Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2019 г. N 08АП-821/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 сентября 2019 г. N Ф04-2932/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

28 марта 2019 г.

Дело N А46-12202/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-821/2019) общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Сибцентрострой" на решение Арбитражного суда Омской области от 18 декабря 2018 года по делу N А46-12202/2017 (судья Баландин В.А.), принятое по иску Комитета по образованию Тарского муниципального района Омской области (ИНН 5535003151, ОГРН 1025502012194) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Сибцентрострой" (ИНН 5504090122, ОГРН 1045507007446) о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Сибцентрострой" - представители Видякин Александр Васильевич по доверенности N 31/01 от 31.01.2019 сроком действия 1 год; Сафарян Раппи Вагановна по доверенности N б/н от 01.02.2019 сроком действия 3 года;

от Комитета по образованию Тарского муниципального района Омской области - представитель Минина Зарина Заурбековна по доверенности от 01.03.2019 сроком действия 6 месяцев,

установил:

Комитет по образованию Тарского муниципального района Омской области (далее - Комитет, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Сибцентрострой" (далее - Общество, ответчик) о взыскании 12 523 598 руб. 40 коп. пени за нарушение сроков сдачи выполненных работ, 898 860 руб. штрафа за непредставление обеспечения исполнения контракта.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18 декабря 2018 года по делу N А46-12202/2017 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 898 860 руб. штрафа, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части взыскания штрафа в размере 898 860 руб., отказать в удовлетворении исковых требований в указанной части.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что судом первой инстанции не рассмотрены доводы ответчика о наличии оснований для списания штрафа в соответствии с частью 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пени) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пени)": отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ; не превышение суммы штрафа 5 % от цены контракта, выполнение работ в полном объеме.

Также податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не рассмотрено заявленное ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Помимо изложенного, Общество указывает на несоответствие пункта 1.5 контракта положениям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе; представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части удовлетворения требования о взыскании 898 860 руб. штрафа (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен муниципальный контракт N 2014.382829 от 17.12.2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту "Детский сад на 250 мест с плавательным бассейном в г.Тара Омской области".

Сроки выполнения работ: начало выполнения работ - со дня подписания контракта, окончание работ - 28 декабря 2015 года. Сроки выполнения отдельных этапов работ определяются календарным планом выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение N 2 к контракту).

Цена контракта согласно протоколу контрактной цены (приложение N 1) составляет 170 488 661 руб. 11 коп., в том числе НДС 18 % - 26 006 744 руб. 91 коп.

Срок действия контракта - до 30.06.2016 (пункт 14.7. контракта).

Работы были сданы подрядчиком и приняты заказчиком 22.10.2016, что подтверждается итоговой справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.10.2016, актами выполненных работ формы КС-2 от 22.10.2016.

Муниципальным контрактом предусмотрено обеспечение исполнения обязательства по контракту.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта способом обеспечения исполнения обязательства подрядчика по контракту является безотзывная банковская гарантия в размере 50 процентов от начальной (максимальной) цены контракта, что в денежном выражении составляет 94 192 630 руб. 50 коп.

До момента заключения контракта подрядчик обязан предоставить муниципальному заказчику оригинал банковской гарантии. Безотзывная банковская гарантии должна отвечать обязательным требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации (пункт 11.2 контракта).

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (пункт 11.3.2. контракта).

В соответствии с пунктом 11.5. контракта в случае, если по каким либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту, подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней представить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту в той же форме, на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в данной статье настоящего контракта.

Во исполнение пункта 11.2 контракта подрядчик предоставил банковскую гарантию от 10.12.2014 N 32517, выданную ОАО "Промсвязьбанк". Срок действия банковской гарантии установлен - до 31.07.2016.

По истечении срока действия банковской гарантии выполнение работ продолжалось.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 10.08.2016 и письмо от 05.07.2016 с требованием предоставить новое обеспечение в связи с истечением срока банковской гарантии.

Ссылаясь на то, что ответа от подрядчика не поступило, истец начислил штраф в размере 898 860 руб.

Невыплата Обществом штрафа в добровольном порядке послужила основанием для обращения Комитета в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требований в указанной части подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом начисляются штрафы.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Предъявленная к взысканию сумма штрафа 898 860 руб. рассчитана на основании пункта 4 Правил определения размера штрафа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, как от 0,5 % цены договора.

С учетом того, что после истечения срока банковской гарантии от 10.12.2014 N 32517 Обществом не выполнено условие о предоставлении нового обеспечения, предусмотренное пунктом 11.5. контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Доводы апелляционной жалобы о том, что условие о предоставлении нового обеспечения в период исполнения контракта противоречит части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, апелляционным судом отклоняются.

В силу части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального содержания пункта 11.5 контракта следует, что подрядчик обязался предоставить новое обеспечение независимо от причин, вследствие которых перестало действовать предыдущее обеспечение. Учитывая, что к моменту истечения срока действия банковской гарантии обязательства подрядчика по контракту не были исполнены, во исполнение требований пункта 11.5 контракта подрядчику надлежало предоставить новое обеспечение исполнения контракта на согласованных с заказчиком условиях.

Срок выполнения работ, срок ранее действующей гарантии были известны ответчику, подрядчик также располагал информацией о том, что к установленному контрактом сроку он свои обязательства не исполнит, следовательно, у него имелась возможность по принятию своевременных мер для оформления банковской гарантии либо продлении срока действия ранее представленной банковской гарантии.

Суд не усматривает оснований полгать, что условие о штрафе не согласовано сторонами за непредставление банковской гарантии, о чем указывал ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Как указано выше, предусмотренное пунктом 11.5. контракта условие позволяет установить, что предоставление новой гарантии является обязанностью подрядчика.

Следовательно, неисполнение данной обязанности является нарушением контракта.

В разделе 8 контракта предусмотрены разные виды ответственности за разные нарушения.

Между тем, не включение в данный перечень ответственности за нарушение пункта 11.5 контакта не означает, что условие о неустойке сторонами не согласовано, поскольку ответственность за нарушение обязательств по контракту предусмотрена законом (статья 322 ГК РФ).

Несостоятельными апелляционный суд находит доводы жалобы о наличии оснований для списания суммы штрафа на основании части 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190.

В спорный период действовала часть 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, предусматривающая, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2016 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался Постановлением N 190, которое принято во исполнение плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности, а предоставление отсрочки уплаты неустойки и (или) осуществление ее списания являлось антикризисной мерой, направленной на снижение финансовой нагрузки на поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственных (муниципальных) контрактов.

Пунктом 1 Постановления N 190 на заказчиков возложена обязанность предоставить отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществить списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2016 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Согласно пункту 2 Постановления N 190 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1, допускается по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2016 году в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Постановление N 190 предусматривает возможность списания неустойки только в случае исполнения обязательств по контракту в полном объеме.

В настоящем случае обязательство, в связи с неисполнением которого было заявлено требование о взыскании штрафа (не предоставление нового обеспечения), ответчиком не был исполнено.

В связи с изложенным, предусмотренных пунктом 2 Постановления N 190 оснований для списания начисленной суммы штрафа не установлено.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (дополнения к отзыву на исковое заявления, л.д. 70-71 т.6. л.д. 84-85 т.7).

В обжалуемом судебном акте не рассмотрены доводы ответчика о снижении размера неустойки, в связи с чем, суд апелляционной инстанции рассматривает заявление по существу в пределах предоставленных полномочий, не переоценивая изложенных в решении выводов.

В соответствии со статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Такое заявление было подано ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

По смыслу закона основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства, иные обстоятельства к предусмотренным данной статьей основаниям для снижения не относятся (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Судебная практика исходит из того, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исходя из обстоятельств дела, пришел к выводу о том, что размер предъявленного к взысканию штрафа (898 860 руб.) носит чрезмерный характер.

В рассматриваемом случае неустойка начислена в связи с неисполнением неденежного обязательства (нарушение условия контракта о предоставлении банковской гарантии), размер ответственности подрядчика определен в фиксированной сумме (0,5 % от цены контракта).

Такой порядок не предполагает установление размера неустойки с учетом объема и характера неисполненного обязательства, что не соответствует смыслу неустойки как обеспечительного способа исполнения обязательства.

То обстоятельство, что истец определяет размер неустойки в соответствии с Законом о контрактной системе, не отменяет права суда на снижение размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (пункт 78 постановления N 7).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что неустойка, предусмотренная частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в размере, определенном пунктом 4 Правил определения размера штрафа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком любых обязательств, установленных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Соответственно, при рассмотрении вопроса о соразмерности начисленной неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд вправе давать оценку обстоятельствам конкретного нарушения, в частности, характеру допущенного нарушения, установить наличие у кредитора неблагоприятный последствий ввиду нарушенного обязательства. Иными словами установление фиксированного размера ответственности (от цены контракта), безусловно, не свидетельствует о том, что с учетом обстоятельств дела, неустойка не может быть снижена.

Апелляционный суд учитывает, что банковская гарантия призвана покрыть расходы (убытки) заказчика, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком основного обязательства по договору.

Между тем, в ходе судебного разбирательства при исполнении сторонами спорного контракта не были установлены основания для использования средств по банковской гарантии.

Истец не представил доказательств того, что допущенное ответчиком нарушение повлекло для него неблагоприятные последствия.

На момент истечения первоначально выданной гарантии обязательства по контракту были исполнены более чем на 90%. Следовательно, определение штрафа от цены контракта не соответствует характеру нарушенного права.

Учитывая, что неустойка исчислена за нарушение неденежного обязательства, то есть ответчик не пользовался денежными средствами истца и не извлекал преимущества в связи с использованием денежных средств истца, при этом отсутствуют доказательства причинения истцу убытков в сумме, сопоставимой с заявленной к взысканию неустойкой, суд апелляционной инстанции полагает, что удовлетворение требования о взыскании штрафа в заявленном размере повлечёт получение заказчиком необоснованной выгоды.

Принимая во внимание компенсационную природу неустойки, фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для снижения размера неустойки до 50 000 руб.

Уменьшение размера неустойки направлено на разумное применение судом меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения.

Учитывая изложенное, исковые требования Комитета о взыскании с Общества штрафа подлежат частичному удовлетворению, в сумме 50 000 руб. В удовлетворении остальной части указанный требований судебная коллегия отказывает.

Основаниями для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права (пункт 1 части 2 статьи 270 АПК РФ), нарушение норм процессуального права (часть 3 статьи 270 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18 декабря 2018 года по делу N А46-12202/2017 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно- производственная компания "Сибцентрострой" (ИНН 5504090122, ОГРН 1045507007446) в пользу Комитета по образованию Тарского муниципального района Омской области (ИНН 5535003151, ОГРН 1025502012194) штраф в размере 50 000 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.Б. Краецкая