия органов государственной власти субъекта Российской Федерации, в целях реализации которых могут создаваться бюджетные учреждения, определены в части 2 статьи 26.3. Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

Создание государственного бюджетного учреждения, основными целями деятельности которого являются оказание услуг по переработке, стирке, сушке, глажке, камерной дезинфекции (прожарке) белья и мягкого инвентаря для медицинских, образовательных и иных организаций, подведомственных исполнительным органам государственной власти Магаданской области, не связано с реализацией предусмотренных Федеральным законом N 184-ФЗ полномочий органов государственной власти субъекта Российской Федерации.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, что действующее законодательство не содержит положений, которые бы позволяли Правительству Магаданской области и Департаменту имущественных и земельных отношений Магаданской области наделять бюджетное учреждение полномочиями по оказанию услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений без проведения торгов, обоснованно признан правильным.

суд находит правомерными. Доводы представителей заявителей о том, что антимонопольным органом не были выявлены товарный рынок и состояние конкуренции на нем, соответственно не могло быть установлено, каким образом действия Правительства и Департамента ограничивают конкуренцию или могут привести к ее ограничению, суд находит ошибочными.

Относительно довода о необходимости проведения анализа состояния конкуренции перед выдачей предупреждения при выявлении признаков нарушения статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 1.3 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.7 настоящего Порядка.

В соответствии с Письмом ФАС России от 30.08.2016 N ИА/59698/16 "Рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в случае выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по статье 15 Закона о защите конкуренции, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, анализ состояния конкуренции на товарном рынке с определением временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ проводится исключительно при возбуждении дела по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, а не при выдаче предупреждения.

Кроме того, в ходе рассмотрения материалов Прокуратуры Магаданской области антимонопольным органом установлено, что рынок оказания прачечных услуг в регионе являлся конкурентным. Оказание услуг прачечных не относится к лицензируемым видам деятельности, и любой хозяйствующий субъект вправе оказывать услуги по стирке белья для учреждений здравоохранения, образования и социальной сферы при соблюдении норм, установленных действующим законодательством.

Так, по итогам проведенных в 2014-2016 году торгов с МУП "Социальная прачечная" (МОГУП "Социальная прачечная") заключено более 26 контрактов заказчиками областного уровня. В то же время учреждениями здравоохранения и социального обслуживания граждан в указанный период заключено 11 контрактов с ООО "Гармония пространства" и более 20 контрактов - с ООО "Аркона Плюс".

Ранее проводимыми Прокуратурой области проверками установлено, что в 2015 году учреждениями здравоохранения области по результатам закупки у единственного поставщика было заключено 9 договоров на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. каждый, с МУП г. Магадана "Социальная прачечная"; в 2016 году также учреждениями здравоохранения с МОГУП "Социальная прачечная" по результатам закупки у единственного поставщика заключено 12 договоров на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. каждый.

Поскольку оказание прачечных услуг для нужд государственных учреждений здравоохранения, социальной сферы и образования является потребностью Магаданской области, выполнение данных работ обеспечивается за счет средств областного бюджета, данные услуги следует признать государственной нуждой, в связи с чем при использовании бюджетных средств, направленных на оплату соответствующих услуг, обязательным условием является применение положений Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, указанный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статьи 8 этого Закона контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с управлением в том, что действия Правительства Магаданской области по реорганизации унитарного предприятия "Социальная прачечная" в бюджетное учреждение в совокупности с действиями Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области, утвердившего распоряжением N 466 от 16.06.2016, для данного бюджетного учреждения государственное задание, предусматривающее оказание услуг для нужд государственных учреждений, и Правительство Магаданской области, финансируя выполнение таких заданий за счет средств областного бюджета без проведения установленных законом конкурентных процедур, ограничили конкуренцию в сфере оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений, поскольку ограничили равную возможность неопределенного круга хозяйствующих субъектов, осуществляющих соответствующую деятельность, претендовать на оказание услуг за счет бюджетных средств, при этом обеспечив отдельному хозяйствующему субъекту преимущественные условия деятельности в указанной сфере, что указывает на признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона "О защите конкуренции".

Учитывая выше установленное, правильным признается вывод суда первой инстанции о том, что у управления имелись основания для выдачи оспариваемого предупреждения о необходимости прекращения указанного нарушения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд не находит предусмотренных статьей 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области 08.08.2018 по делу N А37-1598/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец